Решение по дело №2114/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Институт по рибни ресурси Варна, представляван от директора Е. П. против решение № РД-02-14-929/28.08.2023 г. Директора и ръководител на Националния орган /НО/ по Съвместна оперативна програма за трансгранично сътрудничество по Европейския инструмент за съседство "Черноморски басейн" 2014 г. – 2020 г., с което е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустими средства по Договор № РД051-2/11.06.2021 г. на стойност 34 200 лв. без ДДС /41 040 лв. с ДДС/, с изпълнител „Лаврак“ ЕООД“

В жалбата се поддържа, че оспорения акт е незаконосъобразен. Административния орган е приел, че при проведен подбор за избор на изпълнител на поръчка, бенефициерът е извършил нарушения, представляващи нередност по смисъла на приложимото законодателство, изразяващи се в незаконосъобразен критерии за подбор и незаконосъобразна методика за оценка. В акта е прието, че изискването за "сходен опит с дейност по извършване на научни изследвания" е непропорционално с оглед предмета на поръчката, а от друга страна е ограничително към потенциалните участници. Формиран е извод, че всеки потенциален участник, който е извършвал услуга по отдаване на кораб за каквато и да е цел и ползване, би могъл да удовлетвори нуждите на възложителя и да се гарантира изпълнението на предмета на поръчката качествено, в пълен обем и срок, предмета на поръчката не е специфичен и не изисква от участниците специфичен опит. Административния орган сам е констатирал, че съгласно Техническата спецификация, целта на поръчката е провеждане на научно изследване в акваторията на Черно море и прилежаща зона, в зоната на Калиакра - нос Емине, че плавателния съд ще се ползва за извършване на плавания с цел извършване на изследвания. Именно за да обоснове изискването за сходен опит, възложителят въвежда в документацията за обществена поръчка подробни указания, че на борда на кораба ще бъдат инсталирани специфични технически средства: хидрографско оборудване, включващо измервателна апаратура, спомагателно оборудване, дънен трал, многолъчев сонар, буксируемо устройство СТД, видеокамери и други, които ще бъдат използвани в реална морска среда. В тази връзка, всеки от изброените елементи на оборудването за да функционират е необходимо да бъдат свързани със съответните системи на кораба, за да функционират правилно, с подходящо ел.захранване за непрекъсната работа, без риск от повреда, съответно да има негови уреди и съставни части, което осигурява безпрепятствена работа на научния екип. Друго техническо средство е подводно буксируемо устройство за заснемане и оценка на рибни и нерибни видове, /изискващо опит от екипажа/капитана относно движение на кораб с такъв тип система, съобразяване на минимална/максимална скорост, съобразяване с релефа на морското дъно, наличие на препятствия и др. По отношение на многолъчев сонар в комбинация с пелагичен трал изисква опит при работа с трал, времетраене на спускане/изтегляне, повторение на действията до получаване на резултат. Свързано е и с извършване на горните дейности в реална морска среда, при различни условия: движение на кораба в открито море, позициониране в точно определена защитена акватория, плаване и позициониране при ограничени дълбочини и дълбоководие. Екипажът и капитана са пряко обвързани с изпълнение на задачите на научния екип в съответствие с изискванията на проекта, защото се касае за иновативна и на висока стойност апаратура, част от която се ползва от ИРР под наем за нуждите на поръчката, за точно определен период от време - 30 дни и подлежи на връщане. Неправилно и в противоречие с установените факти и обстоятелства, свързани с методологията на проучванията, изисквана компетентност на екипажа при ходрографски проучвания, комбинирано ползване на сонар и пелагичен трал, ответника е приел, че не е налице специфика в предмета на обществената поръчка, че всеки участник, който докаже изпълнена поне една дейност по наемане/менажиране на кораб отговаря на предмета и изискванията на обществената поръчка. Възложителят използвайки оперативната си самостоятелност е определил критерии, необходими за избор на най-подходящ кандидат, отчитайки спецификата на дейностите, за които се наема кораб и екипаж, в предмета на настоящата обществена поръчка е поставено оспорваното изискване за сходен опит. Най-широкото участие на заинтересовани лица в конкретния случай не би гарантирано по-ефективно разходване на публични средства, както приема ответника, а още по-малко би гарантирало постигане на по-високи стандарти за възложителя. Непропорционално и ограничително би било поставяне на изискване за опит сходен с предмета на поръчката, ако изискването би включвало в допълнение и научно изследване за работа с уредите на конкретното оборудване. По изложените доводи счита, че не е нарушение на чл. 11, б."а", попадащо в обхвата на Приложение № 1, към чл.2, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Ответника, анализирайки Методиката за оценка в частта показател "Срок за подготовка за ползване на плавателния съд в извънредни ситуации извън уточнения график от момента на уведомяване" е приел, че същия не би могъл да бъде обоснован като самостоятелен показател, въз основа на който да бъдат оценени и сравнени обективно предложенията на участниците относно качеството на изпълнение. В същото време е прието, че "посочването на срок за подготовка и за ползване на кораба в извънредни ситуации би могъл да бъде елемент от показател качество, но обособен самостоятелно като показател не би допринесъл за преценка относно качеството на извършената услуга, "аргументът, че се касае за срок за реагиране на изпълнителя при извънредни ситуации, а не за срок като измерител за времето", че е "обвързан с нуждите на възложителя обусловени от кратък срок за работа на мора и евентуални неподходящи метеорологични условия". В противоречие с тези възприети от самия него аргументи заключава, че изложеното е недостатъчно за да обоснове начина по който възложителят ще провери и съпостави отделните оферти по отношение на предложено качество. Избрания от жалбоподателя критерии, отчита спецификата на конкретната обществена поръчка, а именно кратък времево лимитиран срок за работа на море, обусловено от условията на проекта - 14 дни, от които 7 дни в открито море и 7 дни в крайбрежна зона, кратък времево лимитиран срок за работа на море, свързан с евентуално неподходящи метеорологични условия, кратък времево лимитиран срок, в което е договорено ползването на предоставено под наем оборудване - 30 дни, участие на научни работници, също ограничено в рамките на посочения по-горе период. С оглед особеностите на научните изследвания, демонстрации и обучение, в съответствие с изискванията на ЗОП и спецификата на конкретната обществена поръчка, възложителя е избрал да приложи чл. 70, ал.2, т.3 от ЗОП, допускаща като показател качество и условия, като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. Чл. 70, ал.5 от ЗОП допуска показателите, включени в критериите по ал.2, т.3 да се съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на услугите, при условие, че са свързани с предмета на поръчката. Ответника не е съобразил, че посочения текст, допуска показател за качество като начин и срок на изпълнение, свързан с етап от жизнения цикъл на услугата, свързан с предмета на поръчката, незаконосъобразно административния орган е приел, че определеният от възложителя показател "Срок за подготовка за ползване на плавателния съд в извънредни ситуации извън уточнения график от момента на уведомяването" не би могъл да бъде критерии по смисъла на чл. 70, ал.2, т.3 от ЗОП. Незаконосъобразно ответника е приел, че избраните критерии за проверка на качеството на изпълнение води до незаконосъобразност на методиката за оценка и е нарушен чл. 70, ал.2, т.3 и ал.7, ал.1, т.2 и т.3 б."б" от ЗОП. По изложените доводи моли да се отмени оспорения акт. В с.з. процесуалния представител на жалбоподателя поддържа жалбата, моли да се отмени акта и да се присъдят сторените по делото разноски. По отношение формулирания предмет на обществената поръчка сочи, че е поставено условие и изискване за наличие на опит в извършване на сходни по предмет задачи от евентуалния изпълнител. Неправилно ответника е приел, че всяко плавателно средство, което притежава изискваните технически параметри, би могло да изпълни задачата. Това е така, защото ангажиментът на плавателното средство не се свежда само до плаване в открито море. Това не е така. Самия орган е приел, че ангажиментът на плавателното средство е свързана със специфика, че то трябва да участва в някаква степен в дейностите, които се изпълняват от научните работници. Мотивите на оспореното решение са вътрешно противоречиви. Същинската изследователска дейност е свързана с изследване на рибни и нерибни ресурси, тази дейност се извършва от научните работници, но дейностите по извършване на плаването, ситуиране на плавателното средство, използването на иновативната апаратура, пряко касаят плавателното средство, тъй като апаратурата е много специфична, изисква определения умения и условия за да бъде свързана със системите на кораба и да функционира. Без подходящо палубно оборудване, описано в техническата спецификация, на практика тази апаратура не може да функционира. Палубното оборудване и осигуряването на работата на тази апаратура във всеки момент е ангажимент на екипажа на кораба. Това е за да се наложи изискването за опит в сходна дейност. Това изискване не следва да се разбира в тесен смисъл, че корабът и екипажа участват в същински научни изследвания, а те следва да извършват дейностите много подробно описани в документацията за яснота, които пряко касаят осигуряване на изпълнението на научните изследвания. Не всяко плавателно средство, което се движи в морска среда, може да изпълни тази задача, тъй като тя е специфична. По отношение на показателя в Методиката за оценка, тя е свързана с избрания начин на оценяване на предложенията, икономически най-изгодна оферта, съотношение цена-качество. Доводите на ответника биха били правилни, ако те касаеха параметър наименован "срок за изпълнение на обществената поръчка". В случая това не е така, от жалбоподателя ясно е формулиран "срок за подготовка и реакция в извънредни ситуации извън уточнения график". Този показател е обусловен от лимитираното време, от ангажираната апаратура, ресурсът за ползване на тази апаратура също е включен в проекта. Лимитиран е и обстоятелството, че научните работници които участват са не само от България, но и от партньорски държави. Този показател е лимитиран и от метеорологичните условия. Това има пряко отношение към качеството на изпълнение на предмета на обществената поръчка. По изложените доводи поддържа, че оспорения акт е незаконосъобразен, прави искане за отмяната му.

Ответника Директора и ръководител на Националния орган /НО/ по Съвместна оперативна програма за трансгранично сътрудничество по Европейския инструмент за съседство "Черноморски басейн" 2014 г. – 2020 г., в депозирани писмени бележки с.д. № 14318/2023 г. сочи, че жалбата е допустима но неоснователна. Административния акт е издаден от оправомощено лице в рамките на делегираната му компетентност. Акта е в изискуемата писмена форма, съдържа фактически и правни основания за издаването му, в съответствие с чл. 59, ал.2 от АПК. Националния орган подробно е анализирал фактите, въз основа на които е обосновал наличие на нарушение, както и направените в хода на административното производство възражения от страна на бенефициера. Констатираното нарушение е квалифицирано като нередност, определена е финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите средства по договор от 11.06.2021 г. на стойност от 34 200 лв. без ДДС, 41 040 лв. с ДДС, с изпълнител "Лаврак" ЕООД. Поддържа, че правилно е приложен и материалния закон. За изпълнение на проекта финансиран по Съвместна оперативна програма за трансгранично сътрудничество "Черноморски басейн 2014-2020" е сключен договор на 14.05.2020 г. със страни Министерство на благоустройството, развитието и администрацията на Румъния и "Институт по рибни ресурси - Варна" водещ партньор. За целите по изпълнение на проекта бенефициерът е провел открита процедура за избор на изпълнител по реда на ЗОП. За участие в процедурата е подадена една оферта на "Лавкар" ЕООД, която е класирана на първо място и е сключен договор. При анализ на документацията от обществената поръчка са установени нарушения: незаконосъобразен критерий за подбор. След анализ на критериите за подбор ответника е преценил, че спецификата на предмета на изпълнение включва наем на кораб с оборудване и екипаж, като екипажа не е обвързан с извършването на дейност по научни изследвания, а единствено с управление на наетия кораб. Провеждането на научни изследвания представлява специфичната част от дейността по изпълнението на договора за възлагане на поръчката, но тази дейност ще се изпълнява от определен научен екип от експерти в тази област. Това кореспондира и с разясненията на бенефициера по повод отправените запитвания относно процедурата, в които е посочено, че от екипажа на кораба се очаква да изпълнява задълженията си по осигуряване плаването на кораба, функционирането на собственото му оборудване и сигурността на научния екип на борда. Екипажа няма да бъде ангажиран с научно-изследователски или други неспецифични дейности. Екипажът на наетия кораб, предмет на поръчката, ще бъде ангажиран с неспецифични дейности, вкл. ще съдейства на научния екип, но няма да участва пряко в научната дейност. Предвид изложеното ответника е преценил, че минимално изискване за сходен опит би било достатъчно кандидатът да докаже изпълнена дейност по наемане или менажиране на кораб, но не е необходимо този кораб да се използва за научни изследвания. За целите на провеждане на научните изследвания възложителя се ангажира да осигури оборудване, с което ще борави екипът от изследователи, това не е ангажимент на изпълнителя на поръчката. Заложеното изискване е непропорционално на предмета на поръчката и ограничава потенциалните кандидати. Нарушено е правилото за достъпност на възможно най-широк кръг от кандидати до участие в процедурата. Със залагането на изисквания, които са ограничителни и не са пропорционални на предмета на поръчката е нарушена нормата на чл.2, ал.1 т.1-3 от ЗОП. Преценено е, че услугата е само по отдаване под наем и менажиране на кораб, а не че е свързана с извършване на научни изследвания. Този извод изхожда и от кореспонденцията с потенциалния кандидат, от разясненията на възложителя е видно, че от изпълнителя се очаква да изпълнява задълженията по осигуряване плаването на кораб, функциониране на собственото му оборудване и сигурността на екипа на борда на кораба. Екипажът няма да е ангажиран с научно-изследователски или обучителни или др. неспецифични дейности. Допълнителното посочване "за извършване на научни изследвания" е ограничаващо и непропорционално на предмета на поръчката, има възпиращ ефект. Изискването е необосновано и не кореспондира на Регламента и нормите на закона. Преценено е че е нарушена нормата на чл. 59, ал.2, вр. чл.2, ал.2 от ЗОП. Отделно от това е преценено, че методиката за оценка е незаконосъобразна. Предвидено е, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодна оферта по критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена". Класирането се извършва на база получена от всяка оферта "комплекса оценка", която се формира от показателите "предложена цена" с относителна тежест 70% и "срок за подготовка за ползване на плавателния съд и специализираната лодка в извънредни ситуации извън уточнения график от момента на уведомяване" 30%. Изборът на критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" предполага, че показателите в методиката, които ще служат за съставянето на оценка следва да предполагат именно оценяване на качеството на изпълнение, а не някоя друга негова характеристика. Нито един от предложените показатели не включва възможност за оценка на качеството на предложеното изпълнение. Включването на такъв показател е задължително и този факт изхожда от избора на възложителя на критерий за възлагане. Показателите трябва да са такива, че да позволяват обективно сравняване на офертите по отношение на качеството на изпълнението, предлагано от съответните участници. Като показатели за определяне на оценка по този критерий е посочил единствено срока за подготовка и предоставяне на плавателния съд и цената. Има различни възможности за избор на показатели за оценка, но тези възможности не са неограничени с оглед на критерия за възлагане, макар и един показател да е допустим, той следва да отговаря на всички изисквания на закона. Поставения срок за подготовка за ползване на плавателния съд не би могъл да бъде обособен като самостоятелен показател, въз основа на който да бъдат оценени предложенията на участниците относно качество на изпълнението. Посочването на срок за подготовка за ползване на кораба в извънредни ситуации би могъл да е елемент от показател за качество, но обособен самостоятелно като показател не би допринесъл да преценка относно качество на изпълнение на услугата. По какъв начин срокът за реагиране на изпълнителя при извънредни ситуации ще допринесе за качествено изпълнение на предмета е неясно, т.к. качеството е съвкупност от различни изисквания, включени в техническата спецификация, като например екипаж и оборудване. ЗОП допуска срокът за изпълнение да бъде включен при избор на показатели по критерия по ал.2, т.3 от закона, но не е заложена възможност срокът да бъде самостоятелна единица за измерител на качество. Формираният единствено от сроковете за изпълнение показател, при липса на каквито и да е други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнение, не би могъл да бъде критерии по смисъла на чл. 70, ал.2, т.3 от ЗОП. Срокът е измерител на време, а не на качество. В случая изборът на показатели не гарантира реална конкуренция и равнопоставеност между участниците в процедурата, поради липсата на елемента за оценка качество на изпълнение, поръчката няма да се осъществи при наличието на оптимално съотношение качество/цена. При дадени показатели 70 към 30 в полза на ценовия показател за сметка на показателя за срока за подготовка на плавателния съд, е дадено предимство на първия , като е игнорирано "оптималното съотношение" между качество на изпълнение и ценово предложение. На практика критерия за проверка на качеството на изпълнение не присъства сред показателите, което води до незаконосъобразност и нарушение на чл. 70, ал.2, т.3 и ал.7, т.1, т.2 и т.3, б."б" от ЗОП. Нарушението представлява нередност. Акта съответства и на целта на закона. По изложените доводи моли да се отхвърли жалбата и да се присъди в полза на МРРБ юрисконсултско възнаграждение.

След като разгледа оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото и становищата на страните, административният съд приема за установено от фактическа страна следното:

Обжалваното решение е за налагане на финансова корекция с правно основание чл. 73 от ЗУСЕФСУ и е годен предмет на съдебна проверка за законосъобразност по АПК, предвид чл. 73, ал. 5 от цитирания нормативен акт. Жалбата е подадена до териториално компетентния съд, оспорването изхожда от адресата на атакуваното решение, с което за него възниква финансово задължение и това обуславя съществуването на негов пряк и непосредствен правен интерес от подаване на жалба. Жалбата е депозирана в законоустановения 14-дневен срок от уведомяването.

В обобщение жалбата е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:

На 11.05.2020 г. е сключен договор за отпускане на безвъзмездна помощ от Европейският инструмент за съседство /ЕИС/ № ВSВ 1029, между МРРБ и Институт по рибни ресурси Варна. Цел на договора е изпълнение на проект "Промотиране на технологичните иновации в областта на околната среда за мониторинг и моделиране за оценка на рибния запас и нерибните ресурси TIMMOD. Договорът е подписан в съответствие с решение на Съвместния комитет за наблюдение на съвместна оперативна програма "Черноморски басейн 2014-2020" за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на проекта.

На 26.01.2021 г. е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране по програма "Черноморски басейн 2014-2020" между МРРБ, дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" - Национален орган по съвместна оперативна програма "Черноморски басейн 2014-2020" и Институт по рибни ресурси - Варна, с предмет на договора предоставяне на партньора национално съфинансиране, под форма на безвъзмездна финансова помощ по проект TIMMOD, въз онова на одобрено с решение на Комитета за наблюдение по Програма Черноморски басейн 2014-2020 от 17.09.2019 г. проектно предложение. Общия размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕИС, национално съфинансиране и собствен принос е 982 958.89 евро. Общия размер на допустимите разходи на партньора възлиза на 200 732 евро, от които от ЕИС 184 673.44 евро, национално съфинансиране 16 058.56 евро, собствен принос - 0 евро. Продължителността на проекта е 24 м.

Открита е процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на открита процедура за избор на изпълнител с предмет: Наемане на плавателно средство/кораб с оборудване и екипаж за извършване на научни изследвания, обучение и демонстрации на научно техническо оборудване в българската акватория на Черно море за нуждите на ИРР - Варна.

В т.ІІІ.1.3 от обявлението – „Технически и професионални възможности“ е посочено: участникът следва да е изпълнил пред последните три години, считано от датата на подаване на офертата, минимум една дейност, чийто предмет е идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка. Идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка са услуги по отдаване под наем или менажиране на кораб за извършване на научни изследвания. За "изпълнена" се приема дейност, която е осъществена в рамките на посочения по-горе от възложителя период, независимо от датата на възлагането й. В т.

В т.ІІ.2.4 е посочено, че поръчката предвижда предоставяне под наем на кораб, на борда на който ще бъде инсталирана измервателна апаратура и спомагателно оборудване, вкл. дънен трал, многолъчев сонар, буксируемо устройство, СТД, видеокамери и др. осигурени от възложителя, за провеждане на научни изследвания, обучение и демонстрации изразяващи се в: демонстрации за използване на апаратурата и оборудване в реална среда, при различни условия, движение на кораба в открито море, позициониране в защитена акватория, ограничени дълбочини и дълбоководие/ извършване на подводно видео-заснемане. Извършване на дейности по пробонабиране и измервания с помощта на горепосочената апаратура за параметри на водната среда, морското дъно и биологични видове /напр. измерване на дълбочина, температура, соленост на водата, наличие на рибни пасажи, събиране на биологичен материал, подводно заснемане. Предаване на данни от измерванията в реално време на сушата с помощта на софтуер и хардуер, предоставен от възложителя, визуализация и демонстрация с помощта на уеб. приложения.

В методиката за оценка са посочени критериите за оценка на офертите - икономически най-изгодна оферта. Икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерий за възлагане по чл. 70, ал.2, т.3 от ЗОП "оптимално съотношение качество/цена". при следните показатели: показател качество - срок за подготовка за ползване на плавателния съд и специализираната лодка в извънредни ситуации извън уточнения график от момента на уведомяване 30% с означение Тср, цена - тежест 70%, с означение Тц. Изчисляването на комплексната оценка по всеки показател е посочено по следния начин: Показател 1- Тц "Предложена цена" с максимален брой точки 70 и тежест в комплексната оценка 70%,Максимален брой точки получава офертата с предложена най-ниска цена - 70 точки. Точките на останалите участници се определят в съотношение към най-ниската предложена цена по формулата Тц=70xCmin/Сn, където Сmin е най-ниската предложена цена, а Сn е цената на съответния участник. Показател - 1 "Предложена цена" за наемане на кораб, оборудване и екипаж. Показател 2 "Срок за подготовка и предоставяне на плавателен съд в извънредни ситуации/извън уточнения график/ от момента на уведомяването от страна на Възложителя", с максимален брой точки - 30 и относителна тежест в комплексната оценка 30%. В забележка е посочено, че предложенията относно срока за подготовка и предоставяне на плавателен съд и оборудване в извънредни ситуации от страна на възложителя трябва да са в цели часове. Срокът не може да е по-кратък от 24 ч и по-дълъг от 72 ч. Максимален брой точки получава офертата с предложен най-кратък срок - 30 точки. Точките на останалите участници се определят в съотношение към най-краткия предложен срок по следната формула: Тср=30xCр min/Ср n, където Cр min е най-ниския предложен срок, а Ср n е предложен срок на съответния участник. Комплексната оценка КО на всеки участник се получава като сумата от оценките по офертата по двата показателя, изчислени по следната формула КО=Тц + Тср. Офертата получила най-висока оценка се класира на първо място.

Във връзка с откритата процедура за възлагане на обществена поръчка са направени разяснения от Институт по рибни ресурси, като по въпроса какво се очаква от екипажа на кораба е пояснено, че се очаква да изпълнява задълженията си по осигуряване плаването на кораба, функционирането са собственото му оборудване и сигурността на научния екип на борда на кораба. Екипажът няма да бъде ангажиран с научно-изследователски или обучителни или други неспецифични дейности. На въпроса кой ще оперира със специализираните механизми на борда, картограф, бига, електрохидравлигни и спомагателни устройства за работа с трал и риболовно оборудване е посочено, че лицата, които ще оперират с тези механизми на борда са членовете на екипажа. Международния екип ще ползва данни от картограф и GPS. Работата с трал ще има демонстрационен и обучителен, а не практически характер и ще се изпълнява от членове на екипажа и със съдействието при необходимост от научния екип.

Във връзка с обявената обществена поръчка е подадена една оферта.

На 11.06.2021 г. е сключен договор за възлагане на обществена поръчка за услуга № РД-51-2 между Институт по рибни ресурси - Варна и "Лаврак" ЕООД , с наименование "Наемане на плавателно средство/кораб с оборудване и екипаж за извършване на научни изследвания, обучение и демонстрации на научно-техническо оборудване в българската акватория на Черно море за нуждите на ИРР - Варна". Договорът е със срок до 15.09.2021 г. Плавателното средство се предоставя за ползване чрез наем през летния сезон на 2021 г. За предоставяне на услугата, възложителят заплаща на изпълнителя цена, предложена в ценовото предложение на изпълнителя, като максималната стойност на договора не може да надвишава 34 200 лв. без ДДС, 41 040 лв. с ДДС. Цената на ден за ползване на кораба е 2 268 лв. с ДДС, като същата включва ползването на плавателния съд в рамките на един календарен ден, гориво, екипаж с необходимата квалификация, оборудване, всички такси и разходи, свързани с качественото изпълнение на поръчката в описания, вид, обем и обхват в Техническата спецификация. Съгласно техническата спецификация корабът "Лаврак" има свидетелство за регистрация и акт за националност, общокорабна документация одобрена от БКР, застраховка, свидетелство за годност, навигационно оборудване - картограф с прикачени подробни карти изобразяващи релефа и дълбочините на морското дъно в Черно море, бига с техническа възможност за теглене на бийм трал с подводно буксируемо устройство, с натоварване на бигата не по-малко от 1000 кг. , хидравлична помпа и др.

Изготвена е докладна записка от главен експерт в отдел "Законодателство и нередности" до Директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" относно съмнение за нередност по проект с рег. № № ВSВ 1029, TIMMOD. В писмото е посочено, че във връзка с проверка на извадков принцип с обекта проверка на предоставени отчети за верифициране на разходи за периода от 1.07.2022 г. до 31.12.2022 г. по Съвместна оперативна програма за трансгранично сътрудничество "Черноморски басейн 2014-2020" е установено следното нарушение: налице е незаконосъобразен критерий за подбор и незаконосъобразна методика за оценка. Преценено е, че установеното нарушение представлява нередност по т.11, б."а" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция. Предложено е докладната записка да се счита за уведомление за съмнение за нередност и да бъде регистриран сигнал за нередност, въз основа на който да бъде инициирано производство по административна проверка за наличие/липса на нередност по проекта.

Изготвено е писмо до Директора на Институт по рибни ресурси, относно уведомление за съмнение за нередност по проекта, в който са описани констатираните нарушения, метода на определяне на финансова корекция, като на осн. чл. 73, ал.2 от ЗУСЕФСУ е дадена възможност на жалбоподателя да предостави възражения срещу определената корекция в двуседмичен срок от получаване на писмото.

Депозирано е възражение от Институт по рибни ресурси, в което се поддържа, че същинските научни изследвания и дейности са вменени като задача на научния екип на Института, те не могат да бъдат изпълнение без екипаж и капитан на плавателното средство, с опит при използването му за провеждане на научни изследвания. Осигуряването на какъвто и да е плавателен съд с посочените спецификации не е достатъчно. Боравенето с пелагичен трал, движение на кораба и позициониране на определени точки в открито море, плаване при ограничени дълбочини или дълбоководие, плаване при минимална или максимална зададена скорост при извършване на изследвания са умения, които възложителят е съобразил при формулиране на изискването за опит в плавания за извършване на научни изследвания. Тези дейности са свързани с опит на екипажа при извършването им и са предпоставка за извършване на същинските научни изследвания и обучителни дейности, с оглед на това за яснота на участниците в документацията изрично е посочено, че на борда на кораба ще бъде инсталирано оборудване, дънен трал, многълъчев сонар и др. Всеки от изброените елементи на оборудването за да функционира е необходимо да бъде свързан със съответните системи на кораба, с GPS антената на самия кораб, с подходящо ел. захранване, без риск от повреда. Осигуряването на безпрепятственото ползване на апаратурата и получаването на необходимите данни е невъзможно без участие на екипаж, които има опит в плавания за провеждане на подобни, сходни научни изследвания. Извършването на демонстрации трябва да е в реална среда, обучението за работа с подводната видео система изисква опит от екипажа, капитана относно движението на кораба с такъв тип система, съобразяване на скорост, наличие на камъни или други препятствия по дъното. Обучението изисква комбинирано ползване на лъчев сонар в комбинация с пелагичен трал, изисква кораб и екипаж, които има опит с работа с трал, времетраене на пускане, отчитане видове улов, и др. Екипажът/капитанът на плавателното средство, чрез изпълнение на дейностите са неразривно свързани и осигуряват на научния екип изпълнение на неговите задачи, участват при осъществяване на научните изследвания. От значение е, че се касае за иновативна апаратура, на значителна стойност, взета под наем, апаратурата подлежи на връщане. В тази връзка са представени методология за провеждане на проучванията. Описание на монтирането на многолъчев сонар, проект относно техниката за оценка на резултати от проучване при използване на сонар и пелагичен трал. По изложените доводи счита, че формулираното изискване за опит сходен с предмета на обществената поръчка предоставя възможност за всеки участник, с опит в плаване с цел научно изследване да подаде оферта за участие. Ограничително би било поставяне на изискване за опит сходен с предмета на поръчката, ако изискването би включвало в допълнение и изброяване на конкретното оборудване. По отношение на незаконосъобразната методика е посочено, че избрания от възложителя критерии "Срок за подготовка за ползване на плавателния съд в извънредни ситуации извън уточнения график от момента на уведомление" е пряко относим към качествено изпълнение на обществената поръчка. Възложителя е съобразил, че изследванията ще се проведат в 18 дни, от които 14 са определени за демонстрации, измервателни и обучителни дейности, 7 в открито море, 7 дни в крайбрежната зона, т.е. периодът на работа в морска среда е времево лимитиран, както поради срокът за който е договорено ползването на предоставеното под наем оборудване, така и с оглед на участието на научни работници от България и държавите партньори по проекта, което е също ограничено в рамките на определен период. Договорът е подписан на 11.06.2021 г. Съгласно рейсова заповед дейностите са изпълнени от 22.06 до 5.07.2021 г. Възложителят е съобразил, че качественото изпълнение на демонстрациите, обучителните дейности и изследвания изисква определени подходящи метеорологични условия за извършването им на море. Какви ще бъдат тези условия към момента на изпълнение на дейностите и дали са подходящи не могат да бъдат предвидени със сигурност. Метеорологичните условия също имат съществено значение не само за възможността плавателното средство да работи на море с конкретните технически средства, а и с възможността да се извършат нужните изследвания, пробовземания и оценка на рибни и нерибни видове в различни дълбочини. Именно поради краткия срок за работа на море и възможността за наличие на неблагоприятни метеорологични условия, които не могат да се предвидят от възложителя е предвидено, че изпълнителя поема ангажимент да предостави плавателния съд при извънредни условия, извън уточнения график в кратък срок от момента на уведомяването му. В случая въвеждането на срок не е само като измерител на време за изпълнение на задълженията по договора, а е обвързан с нуждите на възложителя, обусловени от обективни обстоятелства: кратък срок за работа на море и евентуално неблагоприятни метеорологични условия в този период. Предвид спецификата на изпълнение на дейностите, включени в изследването, определеният показател П2 е технически показател за качествено и в пълен обем изпълнение на сключения договор и е относим към качественото изпълнение на дейностите по проекта от друга страна и предоставя възможност да се съпоставят и оценят различните оферти с оглед нивото им на изпълнение за нуждите на възложителя.

Издадено е решение № РД-02-14-929/28.08.2023 г. от Директора и ръководител на Националния орган /НО/ по Съвместна оперативна програма за трансгранично сътрудничество по Европейския инструмент за съседство "Черноморски басейн" 2014 г. – 2020 г., с което е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустими средства по Договор № РД051-2/11.06.2021 г. на стойност 34 200 лв. без ДДС /41 040 лв. с ДДС/, с изпълнител „Лаврак“ ЕООД“.

В мотивите на решението е прието, че бенефициерът е провел обществена поръчка, при което са констатиране следните нарушения, представляващи нередност:

1.незаконосъобразен критерий за подбор. В обявлението, раздел Технически и професионални възможности е заложено изискване, за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, всеки участник да е изпълнил минимум една дейност с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката. Пояснено е, че идентични или сходни с предмета на обществената поръчка се приемат услуги по отдаване под наем или менажиране на кораб за извършване на научни изследвания. Не е поставено изискване за обем на изпълнената дейност.

При тези критерии ответника е преценил, че изискването е непропорционално с оглед предмета на поръчката, а от друга страна ограничава потенциалните участници, които са извършвали услуги по отдаване под наем на кораб, но не са били свързани с извършване на научни изследвания. Направен е извод, че нарушението е нередност по т.11 б."а" от Приложение № 1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ.

2.незаконосъобразна методика за оценка. Посочено е, че методиката включва два показателя за оценка - срок за подготовка и ползване на плавателния съд и специализираната лодка в извънредни ситуации извън уточнения график от момента на уведомяването с относителна тежест 30% и цена с относителна тежест 70%. Преценено е, че макар и възложителя да е посочил минимални и максимални граници на посочения срок за подготовка, така формираните показатели по същество не служат за оценка на качественото изпълнение на поръчката. Макар един показател да е допустим сам по себе си, той следва да отговаря на всички изисквания на закона, както и да изпълнява целта и да отговаря на принципите, с оглед на които е поставен. В случая, възложителя е избрал критерия по т.3 "оптимално съотношение качество/цена", то следва показателите за оценка да служат за съставянето на оценка, да предполагат оценяване качеството на изпълнение, а не друга характеристика. Трябва да бъдат такива, че да позволяват обективно сравняване на офертите по отношение на качеството на изпълнение, предлагано от участниците. Преценено е, че използваната методика е неясна и неточна, не отговаря на изискванията на чл. 70, ал.2, т.3, и ал.7, т.1, т.21 и т.3 б."б" от ЗОП, макар и формално да съдържа указания за определяне на оценка на всеки показател и за определяне на комплексна оценка на офертата. Приложената методика не гарантира избор на икономически най-изгодна оферта. Преценено е, че е нередност по чл. 11 б."а" от Приложение № 1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ.

Преценено е ,че двете нередности са свързани с използване на основания за отстраняване, критерий за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, във вр. чл. 70, ал.1, т.9, и чл. 72, ал.5 от ЗУСЕФСУ.

За двете нередности е определена финансова корекция в размер на по 10% от стойността на допустимите разходи по договор от 11.06.2021г. На осн. чл. 7 от Наредбата, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансова корекция не се натрупва. В резултат на което е определена финансова корекция в общ размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор от 11.06.2021 г.

Представен е договор за обществена поръчка сключен между Институт по рибни ресурси и "Ломини" ООД за доставка чрез наем на техническо устройство - многолъчев сонар с висока разрешаваща способност за хидрографски измервания и мониторинг на рибни и нерибни видове, подводно буксируемо устройство за заснемане и оценка на рибни и нерибни видове, с единична наемна цена на ден за сонара 1200 лв. без ДДС , а за буксируемото устройство в размер на 186.60 лв. без ДДС на ден. Цената включва монтаж на техническите средства и оборудване на борда на кораба, въвеждащ обучителен курс за ползване на техническите средства, демонстрации за използване на апаратурата в реална среда при различни условия, извършване на подводно заснемане, извършване на дейности по измервания с помощта на горепосочената апаратура. Изпълнителя следва да осигури за своя сметка застраховка на техническите средства от доставката на борда на кораба до демонтажа и предаването му на доставчика. Изпълнителя следва да осигури за своя сметка гаранционното обслужване на техническите средства за периода от доставката на борда на кораба до демонтажа и предаването му на доставчика.

По делото е приложен и технически доклад Д.Т.3.2.1 за пилотен демонстрационен проект, част 1. морско проучване на България и част2. морско проучване Грузия. Видно от доклада данните от проведени контролни пробовземания с пелагичен трал са показали наличие на следните видове рида - трицона, хамсия, скумрия, кефал, регистрирани са и калкан и др. По време на морското проучване във Варна е демонстрирано иновативно оборудване за мониторинг, вкл. многолъчев сонар за изображения с висока разделителна способност, буксируемо оптично устройство за заснемане на обекти във водна среда, многопараметрично устройство за измерване на дълбочината, безпилотен дистанционен управляем плавателен съд - воден дрон. Приложен е списък видно от който в изследването са взели участие и учени от други страни.

Съгласно технически доклад Д.З.2.1 - напредък при установяване на 2 демонстрационни обекта за пилотни изследвания, в хода на пилотното проучване е инсталиран и е работил многолъчев сонар. Устройството е било монтирано отстрани на риболовния кораб,, като е използвана лебедка., за стабилизиране е използвана стоманена тръба за невелир. Сонарът е свързан със специален компютър, който се използва за управление. Монтирани са два външни монитора, за да се наблюдават параметрите. Сонарът е използвал GPS антената на плавателния съд, която се нуждае от допълнителен кабел, за да се монтира към компютъра. Монтиран и е експлоатирано буксируемо оптично устройство. Работата на същото изисква специфична скорост на плавателния съд до три възела, което намалява риска от повреда на кабела. Устройството е оборудвано с 30-метров кабел, който е достатъчен за целите на демонстрацията и тестването на подводното видеозаснемане. Експлоатация на водни дронове. Водния дрон се пренася с автомобил и управлението му се извършва посредством дистанционно управление, при максимално разстояние от 2000 м. В заключение е отбелязано, че е проведено подробно проучване на подходящи места по българското и грузинско черноморско крайбрежие. Извършен е подбор на устройствата и инструментите. лъчевия сонар е бил монтиран отстрани на кораба, което е извършено от експертите, направено е допълнително калибриране, като подготовката на многолъчевия сонар е подпомогнато от експертите на NEA. Двата пилотни демонтрационни обекта са успешно подготвени за да бъде извършен специфичен мониториг на морската среда.

Видно от технически доклад Д.Т.3.1.1 целите на пилотните демострационни проучвания е да посрещне нуждите на научноизследователските и иновационни институции, работещи в областта на мониторинга на околната среда и оценката на рибните и нерибните ресурси, за повишаване на практическите умения в използването на иновативни инструменти. Обучението на персонала се осъществява в хода на демонстрационния проект.

От жалбоподателя е приложена и техническата програма за демонстрационни пилотни изследвания е видно, че демонстрацията във Варна е предвидена да отнеме 2 седмици, включително разполагането на измервателното оборудване на кораба, тестването му, калибриране на измервателните устройства, измервания в реално време, прехвърляне на данни към наземна станция, уеб базирана визуализация, осигуряване на входни данни за цифрови модели. Програмата е уточнена в 14 дни, като включва представители на различни институции ИРР, АЧД, NEA, DDNI REC и др.

От приложен списък на участници в програмата е видно, че в същата са включени учени от България, Гърция, Грузия, Молдова, Румъния и Франция.

Представена е рейсова заповед № РД-05-6 от 22.06.2021г. видно от който, района на плаване е пред българския бряг на Черно море, времетраенето на рейса е 22.06-5.07.2021 г., вписани са 21 участника в плаването, измежду които български и чуждестранни учени.

Изложената установеност налага следните правни изводи:

ЗУСЕФСУ регламентира мерките по прилагане на регламент /ЕС/ № 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на ЕФРР, ЕСФ, Кохезионния фонд, Европейския фонд за морско дело и рибарство за определяне на общи разпоредби. Съгласно §5, т.4 от ДР на ЗУСЕФСУ, законът регламентира прилагането на финансова подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, чрез извършване на финансови корекции. Извършването на финансови корекции се осъществява, като биват прилагани категориите нередности и относимите към тях минимални и максимални стойности на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал.2 от същия закон. Категориите нередности за установени нарушения при изпълнението на програмите за териториално и транснационално сътрудничество са определени от Наредбата за посочване на нередности. Определянето на финансови корекции по установени нарушения във връзка с разходването на средствата на Съюза се извършват от съответния орган на управление. Съгласно чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Съгласно чл. 29, ал.1 от Устройствения правилник на МРРБ функциите на Национален орган по Съвместна оперативна програма за трансгранично сътрудничество по Европейския инструмент за съседство "Черноморски басейн 2014-2020" се изпълнява от дирекция "Управление на териториалното сътрудничество". Във вр. чл. 9, ал.1 от ЗУСЕФСУ е издадена Заповед РД-02-14-684/28.06.2023 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство, с която директорът на дирекция УТС е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по програмата, включително да издава административни актове по ЗУСЕФСУ, какъвто е процесния. Предвид изложеното оспорения акт е издаден от компетентен орган.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.

Съдът приема, че в производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.

Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.

По приложението на материалния закон съдът прецени следното:

В настоящият случай органът твърди, че са налице нарушения, засягащи норми от ЗОП, касаещи ограничителни изисквания. Спорът е дали жалбоподателят е извършил вменените му нарушения на националното законодателство – ЗОП и същите съставляват ли нередност по смисъла на ЗУСЕФСУ.

Като правно основание за издаване на оспорения акт, административният орган е приел нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, според който, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

От мотивите на решението се установява, че от действията на бенефициента, квалифицирани като нередност от административния орган, следва да "има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза". Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗСУСЕФСУ.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 г. Следва да се отбележи, че съгласно ПР към Постановление № 35 на МС от 4.03.2020 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, в § 8 от същата е посочено, започнатите до влизането в сила на това постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от ЗОП и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕФСУ и по реда на Постановление № 118 на МС от 2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд "Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна сигурност", се довършват при досегашните показатели на корекцията. Настоящия случай не е такъв и правилно административния орган е използвал процентните показатели, посочени в Наредбата след изменението й от 2020 г.

В настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е свързан с приложението на материалния закон и преценката налице ли са всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Финансовата корекция се определя като отмяна на всичкия или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма. Корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП сочи, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността обема и сложността на поръчката.

Административния орган е преценил, че е налице извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

Националния орган е приел, че е налице нарушение на националното право свързано с определени от възложителя ограничителни критерии за възлагане и приложената методика не гарантира избор на икономически най-изгодната оферта.

От представените по делото доказателства се установява, че в т.ІІІ.1.3 от обявлението - Технически и професионални възможности е посочено: участникът следва да е изпълнил пред последните три години, считано от датата на подаване на офертата, минимум една дейност, чийто предмет е идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка. Идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка са услуги по отдаване под наем или менажиране на кораб за извършване на научни изследвания. За "изпълнена" се приема дейност, която е осъществена в рамките на посочения по-горе от възложителя период, независимо от датата на възлагането й. Отделно от това, в т.ІІ.2.4 е посочено, че поръчката предвижда предоставяне под наем на кораб, на борда на който ще бъде инсталирана измервателна апаратура и спомагателно оборудване, вкл. дънен трал, многолъчев сонар, буксируемо устройство, СТД, видеокамери и др. осигурени от възложителя, за провеждане на научни изследвания, обучение и демонстрации изразяващи се в: демонстрации за използване на апаратурата и оборудване в реална среда, при различни условия :движение на кораба в открито море, позициониране в защитена акватория, ограничени дълбочини и дълбоководие/ извършване на подводно видео-заснемане. Извършване на дейности по пробонабиране и измервания с помощта на горепосочената апаратура за параметри на водната среда, морското дъно и биологични видове /напр. измерване на дълбочина, температура, соленост на водата, наличие на рибни пасажи, събиране на биологичен материал, подводно заснемане и др.

Изискването за сходен опит има за цел да провери доколко кандидатите имат опит в извършване на сходни на предмета дейности. Заложените в т. ІІІ.1.3 от обявлението изискване, налагат извод, че кандидатите следва да ангажират доказателства за изпълнена дейност, която е идентична с предмета на поръчката. Така заложения критерии е непропорционален и ограничителен, тъй като ограничава участниците, само до тези които са извършвали услуги по отдаване на кораб, но само свързани с научни изследвания. Така формулираното изискване не кореспондира и техническата спецификация - изпълнителя трябва да предостави плавателен съд с оборудване, и екипаж, целта на поръчката е повеждане на изследване в акваторията на Черно море и прилежаща зона. Заложеното изискване е плавателния съд да бъде на разположение за използване от възложителя за извършване на плавания. Така определения предмет на поръчката не е специфичен, не сочи изисквания за наличие на опит при менажиране на кораб за научни изследвания.

Възраженията на жалбоподателя са свързани с монтирането на специално оборудване, което е скъпоструващо и изисква свързване със системите на кораба. От приложените по делото доказателства е видно, че въпросното оборудване е наето от "Ломини" ООД. Наетата техника е договорено да бъде монтирана на кораба, да бъде извършен обучителен курс за ползване на техниката от учените. Отделно от това в договора с "Лимони" ООД е договорена и застраховка, която да се направи от изпълнителя. От събраните по делото доказателства се установява, че екипажа на кораба не е ангажиран с монтирането на специалната техника, нито с нейната експлоатация. Предвид изложеното не може да се направи извод, че екипажа на кораба е ангажиран с извършването на научните изследвания и обучението на специалистите. Правилни са изводите на ответника, че спецификата на предмета на изпълнение на поръчката включва наемане на кораб с оборудване и екипаж, като последния не е обвързан с извършване на дейности по научни изследвания, а единствено с управление на кораба. Провеждането на научни изследвания е специфичната част от дейността по изпълнение на договора за възлагане на поръчката, но от събраните доказателства, включително и представените доклади се установява, че тази дейност се изпълнява от научен екип от експерти. Този извод на ответника, кореспондира и с даденото разяснение от жалбоподателя по повод отправено запитване относно процедурата, че от екипажа на кораба се очаква да изпълнява задълженията си по осигуряване плаването на кораба, функциониране на собственото му оборудване, като екипажът няма да е ангажиран с научно-изследователски или други специфични дейности. По делото не са ангажирани доказателства, че екипажът ще участва пряко в научната дейност. Заложеното изискване е непропорционално на предмета на поръчката и огранича потенциалните кандидати. Правилни са изводите на ответника, че със залагането на изисквания, които са ограничителни и не са пропорционални на предмета на поръчката, жалбоподателя е нарушил принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, на пропорционалност и на свобода на конкуренцията, заложени в чл.2, ал.1 от ЗОП. Действително нормите на чл. 63, ал.1 от ЗОП и чл. 59, ал.2 от ЗОП дават самостоятелност на възложителя да определи критериите, необходими за избор на най-подходящ кандидат, но от друга страна тази преценка трябва да е съобразена с нормата на чл.2, ал.2 от ЗОП. Съдът споделя доводите на ответника, че изискването е необосновано и не кореспондира на нормите на Регламента и закона. От техническата спецификация към поръчката е посочено, че на предоставения кораб ще бъде инсталирана измервателна апаратура - трал, многолъчев сонар, буксируемо устройство, камери и др. осигурени от възложителя за провеждане на изследванията. В случая изискванията заложени в техническата спецификация не кореспондират с изискването заложено в обявлението за наличие на опит по отдаване под наем на кораб за извършване на научни изследвания.

Доводите на жалбоподателя, че екипажът на кораба ще сътрудничи с международния екип, също не налага различен от горния извод. Видно от договора сключен с "Лаврак" ЕООД и "Ломини" ООД, всяко от дружествата има разписани задължения, като липсват данни екипажа на кораба да е ангажиран с провеждането на изследването, монтиране на техника, вземане на проби и др. Напротив това е вменено в задължение на "Ломони" ООД, а самата изследователска дейност следва да се извърши от научните работници.

Предвид изложеното съдът приема, че е налице нарушение на чл. 59, ал.2 от ЗОП, вр. чл.2 от ЗОП. Правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т.11 б."а" от Приложение № 1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, като е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор от 11.06.2021г.

По второто нарушение: незаконосъобразна методика за оценка. От събраните по делото доказателства се установява, че е предвидено обществената поръчка да се възложи въз основа на икономически най-изгодната оферта по критерии за възлагане "оптимално съотношение качество/цена". Комплексната оценка се формира от два показателя: показател качество - срок за подготовка за ползване на плавателния съд и специализираната лодка в извънредни ситуации извън уточнения график от момента на уведомяване 30% с означение Тср, предложена цена - тежест 70%, с означение Тц. Изчисляването на комплексната оценка по всеки показател е посочено по следния начин: Показател 1- Тц "Предложена цена" с максимален брой точки 70 и тежест в комплексната оценка 70%,Максимален брой точки получава офертата с предложена най-ниска цена - 70 точки. Точките на останалите участници се определят в съотношение към най-ниската предложена цена по формулата Тц=70xCmin/Сn, където Сmin е най-ниската предложена цена, а Сn е цената на съответния участник. Показател - 1 "Предложена цена" за наемане на кораб, оборудване и екипаж. Показател 2 "Срок за подготовка и предоставяне на плавателен съд в извънредни ситуации/извън уточнения график/ от момента на уведомяването от страна на Възложителя", с максимален брой точки - 30 и относителна тежест в комплексната оценка 30%. В забележка е посочено, че предложенията относно скрока за подготовка и предоставяне на плавателен съд и оборудване в извънредни ситуации от страна на възложителя трябва да са в цели часове. Срокът не може да е по-кратък от 24 ч и по-дълъг от 72 ч. Максимален брой точки получава офертата с предложен най-кратък срок - 30 точки. Точките на останалите участници се определят в съотношение към най-краткия предложен срок по следната формула: Тср=30xCр min/Ср n, където Cр min е най-ниския предложен срок, а Ср n е предложен срок на съответния участник. Комплексната оценка КО на всеки участник се получава като сумата от оценките по офертата по двата показателя, изчислени по следната формула КО=Тц + Тср. Офертата получила най-висока оценка се класира на първо място.

В случая жалбоподателя е избрал критерии за възлагане "оптимално съотношение качество/цена", което предполага, че показателите в методиката, които ще служат за съставяне на оценката следва да оценяват качеството на изпълнението, а не друга негова характеристика. Така подробно описани двата показателя не дават възможност за оценка на качеството на предложеното изпълнение. Следва в методиката за оценка да се включат такива показатели, които да позволяват обективно сравняване на офертите по отношение на качеството на изпълнение от отделните участници. В случая единствения показател посочен от жалбоподателя е срока за подготовка и предоставяне на плавателния съд и цената. Съдът споделя доводите на жалбоподателя, че той следва да определи показателите за оценка, с оглед необходимостите му. Но от друга страна, тези показатели следва да дава възможност за да се извърши оценка с оглед избрания критерии за възлагане. Съдът споделя доводите на ответника, че така избрания критерии срок за подготовка за ползване на плавателния съд в извънредни ситуации, извън уточнения график не би могъл да бъде обособен като самостоятелен показател, въз основа на който да бъдат оценени обективно предложенията на участниците относно качеството на изпълнение. Така посочения срок за подготовка на кораба би могъл да бъде елемент от показател за качество, но в случая липсва какъвто и да е друг. Действително от представените по делото доказателства се установи, че научното изследване е предвидено да се проведе в малък срок общо 14 дни, от които 7 дни на море, наличието на чуждестранни учени, чието командироване е свързано със срок, възможност за лоши метеорологични условия в предвидения период на провеждане на изследването, т.е. наличието на подобен показател заложен от възложителя е обосновано, но той сам по себе си не може да обоснове начина по който възложителят ще провери и съпостави отделните оферти по отношение на предложеното качество. Качеството е съвкупност от различни изисквания на възложителя, включени в техническата спецификация. Действително срокът за изпълнение може да бъде включен при избор на показатели, но в случая същия е единствен, като същия е приет от възложителя като самостоятелна единица за измервател на качество, което от своя страна води до невъзможност да бъде установено предложеното от кандидата качество на изпълнение на предмета на поръчката. В случая единствения формулиран показател е срок, липсват каквито и да е други параметри , които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнение, поради което същия не може да бъде критерий по смисъла на чл. 70, ал.2, т.3 от ЗОП. Възложителят има оперативна самостоятелност да определи отделните показатели и относителната им тежест при формиране на комплексна оценка. От друга страна нормата на чл.2, ал.1 от ЗОП го задължава да спазва принципите на равнопоставеност, пропорционалност, публичност и прозрачност.

Възложителят е ограничен, с оглед избрания от него критерии за възлагане "оптимално съотношение качество/цена". Срокът за подготовка на кораба и цената са от значение за възложителя. Но така включените показатели не съдържат индикация за проверка на качеството.

При тези установявания правилно ответника е преценил, че така предложения критерий не кореспондира с чл. 70, ал.2, т.3, ал.7, т.1, т.2, т.3 б."б" от ЗОП. Срокът е измервател на време, а не на качество и не предполага възможност за съпоставяне на различните оферти. С така въведената методика възложителят не би могъл да оцени нивото на изпълнение предложено от оферентите, като това води до нарушаване на конкуренцията. Така направения избор от показатели от жалбоподателя не гарантира реална конкуренция между участниците в процедурата, поради липса на елемент за оценка на качеството на изпълнение. Правилна са и изводите на ответника, че с така даденото съотношение цена/качество 70/30 в полза на ценовия показател, за сметка на втория, е дадено значително предимство на първия показател, като е игнорирано търсенето на оптимално съотношение между качество на изпълнение и ценово предложение. Елиминирана е тежестта на втория показател.

Предвид изложеното съдът приема, че е налице нарушение на чл. 70, ал.2, т.3, ал.7, т.1, т.2, т.3 б."б от ЗОП. Правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т.11 б."а" от Приложение № 1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, като е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор от 11.06.2021г.

Правилно е преценено, че нарушението би могло да има като последица нанасянето на цена на общия бюджет на ЕС посредством извършването на неоправдан разход.

Съдът намира, че органа правилно е определил финансова корекция в предвидения размер от 10 % върху разходите по Договор № РД-51-2/11.06.2021 г. на стойност 34 200 лв. без ДДС, 41 040 лв. с ДДС, с изпълнител "Лаврак" ЕООД.

Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.

Правилно е приложена и разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, съгласно който при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1, съответно приложение № 1а, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, при което на Институт по рибни ресурси Варна е наложена финансова в размер на 10% от стойността на допустимите средства по договора от 11.06.2021 г.

Предвид гореизложеното съдът намира жалбата за неоснователна, а оспорения акт за правилен и законосъобразен.

С оглед изхода на спора и направеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски, съдът намира, че на осн. чл. 143, ал. 3 от АПК следва да осъди Институт по рибни ресурси Варна да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, направените по делото разноски. Същите са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100 лв. на осн. чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното, съдът

ОТХВЪРЛЯ жалба на Институт по рибни ресурси Варна, представляван от директора Е. П. против решение № РД-02-14-929/28.08.2023 г. Директора и ръководител на Националния орган /НО/ по Съвместна оперативна програма за трансгранично сътрудничество по Европейския инструмент за съседство "Черноморски басейн" 2014 г. – 2020 г., с което е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустими средства по Договор № РД051-2/11.06.2021 г. на стойност 34 200 лв. без ДДС /41 040 лв. с ДДС/, с изпълнител „Лаврак“ ЕООД“.

ОСЪЖДА Институт по рибни ресурси Варна да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройство сумата от 100 (сто) лева разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване пред ВАС в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните по делото.

Съдия: