Р Е Ш Е Н И
Е
№ 2022г.,
гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Трети
тричленен състав, в публично заседание на петнадесети декември две хиляди
двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЯНКА ГАНЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ДАНИЕЛА НЕДЕВА
ИВЕЛИН БОРИСОВ
при секретаря Теодора
Чавдарова и с участието на прокурора Силвиян Иванов, като разгледа докладваното
от съдията Ганчева КНАХД №2566 по
описа на Административен съд гр. Варна
за 2022 година, за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.208 и сл. от Административно – процесуалния кодекс, във връзка
с чл.63в от Закона за административните нарушения и наказания.
Образувано е
по касационна жалба от "МИПС-ИНВЕСТМЪНТ" АД, със седалище и
адрес на управление гр. Варна, Св. Св. Константин и Елена, представлявано от С.С.,
чрез адв. В., против решение № 1223 от 15.09.2022 г на ВРС, постановено по НАХД
№ 20223110202152/2022г., по описа на ВРС, с което е потвърдено НП №
7190/28.04.2022 г. на зам. министъра на
културата, с което на "МИПС-ИНВЕСТМЪНТ" АД е наложена имуществена
санкция в размер на 2000 лв., за нарушение на чл. 97, ал.1, т.5, пр.1 от ЗАПСП.
В
касационната жалба се поддържа, че решението на ВРС е постановено в нарушение
на материалния и процесуалния закон. Неправилно ВРС е приел, че в хода на
административнонаказателното производство не са допуснати съществени нарушения
на процесуалните правила. В съставения констативен протокол, АУАН и НП е налице
сериозно разминаване между данните относно излъчените музикални произведения и
техния изпълнител. В КП като изпълнители на музикалните произведения са
посочени Wockstar и Lil Boat, като изпълнен
звукозапис е посочено произведението 88GLAM. В съставения АУАН и НП е посочено обратното. Само това
обстоятелство е достатъчно да обоснове незаконосъобразност на НП, тъй като не
може да се установи какво нарушение е извършено. Счита, че неправилно ВРС е
преценил, че административнонаказателното производство започва със съставяне на
АУАН, същото е започнало със съставяне на КП, в който за първи път е
констатирано нарушението. Административния орган е „преправил“ обстоятелствата
посочени в КП, извършеното представлявана съществено нарушение на процесуалните
правила. Поставя под съмнение достоверността на данните от използваното
приложение за мобилен телефон "Sound Hound". НП не съдържа пълно, точно и ясно описание на
нарушението от фактическа страна. Непосочването на обстоятелства при които е
извършено нарушението винаги съставлява съществено процесуално нарушение, тъй
като е неясно в какво е обвинен нарушителя. Оспорва изводите на въззивния съд,
че специализираното приложение е "всеизвестно и намира широко
приложение" , поради което следва да се приеме, че произведенията са
успешно индивидуализирани. По делото не са представени доказателства, че
приложението разпознава с точност излъчваните произведения, че същото е
инсталирано на служебен телефон, както и че приложението представлява легален
софтуерен продукт, чия собственост е и какви са възможностите на продукта. Не е
обсъдена информацията относно разминаването между звукозаписа и артиста
изпълнител в представените документи. Това води до съмнение относно точността
на разпознаване на софтуера, който е предназначен за развлекателни нужди.
Използваното приложение може да служи като помощно средство за разпознаване на
музикални звукозаписи, но не като единствен източник за това. АНО не е събрал
годни доказателства, че дружеството е осъществило нарушение по чл. 97, ал.1,
т.5, пр.1 от ЗАПСП. По делото не са представени доказателства, че проверката е
извършена на 29.08.2022 г. Не са представени командировъчни или други
доказателства за полагане на труд от страна на Ал. в почивен ден. В АУАН и НП
не е посочена дата на извършване на нарушението. Касатора поддържа, че
проверката е извършена на 30.08.201 г. -
понеделник. Посочените в констативен протокол свидетели Д.и Апостолева не са
присъствали при проверката, те са били на рецепцията на хотела. Мобилния телефон, с който е свързана
музикалната уредба не е собственост на дружеството, а на работещ на басейна
барман. Последния без разрешение на работодателя е свързал телефона с уредбата
и е пускал музика. АНО не е взел мерки за установяване на нарушителя. По изложените
доводи моли да се отмени решението на ВРС и да се постанови друго, с което да
се отмени НП. В с.з. процесуалния представител на касатора поддържа жалбата,
моли да се отмени оспорения съдебен акт и да се присъдят сторените по делото
разноски.
Ответникът,
в депозирано становище оспорва касационната жалба. Поддържа, че решението на
ВРС е законосъобразно. Правилно съдът е преценил, че в хода на
административнонаказателното производство не са допуснати съществени
процесуални нарушения. В случая не е налице излъчване, а използване чрез
публично изпълнение на запис на музикално произведение, като двете понятия са
различни. Относно наименованията на произведенията сочи, че както в АУАН, така
и в НП коректно са посочени двете произведения Wockstar и Lil Boat и техния изпълнител 88GLAM. Това се потвърждава и
от информацията предоставена от организацията за колективно управление на
авторски права "Музикаутор", посочена в писмо от 23.09.2021 г.
Административнотонаказателното производство се образува със съставянето на
АУАН. Не е налице съмнение относно
начина на констатиране на използваните записи на музикални произведения.
Проверяващият си е послужил с програмни продукти, инсталирани на
индивидуализирано със сериен номер служебно устройство, съгласно заповед от
3.06.2021 г. на министъра на културата, чието официално предназначение е да
разпознават музика. Алгоритъмът за извършване на проверки от този характер
изисква проверката на песните да се извършва двукратно през интервал от 30
секунди, с цел избягване на неточности при разпознаването. За установяване на
идентичността на музикалните произведения е достатъчно въпросното мобилно
приложение да е одобрено от министъра на културата, който е направил преценка,
че същите са надлежни да констатират с точност обектите на авторски права. Не е
подкрепено с доказателства твърдението, че проверката не е извършена на
29.08.2021 г. Проверките от служители на министерството могат да бъдат
осъществявани и в почивни дни, тъй като обектите - ползватели не се ограничават
по време при извършване на нарушенията. По изложените доводи моли да се
отхвърли жалбата и да се присъди юрисконсултско възнаграждение.
Представителят
на Окръжна прокуратура - Варна дава заключение за неоснователност на
касационната жалба, поради което решението на ВРС като правилно, обосновано и
законосъобразно моли да бъде оставено в сила.
Настоящият
състав на съда, като извърши проверка на атакуваното решение, във връзка със
заявените в жалбата касационни основания, констатира следното:
Касационната
жалба е процесуално допустима като подадена в срока за обжалване по чл.211, ал.1 от АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на касационен
контрол пред настоящия съд съдебен акт.
Разгледана по същество е основателна.
Производството
пред ВРС е образувано по жалба на "МИПС - ИНВЕСТМЪНТ" АД,
против НП № 7190/28.04.2022 г. на зам.министъра на културата, с което на
"МИПС-ИНВЕСТМЪНТ" АД е наложена имуществена санкция в размер на 2000
лв., за нарушение на чл. 97, ал.1, т.5, пр.1 от ЗАПСП.
От фактическа страна ВРС приел, че на
29.08.2021 г. била извършена проверка в хотел "Аква Азур", находящ се
в КК "Св. Св. Константин и Елена" стопанисван от дружеството, при
която е установено, че музиката на бара при басейна на хотела звучи от
музикално озвучителна уредба, свързана с мобилен телефон, като е констатирано
използването на публично изпълнение на записи на музикални произведения. Чрез
служебен мобилен телефон, с инсталирано специализирано приложение за
разпознаване на музикални произведение е идентифицирано публично изпълнение на
следните произведения: Wockstar и Lil Boat и двете в изпълнение на 88GLAM. За извършената проверка е съставен КП, до приключване
на проверката не е представен договор между дружеството и правоносителите за
използване чрез публично изпълнение на запис на музикални произведения на
територията на хотела. Отправено е
запитване до сдружение "Музикаутор", от отговора е видно, че
дружеството няма сключен договор за разрешаване на публично изпълнение на
музикални произведения за озвучаване в хотел "Аква Азур". За констатираното нарушение е съставен АУАН,
въз основа на него е издадено НП, с което на "МИПС - ИНВЕСТМЪНТ" АД е
наложена имуществена санкция в размер на 2000 лв., за извършено нарушение по
чл. 97, ал.1, т.5, предл.1 от ЗАПСП.
За да потвърди НП, въззивния съд приел, че
при провеждане на административнонаказателното производство не са допуснати
съществени нарушения на процесуалните правила. В АУАН и НП са посочени дата и
място на нарушението и това е достатъчно
за неговото индивидуализиране, като дата на нарушението е приел 29.08.2021 г.,
като е преценил, че е без значение факта дали това е работен ден или не. Посочил е, че производството започва със
съставянето на АУАН, поради което описаните факти в КП са без значение.
Направен е извод, че дружеството е допуснато публично изпълнение, чрез мобилен
телефон и уредба на произведенията Wockstar и Lil Boat и двете в изпълнение на 88GLAM, в нарушение на чл. 97, ал.1 т.5, предл.1 от ЗАПСП,
приел е, че субект на нарушението е "МИПС - ИНВЕСТМЪНТ" АД ,
стопанисващ хотел "Аква Азур". Обсъдил е част от възраженията на
дружеството, като е преценил, че същите са неоснователни и е потвърдил НП.
Извършвайки проверка в рамките на приетите за
установени от предходната съдебна инстанция факти и обстоятелства, настоящия
състав на Административен съд – Варна прецени следното:
Правилно ВРС е преценил, че констатираното
разминаване между посоченото в КП и АУАН не представлява съществено процесуално
нарушение. Съгласно чл. 36 от ЗАНН административнонаказателно производство се
образува със съставянето на АУАН. Видно от приложените в преписката АУАН и НП
ясно е посочено, че при проверката са идентифицирани следните произведения Wockstar и Lil Boat и двете в изпълнение на
88GLAM. Факта, че в КП са
разменени наименованията на произведенията и техните изпълнители не води до
извода за допуснато процесуално нарушение, тъй като с констативния протокол не
се слага началото на административнонаказателното производство, нарушението се
вменява във вина на дееца едва със съставянето на АУАН.
Доводите на касатора, че проверката е
извършена на 30.08.2021 г., а не на датата посочена в АУАН и НП, както и че
свидетелите Д.и А. не са присъствали при установяване на нарушението, съдът приема
за защитна теза. На първо място за тези твърдения не са ангажирани доказателства от дружеството, отделно от това от всички
приложени по делото писмени доказателства се установява, че датата на
проверката е 29.08.2021 г., а посочените свидетели са присъствали при
извършване на проверката в хотел "Аква Азур".
Съдът не споделя доводите на касатора, че в
АУАН и НП не е посочена дата на извършване на нарушението, при прочит и на
двата акта е видно, че ясно е посочена дата на нарушението - 29.08.2021 г.
Твърдението, че мобилния телефон, с който е
свързана музикално-озвучителната уредба не е собственост на дружеството, сам по
себе си не налага извод за липса на извършено нарушение от страна на
дружеството. По какъв начин дружеството е организирало дейността в хотела и
какви са взаимоотношенията между работодателя и неговите служители е
ирелевантно за настоящото производство.
За съставомерността на нарушението, вменено
на касатора от съществено значение е да се установи начина и средствата с които
е установено нарушението.
Основателни са доводите на касатора, че в
хода на въззивното производство не са събрани доказателства относно начина на
констатиране на използваните записи на музикални произведения. Посочените факти
в АУАН и НП, както и становището на ответника, че проверяващите са си послужили
с програмни продукти, инсталирани на индивидуализирано със сериен номер
служебно мобилно устройство, съгласно Заповед № РД-09-475/3.06.2021 г. на
министъра на културата, чието официално предназначение е да разпознават музика
не са подкрепени с доказателства. По делото не е представена заповед №
РД-09-475/3.06.2021 г., не са представени доказателства, че посоченото мобилно
устройство е служебно, не са представени доказателства за сочения от ответника
алгоритъм за извършване на проверки, липсват доказателства, че мобилното
приложение, чрез което са установени произведенията и техните изпълнители е
одобрено от министъра на културата, че същото може да констатира обектите на
авторски права. Не са събрани и доказателства, че на посочената в АУАН и НП
дата служителите на министерство на културата са били командировани за
извършване на проверки на територията на Варненска област.
Въззивния съд
е разгледал делото без да
обсъдил горепосочените възраженията на
дружеството и това представлява нарушение на
съдопроизводствените правила, което налага отмяна на решението и връщане
на делото за разглеждане от друг състав на съда , като при новото разглеждане
на делото следва да се изискат: заповед № РД-09-475/3.06.2021 г., доказателства,
че мобилното устройство описано в АУАН №
7190/2022 г. е служебно, алгоритъм за извършване на проверки, че мобилното приложение, чрез което са
установени произведенията и техните изпълнители е одобрено от министъра на
културата, че същото може да констатира обектите на авторски права,
доказателства, че на посочената в АУАН и НП
служители Ал., Д.и А. са служители на министерство на културата и са
били командировани за извършване на проверки на територията на Варненска
област.
По искането за присъждане на касатора на разноски за юрисконсултско
възнаграждение за касационната инстанция, по действащия чл. 63 д от ЗАНН в съдебните
производства страните имат право на присъждане на разноски по реда на АПК. В
случая делото се връща за ново разглеждане от ВРС , поради което приложим е чл.
226, ал. 3 от АПК, съгласно който при новото разглеждане на делото въззивният
съд се произнася и по разноските за водене на делото пред касационната
инстанция, съобразно изхода на спора.
Воден от горното и на основание чл.221, ал.2,
предл. второ от АПК, във вр. с чл.222, ал.2, т.1 от АПК, вр. чл.63 в от АНН,
трети тричленен състав при АС - Варна ,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение №
1223 от 15.09.2022 г на ВРС, постановено по НАХД № 20223110202152/2022г., по описа
на ВРС, с което е потвърдено НП № 7190/28.04.2022 г. на зам.министъра на
културата, с което на "МИПС-ИНВЕСТМЪНТ" АД е наложена имуществена
санкция в размер на 2000 лв., за нарушение на чл. 97, ал.1, т.5, пр.1 от ЗАПСП.
ВРЪЩА делото за
ново разглеждане от друг съдебен състав на ВРС.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: