Р Е Ш Е Н И Е
№ 152
Гр. Перник, 28.07.2021 година.
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Административен съд – Перник в открито съдебно
заседание, проведено на двадесет и осми юни през две хиляди двадесет и първа година,
в състав:
Съдия: Ивайло Иванов
при съдебния секретар А.М., като разгледа докладваното от съдия Ивайло
Иванов административно дело № 205 по описа на съда за 2021 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Земен,
представлявана от кмета, чрез пълномощника му адвокат К.Д. от АК – Кърджали
(договор на л. 92 от делото) против Решение № 2-010-0029—2-305 от 24.03.2021
година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда“ 2014 – 2020 година (УО на ОПОС 2014 – 2020). С оспореното решение, на
основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ, с оглед констатации обективирани в писмо изх. № 2-010-0029-2-202 от
23.02.2021 година на УО на ОПОС и сигнал за нередност № 647, регистриран в
регистъра на сигналите за нередности по ОПОС 2014-2020, за нарушение на чл. 70,
ал. 5 изр. последно и ал. 7, т. З, б. „б“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП),
попадащо в категорията нередности, разписани в т.11, б. „б“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за
посочване на нередности) и нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а" от ЗОП, попадащо
в категорията нередности, разписани в т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, на Община Земен е опредЕ. финансова
корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от
стойността на договор № Д-3/11.01.2021 година, с изпълнител „***“ ООД.
Жалбоподателят оспорва решението
за налагане на ФК, като твърди, че същото е незаконосъобразно поради
противоречие с материалноправните и процесуалноправни разпоредби на приложимото
българско и европейско законодателство. По същество се излагат доводи, че липсва
валидно правно основание за налагане на финансова корекция, като се твърди, че
посоченото в решението основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и т. 11 от ЗУСЕСИФ; т. 11.
б. „б“ и т. 14 от Приложение № 1 от към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности във връзка с чл. 3, ал. 2, чл. 5 и чл. 7 от Наредбата, е
неприложимо към фактически извършените действия по провеждане на процедурата по
ЗОП и избор на изпълнител по обществената поръчка за строителство. В тази връзка се оспорват направените от УО на
ОПОС 2014 – 2020 правни квалификации да са нарушените правни норми, като се
излагат конкретни и подробни доводи по относимостта на посочените за нарушени:
чл. 70, ал. 5, изр. последно и ал. 7, т. 3, б. „б“ от ЗОП, които ОУ квалифицира
като нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадаща в
категорията нередности, разписани в т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности и чл. 107, т. 2, б. “а“ от ЗОП, което
според УО съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
попадаща в категорията нередности, разписани в т. 14 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Пледира да са допуснати
сочените нарушения, респективно да не е налице нередност по смисъла на чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Моли се съда да отмени
оспореното решение.
В проведеното съдебно заседание на
28.06.2021 година жалбоподателят – Община Земен, редовно призован, се
представлява от адвокат К.Д. от АК – Кърджали, която поддържа жалбата на
посочените в същата основания. Моли съда да отмени оспорвания административен
акт. Претендира присъждане на
направените съдебни разноски, за което прилага списък по чл. 80 от ГПК във вр.
с чл. 144 от АПК.
В проведеното съдебно заседание на
28.06.2021 г. ответникът по жалбата –
ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020, редовно призован, не
се явява и не се представлява. В постъпила чрез електронна поща молба вх. №
2171/28.06.2021 година по
същество се излагат доводи за неоснователност на жалбата, пледира се
законосъобразност на оспорения административен акт. Моли съда да отхвърли
жалбата. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение, по приложен
списък (л. 3 от делото) по чл. 80 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК.
По допустимостта на жалбата:
Настоящият съдебен състав на
Административен съд – Перник намира, че е сезиран с процесуално допустима
жалба, подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ, от лице, което има правен интерес от оспорването на акт, който пряко
засяга негови права и законни интереси, съответно подлежащ на съдебен контрол,
поради което се дължи разглеждането й по същество:
По
основателността на жалбата:
Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Административен
съд – Перник в настоящия съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 235,
ал. 2 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), във връзка с чл. 144 от АПК, приетите
по делото писмени доказателства, приема за установено следното:
По фактите:
Жалбоподателят – Община Земен, е бенефициент („бенефициер“
съгласно чл. 2, т. 10 от Регламент ЕС №1303/2013) по сключен административен
договор № Д-34-22 от 27.04.2020 година (л. 20 и сл. от делото) (Договор/а/ът) с Ръководителя
на УО на ОПОС 2014 – 2020 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
ОПОС 2014 – 2020, съфинансирана от Европейския фон за регионално развитие и
Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на
процедура по нарушение правото на ЕС по дело С-145/14“.
С този Договор на Община Земен е предоставена
безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 603 530.79 лева по
процедура BG16M1OP002-2.010 „Рекултивация
на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение правото на ЕС по дело
С-145/14“, по приоритетна ос 2 „Отпадъци на ОПОС 2014 – 2020“, съфинансирана в
размер до 85% от Европейския фонд за регионално развитие на ЕС, за изпълнение
на проект ИСУН № BG16M1OP002-2.010-0029 „Рекултивация
на депо за ТБО община Земен“ (Проектът), с възлизащ максимален размер на
безвъзмездната финансова помощ по процедурата – 120 000 000 лева. Проектът
е на стойност 603 530.79 лева.
В изпълнение на така сключения Договор жалбоподателят
провел процедура „публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Рекултивация на депо за ТБО Община Земен“, открита с решение № 6 от
11.06.2020 година на Кмета на Община Земен, с което са одобрени обявлението и
документацията за участие.
Част от Документацията, одобрена от Община Земен във
връзка с проведената процедура, са Указания на възложителя към участниците (л.
217 (гръб) и сл. от делото), Техническа спецификация (л. 265 и сл. от делото) Методиката
за комплексна оценка и начин на определяне на оценката по всеки показател (л.
243 и сл. от делото).
За участие в процедурата подали оферти „***“ ООД и „***“
ДЗЗД (протокол на л. 100 от делото).
В резултат на проведената процедура, след
неколкократни възобновявания на работата на Комисията по повод обжалвания пред
КЗК и от двамата участници в процедурата (с решения на кмета на Община Земен на
л. 135 и л. 142 от делото), на 08.01.2021 година Община Земен сключила договор
№ Д-3 с избрания за изпълнител „***“ ООД, гр. София, с предмет „Рекултивация на
депо за ТБО Община Земен“. Стойността на договора е 467 718.78 лева без
ДДС или 561 262.54 лева с ДДС.
С Писмо изх. № 2-010-0029-2-191/22.02.2021 година (л.
91 от делото), ръководителят на УО е уведомена, че в резултат на осъществен
последващ контрол за законосъобразност на така проведената обществена поръчка
са установени нарушения, които отговарят на определението за сигнал за
нередност.
С Писмо изх. № 2-010-0029-2-202 от 23.02.2021 година
(л. 53 от делото), ръководителят на УО на ОПОС 2014 – 2020 уведомил община
Земен чрез Кмета на Община Земен, че във връзка със сигнал за нередност № 647 и
по повод осъществен последващ контрол за законосъобразност на така проведената
обществена поръчка и сключения въз основа на нея възлагателен договор, са
установени нарушения, съставляващи нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕСИФ с финансов ефект, както следва:
Методиката за оценка на офертите е незаконосъобразна.
Оценяването по техническия показател и включените в него като надграждащи
обстоятелства за брой изпълнени обекти, сходни с предмета на поръчката, от
четиримата ключови експерти, поради липса на пояснение в документацията кои
обекти/строежи са сходни с предмета на поръчката (такова пояснение е направено,
но по отношение на участниците, а не по отношение на професионалната
компетентност на ключовите експерти на участника), е в нарушение на чл. 70, ал.
5 изр. последно и ал. 7, т. З, б. „б“ от ЗОП. Това съставлява нередност по
смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, обосноваващо налагане на финансова
корекция по т. 11, б. „б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности. Следва да се приложи финансова корекция в единствения
възможен процент, а именно 5% от стойността на засегнатите от нарушението и
признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи по сключения
договор с изпълнителя; Техническото предложение на участника, определен за
изпълнител – „***“ ООД, не отговаря на минималните изисквания, условия за
допустимост. Техническото предложение на изпълнителя е в изискуемата форма по
образец, но не притежава изискуемото от Възложителя съдържание – линейният график
на отговаря на изискването, фигуриращо в т. 3 „Подробен линеен график за
изпълнение на предвидените дейности с приложена диаграма на работната ръка“ от
Техническата спецификация, поради което, съобразно Методиката за комплексна
оценка и начина за определяне оценката по всеки показател, офертата е следвало
да бъде отстранена и да не бъде допускана до оценяване. Това е нарушение на чл.
107, т. 2, б. „а“ от ЗОП и съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕСИФ, попадащо в категорията нередности, разписани в т. 14 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – техническите
спецификации са приложени неправилно в хода на процедурата, в резултат на което
е определен за изпълнител участник, който не отговаря на техническите
спецификации. За това нарушение, в условията на чл. 5 от Наредбата, следва да
бъде опредЕ. финансова корекция по пропорционалния метод в единствения възможен
размер, а именно 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати за
допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 разходи по сключения договор с
изпълнителя.
С писмото е указано на Възложителя на
обществената поръчка, че в двуседмичен срок от получаването му, в съответствие
с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, може да представи писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и да приложи доказателства,
ако разполага с такива.
Възложителят представил възражение срещу
изводите на УО, обуславящи налагането на финансова корекция (възражение от
08.03.2021 година на л. 59 от делото).
По първата посочена нередност, изложени са
доводи, че липсата на дефиниция на „обекти/строежи, сходни с предмета на
поръчката“ в Методиката не води до неяснота, а напротив – дава възможност за
разширително тълкуване и стимулира подаването на по-голям брой оферти по така
обявената поръчка, което следователно няма как да води до „възпиращ ефект“ от
подаване на оферта. Постигнатият ефект е стимулиращ, защото се разширява полето
на допустимите оферти и по този начин се осигурява достъп на повече кандидати
за участие в поръчката. Посочено е също, че нормите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7,
т.3, б. „б“ от ЗОП не се отнасят конкретно до изискванията по отношение на
професионалния опит на ключовите експерти, а са относими към жизнения цикъл на
строителството, доставките, услугите. Обективно няма как по друг начин да се
приложи критерия за оценяване на професионална квалификация на експертния екип,
ако това не може да бъде брой изпълнени дейности/услуги/договори/обекти.
По отношение на втората посочена нередност
изложени са доводи, че Диаграмата, приложена в Техническото предложение на „***“
ООД на стр. 158, показва по ясен и безспорен начин разпределението, а също и
движението на работния екип за отделните дни/периоди на изпълнение. Диаграмата
е ясна и детайлна и за всеки експерт е видно, че представя информацията по
подходящ и разбираем начин, което е в съответствие с изискванията на
възложителя. Представеният линеен график напълно кореспондира със заложеното от
възложителя – графикът да е обвързан и да представя строителната програма на
участника, като прецизира съответните дейности и да е съобразен с
технологичната последователност на строителните процеси; линейният календарен
план да е график за изпълнение на конкретните строителни работи и да отразява
всички посочени в КСС дейности; графикът да бъде изготвен реалистично и да бъде
изпълним от гледна точка на технологичните процеси в строителството. Спазени са
изискванията графикът да бъде изготвен по дейности на строителство и в него да
са ясно отразени началото, времетраенето и изпълнението на всички операции,
включени в КС към документацията за участие в процедурата. Всяка една операция
е с ясно дефинирани времеви параметри в представения линеен календарен график. Неправилна
констатацията за извършено нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, тъй като
не е налице отклонение от предварително обявените условия за изпълнение на
поръчката. Направените заключения не са подкрепени с конкретни и ясни
доказателства, а се правят чрез обвързване на различни факти, некореспондиращи
помежду си.
Административното производство е завършило на
24.03.2021 година с Решение на Ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020, за
определяне на финансова корекция на Община Земен – бенефициент по административен
договор № Д-34-22 от 27.04.2020 година за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по ОПОС 2014 – 2020, което решение е предмет на оспорване в
настоящото съдебно производство.
С оспореното решение, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9
и чл. 73 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, за нарушение на чл. 70,
ал. 5 изр. последно и ал. 7, т. З, б. „б" от ЗОП, попадащо в категорията
нередности, разписани в т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности и нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а"
от ЗОП, попадащо в категорията нередности, разписани в т. 14 от Приложение №1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, на Община Земен е опредЕ.
финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020
разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
от стойността на договор № Д-3/11.01.2021 година, с изпълнител „***“ ООД.
За да постанови обжалвания административен акт, Ръководителят
на УО на ОПОС 2014 – 2020 с подробни мотиви не приел аргументите, изложени във
възражението на Община Земен, като както следва:
По отношение нарушението на чл. 70, ал. 5 изр.
последно и ал. 7, т. З, б. „б“ от ЗОП, УО на ОПОС е приел, че оценяването по
техническия показател, и конкретно включените в него надграждащи обстоятелства
– за брой изпълнени обекти на четиримата ключови експерти, е в нарушение на чл.
70, ал. 5, изр. последно и ал. 7, т. З, б. „б“ от ЗОП, съставлява нередност по
смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, и обосновава налагане на финансова
корекция по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности. Бенефициентът е използвал критерий за възлагане, който
не е дискриминационен по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничава
достъпа на участниците, като дискриминационните критерии са приложени и е
налице минимално ниво на конкуренция — получени са две оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор (и то не във всички етапи). За
това нарушение, представляващо нередност, УО на ОПОС наложил финансова корекция
по пропорционалния метод – на този етап
е обективно невъзможно да се прецени колко потенциални участници са били
препятствани от депозиране на оферта, поради неяснотата на оценяването на
ключовите експерти съгласно одобрената методика за оценка, като корекцията е в
единствения възможен процент – 5% от стойността на засегнатите от нарушението и
признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 разходи, по сключения
договор с изпълнителя.
По отношение нарушението на чл. 107, т. 2, б. „а“ от
ЗОП, Ръководителят на УО на ОПОС 2014 – 2020 е приел, че извършеното нарушение
съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащо в
категорията нередности, разписани в т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности – техническите спецификации са приложени
неправилно в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител
участник, който не отговаря на техническите спецификации. За същото в условията
на чл. 5 от Наредбата УО на ОПОС е определил финансова корекция по
пропорционалния метод в единствения възможен размер, а именно 25% от стойността
на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи по сключения договор с изпълнителя.
При така установените факти настоящият съдебен състав
на Административен съд – Перник, като извърши по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК
цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на
всички основания по чл. 146 от АПК, достигна до следните правни изводи:
Оспореното решение е издадено от компетентен орган.
Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 се
реализира с финансовата подкрепа на два фонда на ЕС – Кохезионният фонд (КФ) и
Европейският фонд за регионално развитие (ЕФРР), както се и съфинансира от
държавния бюджет на Република България. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
средствата от ЕФРР представляват средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ), като за такива средства съгласно ал. 3 на с. чл.
се счита и предвиденото в програмите съфинансиране, т. е. същите са в
приложното поле на ЗУСЕСИФ и това е приложимият нормативен акт, включително при
извършване на финансови корекции (арг. чл. 1, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ).
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган,
одобрил проекта.
Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на Министерството
на околната среда и водите (МОСВ) министърът или оправомощено от него
длъжностно лице, управлява програми и проекти в сферата на своята
компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните
фондове, КФ и други финансови инструменти на ЕС и от други международни
финансови институции и донори, както и осигурява ефикасното и правомерното
управление на тези програми и проекти.
В чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на
Министерството на околната среда и водите изрично е регламентира, че ГД ОПОС в
МОСВ изпълнява функциите на управляващ орган на ОПОС за програмните периоди на
Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно регламентите на ЕС, КФ и Структурните фондове,
включително осъществява предварителен и последващ контрол върху процедурите за
обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от
европейските фондове на бенефициентите по ОПОС (т. 10) и верифицира извършените
разходи от бенефициентите – действително извършени и в съответствие с правилата
на Общността и страната (т. 12).
Със Заповед № РД-ОИ-8/18.03.2021 година (л. 19 от
делото) министърът на ОСВ е оправомощил Гергана Грозданова – Джойкева – и.д.
главен директор на Главна дирекция (ГД) ОПОС в МОСВ да изпълнява функциите на
Ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020, което длъжностно лице е постановило и оспорваното
в настоящото производство решение. Не е налице отменително основание по чл.
146, т. 1 от АПК.
Относно формата на оспорения административен акт:
Оспореното решение е в законоустановената писмена
форма и има реквизитите по чл. 59, ал. 2, т. 1, 2 и
3 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Административният акт е мотивиран с фактическите и
правни основания за издаването му, съгласно изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4
от АПК. В оспорения акт са посочени приетите за установени от административния
орган факти и доказателствата, въз основа на които същите са установени. Фактическо
основание за издаване на оспорения акт са установени нарушения на
законодателството в областта на обществените поръчки, съставляващи нередности,
които са във връзка с възлагането на обществена поръчка с цитирания по – горе
предмет и с възложител Община Земен. Решението съдържа конкретно посочени
правните норми, обосновали издаването му. Актът е основан в разпоредбите на чл.
70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ,
както и в Договор № Д-34-22/27.04.2020 година и е издаден за нарушение на чл.
70, ал. 5, изр. последно и ал. 7, т. З, б. „б“ от ЗОП, съставляващо нередност
по т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности и нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, съставляващо нередност
по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности.
С оглед това съдът приема, че от формална страна не е
налице самостоятелно основание за отмяна на решението в условието на чл. 146,
т. 2 от АПК.
Относно спазване на административнопроизводствените
правила при издаването на акта:
Производството за определяне на финансова корекция по
основание и размер е подчинено на специални правила, регламентирани в ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаването на
решение за определяне на финансова корекция ръководителят на управляващия орган
е длъжен да осигури възможност на бенефициента („бенефициер“ съгласно чл. 2, т.
10 от Регламент ЕС №1303/2013) да представи в разумен срок, не по-кратък от две
седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на корекцията и
при необходимост да приложи доказателства. Съгласно ал. 3 на с. чл. решението
по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.
2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента
доказателства и направените от него възражения.
От доказателствата по делото – писмо изх. №
2-010-0029-2-202 от 23.02.2021 година (л. 53 от делото), е безспорно, че това
изискване на закона е спазено, включително по отношение предоставения за
възражения срок, като жалбоподателят се е възползвал от възможността да възрази
срещу основанието и размера на наложената финансова корекция (възражение от
08.03.2021 година на л. 59 от делото). Решението за определяне на финансова
корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ след получаване на
възражението на Община Земен, като съдържа мотиви, в които включително са
обсъдени възраженията на бенефициента.
С оглед това се приема, че органът не е допуснал
съществено нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на
оспореното решение, поради което не е налице самостоятелно основание за отмяна
на акта по чл. 146, т. 3 от АПК.
По отношение съответствие на решението с
материалноправните разпоредби:
Решението е издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9
и чл. 73 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, за нарушение на чл. 70,
ал. 5 изр. последно и ал. 7, т. З, б. „б“ от ЗОП, попадащо в категорията
нередности, разписани в т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности и нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а"
от ЗОП, попадащо в категорията нередности, разписани в т. 14 от Приложение №1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ с извършването на
финансови корекции се отменя предоставената подкрепа със средства от ЕСИФ или
се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект,
с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на ЕС и българското законодателство.
Основанията за извършване на финансова корекция в
националното законодателство са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно
т. 9 на същата разпоредба, приложена от административния орган, такова
основание представлява наличието на нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по Глава четвърта, извършено действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ.
Определението за нередност се съдържа в чл. 2 (36) от Регламент
№ 1303/2013, съгласно която дефиниция „нередност" означава всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.“
В Глава четвърта на ЗУСЕСИФ, в чл. 49, ал. 1, е
посочено, че бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на
изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или управлението
на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност. Според ал. 2
на същата разпоредба, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство,
услуги или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП,
се прилагат правилата, предвидени в ЗОП, когато бенефициентът е възложител по
смисъла на същия закон (т. 1).
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по т. 9, се посочват в акт
на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, в
Приложението към чл. 2, ал. 1 от която (Приложение № 1) са определени видовете
нередности и съответстващите процентни показатели за финансови корекции.
От горното следва, че за да се обоснове извод за
нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във връзка с дефиницията
за нередност в чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013,
трябва да е установено: 1. действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което съставлява 2. нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с правото на ЕС, което нарушение 3. има или би имало като последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
В тежест на административния орган е да установи
наличието и в кумулация на така посочените обективни елементи на „нередността“.
По отношение наличие на първия елемент от съдържанието
на определението за „нередност“ в процесния случай по отношение и на двете установени нарушения:
По делото не се спори, че жалбоподателят – Община Земен,
е бенефициент по смисъла на ЗУСЕСИФ (бенефициер, съгласно чл. 2 (10) от
Регламент № 1303/2013), съответно е икономически оператор съгласно чл. 2 (37)
от Регламент № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ –
изпълнение на проект, финансиран със средства от ЕСИФ, като страна по договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В това си качество Общината е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото
безвъзмездно финансиране със средства от ЕСИФ по ОПОС 2014 – 2020. Безспорен е
и фактът, че Община Земен е възложител по смисъла на ЗОП – съответно проведена
е процедура по реда на ЗОП.
Спорът по делото е относно това, налице ли са вторият
и третият елемент от съдържанието на понятието „нередност“.
По отношение на втория елемент – нарушение на правото на съюза или на националното
право:
В процесния случай Ръководителят на УО твърди да са извършени:
нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. последно и ал. 7, т. З, б. „б“ от ЗОП,
попадащо в категорията нередности, разписани в т. 11, б. „б“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и нарушение на чл.
107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, попадащо в категорията нередности, разписани в т. 14
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Относно нарушението по чл. 70, ал. 5, изр.
последно и ал. 7, т. З, б. „б“ от ЗОП, съставляващо според Ръководителя на УО
на ОПОС 2014 – 2020 нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ по
т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности – правно основание за
издаване на оспорения административен акт.
Фактическите съображения на административния
орган в резюме са: използване от бенефициента на критерий за възлагане, който
не е дискриминационен по смисъла на т. 10 от Приложението, но ограничава
достъпа на участниците. Никъде в методиката за оценка не фигурира пояснение кои
обекти/строежи са „сходни“ с предмета на поръчката, чиято численост сформира
оценяването на професионалната компетентност на отделните ключови експерти, а
професионалната компетентност на ключовите експерти, включени в критерия за
възлагане по чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП, сформира оценяването по показател П1, въз основа на който се формира и комплексната
оценка. Такава информация не е налична и в техническите спецификации, нито в
указанията или другите съставни части от документацията. Липсата на дефиниция
за „обекти/строежи, сходни с предмета на поръчката" в методиката за оценка
води до неяснота на критерия по показател П1 и до възпиращ ефект от подаване на
оферта.
Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП обществените
поръчки се възлагат въз основа на икономически най – изгодната оферта, която
съгласно ал. 2 на с. чл. се определя въз основа на един от три критерия за
възлагане, вкл. оптимално съотношение качество/цена (т. 3), избран в процесния
случай. Това съотношение, според разписаното в т. 3, се оценява въз основа на цената
или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени...
аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка.
Съгласно чл. 70, ал. 4 от ЗОП показателите по
ал. 2, т. 3 могат да съдържат включително професионална компетентност на
персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато това може да
окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката.
Съгласно чл. 70, ал. 5, изр. последно от ЗОП
„показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3 не трябва да дават
неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
Съгласно ал. 7 на същата разпоредба „в
документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за
определяне на оценката по всеки показател, като съгласно т. 3, на с. ал.
начинът трябва „да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация
за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за качествените показатели, които са количествено непреодолими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка (б. „б“).
Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности „нередностите по чл. 1, т. 1 (случаите, съставляващи
нарушения на правилата за определяне на изпълнител по Глава четвърта от
ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат
или биха могли да имат за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ и
които представляват основание за извършване на финансова корекция по чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ), както и приложимите процентни показатели на финансови
корекции за тях, са посочени в приложение № 1. Съгласно т. 11 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, която точка е част от Раздел I на приложението – „Обявление и документация за
обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, нередност
представлява използването на: основание за отстраняване, критерии за подбор, критерии
за възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците.
По делото не се спори, което се установи и от
доказателствата:
Възложителят и настоящ жалбоподател е избрал като критерий
за възлагане на обществената поръчка оптимално съотношение качество/цена.
В Методиката (л. 243 и сл. от делото), съобразно
избрания критерий за възлагане – оптимално съотношение качество/цена (чл. 70,
ал. 2, т. 3 от ЗОП), възложителят разписал комплексна оценка с максимална стойност 100 т.,
явяваща се сбор от получените точки при оценяването по два показателя:
„Професионална компетентност на персонала“ (П1), с относителна тежест в
комплексната оценка 50%, с максимален брой точки 100 и „Ценово предложение“
(П2), с относителна тежест в комплексната оценка 50%, с максимален брой точки
100.
По отношение на показател П1, е възприето, че същият
се определя въз основа на следната формула: П1=П1.1+П1.2+П1.3+П1.4. По отношение на всеки
подпоказател: П1.1 (Технически ръководител), подпоказател П2 (Геодезист),
подпоказател П3 (Експерт по безопасност и здраве в строителството) и
подпоказател П4 (Специалист за контрол на качеството/отговорник по качеството)
са въведени са базови, минимални изисквания към професионалната компетентност
на персонала. Не е посочено по какъв начин ще бъде оценена офертата в случай на
покриване само на тези базови изисквания. Посочени са и надграждащи фактори
(критерии) – реализиран специфичен професионален опит на съответния експерт на
„обект/строеж, сходен с предмета на поръчката“, съчетано със съответен времеви
период и брой обекти, относими към този специфичен професионален опит,
съответно групирани в три секции според продължителността и броя обекти, при
наличието на които ще се присъждат допълнителен брой точки за всеки от
четиримата членове на персонала на участника, покриващи минималните изисквания,
както следва:
за технически ръководител – специфичен професионален
опит като ръководител на строителен обект или строеж или еквивалентна позиция,
и за участие в качеството си на такъв, в брой обекти/строежи, сходни с предмета
на поръчката: до 5 години включително и поне един обект – 5 точки; над 5 години до 7 години включително
и поне два обекта – 15 точки; над 7 години и поне 3 обекта – 25 точки;
за геодезист – специфичен професионален опит като
геодезист или еквивалентна позиция и за участие в качеството си на геодезист в
брой обекти/строежи, сходни с предмета на поръчката: до 5 години включително и
поне един обект – 5 точки; над 5 години до 7 години включително и поне два
обекта – 15 точки; над 7 години и поне 3 обекта – 25 точки;
за експерт безопасност и здраве в строителството –
специфичен професионален опит на експерт ЗБУТ в брой обекти/строежи, сходни с
предмета на поръчката: до 2 години включително и поне един обект – 5 точки; до
3 години включително и поне над един обект – 15 точки; до 5 години включително
и над 2 обекта – 25 точки;
за специалист за контрол на качеството – специфичен
професионален опит в брой обекти/строежи, сходни с предмета на поръчката: до 2
години включително и поне един обект – 5 точки; до 3 години включително и поне
над един обект – 15 точки; до 5 години включително и над 2 обекта – 25 точки.
Така заложеният комплексен и надграждащ критерий – за
реализиран специфичен професионален опит на персонала, съчетан с продължителност
и брой обекти, на които е придобит, единствен обуславя присъждането на
максимален брой точки – 100, по показател П1, т.е. единствен рефлектира върху
оценката по показател П1 „Професионална компетентност на персонала“, който
показател на свой ред е част от комплексната оценка на офертата, като
същевременно е с тежест, равна на тежестта на оценката по показател П2 –
„Ценово предложение“ – 50%.
В одобрената за участие в обществената поръчка
документация не фигурира пояснение какво за възложителя изпълва съдържанието на
понятието „обекти/строежи, сходни с предмета на поръчката“, конкретно относимо
към експертите – персонал на изпълнителя, съответно към показател за оценка на
офертата по показател П1. Такова пояснение фигурира, но е отнесено към заложения
критерий за подбор на участниците в процедурата.
С оглед горното, предвид съдържанието на
цитираната нормативна рамка, по делото е спорен
въпросът – невключването в Методиката за оценка, с липсата на такава информация
и в Техническите спецификации, и в Указанията или в другите съставни части от
документацията, на пояснение – кои обекти/строежи са сходни с предмета на поръчката,
относимо към професионалната компетентност на персонала (формиращ оценката по показател
П1) имало ли е възпиращ ефект за подаване на оферти за участие в проведената
процедура.
Съдът намира за правилен изводът на УО, че
така поставеното в документацията изискване към персонала на участниците е
ограничително за потенциалните участници в процедурата. Обоснована е
констатацията на административния орган, че заложените от възложителя
надграждащи условия що се отнася конкретно до липсата на пояснение в
Документацията какво според възлагащия поръчката орган включва изискването за
опит на обекти/строежи, „сходни“ с предмета на поръчката, има потенциално
възпиращ ефект за подаване на оферти за
участие в процедурата. В този смисъл допуснато е нарушение при показател П1,
включващ подпоказатели П1.1, П1.2, П1.3 и П1.4
Възложителят не е пояснил в Документацията
какво включва понятието „обекти/строежи, сходни с предмета на поръчката“.
Посочил е обаче, че такъв опит ще се счита за надграждащ фактор при формиране
на оценките по четирите подпоказателя на показател П1. Така поставено условието
се явява единствено обуславящо присъждането на по-голям брой точки, респективно
максимален брой точки, респективно максимална оценка по показател П1. В
протокол № 5/09.12.2020 година (л. 144 от делото) Комисията, констатирала, че
не е дадена дефиниция за значението на „обекти/строежи, сходни с предмета на
поръчката“ що се отнася до оценката по показател П1 (л. 156 и 157 от делото). Констатирала
също, че такова пояснение е направено, но касателно заложеното като критерий за
участие в процедурата (Указания, Раздел II „Условия за участие“, част 17 „Критерии за подбор“, т.
3 „Минимални технически и професионални способности“ (л. 228 от делото).
Направена е преценка, че така дадената дефиниция не следва да се прилага към
Методиката. Комисията приела, че при тази липса на дефиниране, под
„обекти/строежи, сходни с предмета на поръчката“ следва да се разбира
„строителни обекти“. С това решение на Комисията е „санирано“ нарушението на
изискването на ЗОП, заложено в чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ от ЗОП. Но санирано е
само по отношение на вече подалите оферта лица за участие в процедурата и след
приключване на етапа по подаване на офертите. По този начин стеснен се явява кръгът
на участниците. Потенциалните такива, които са се запознали с условията на
поръчката при нейното обявяване, са били потенциално възпрепятствани да
участват. Възможна хипотеза е: участници, взели предвид наличието все пак на
дефиниция кой обект/строеж е „сходен“ с предмета на поръчка (независимо отнасяща
се до критерий за подбор, а не до показател за оценка, което също нарушава
правилата на ЗОП (чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, чл. 70, ал. 12 от ЗОП), да са
покривали критерия за подбор – разполагали са с опит в сферата, сочена от
възложителя, не са разполагали към този момент с персонал с такъв опит, но са разполагали
с персонал със специфичен опит, придобит на „строителни обекти“, такъв, че да
могат да получат максимален брой точки по показател П1. Изложените съображения
обосновават извод, че възложителят е нарушил чл. 70, ал. 5, изр. последно и ал.
7, т. 3, б. „б“ от ЗОП – да гарантира реална конкуренция и да осигури на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Извършеното е нарушение
на националното право, свързано с правото на ЕС.
Изложените съображения обосновават извод, че
възложителят е нарушил чл. 70, ал. 5, изр. последно и ал. 7, т. З, б. „б“ от
ЗОП – заложеното неопределено условие, като част от показател за качество при
оценката по показател П1 от комплексната оценка на офертите, е дало
неограничена свобода на избор на възложителя, като същевременно не е гарантирало
реална конкуренция. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по смисъла
на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – приложени са условия,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но са потенциално
ограничаващи достъпа на кандидатите или участниците до конкретната процедура,
което е довело до минимално ниво на конкуренция – получени са две оферти, които
са допуснати, като отговарящи на критериите за подбор.
Относно нарушението на чл. 107, т. 2, б.
„а" от ЗОП, съставляващо според Ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020 нередност
по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадаща в категорията
нередности, разписани в т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности - правно основание за издаване на оспорения административен
акт.
Фактическите съображения на административния
орган в резюме са: техническите спецификации са приложени неправилно в хода на
процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не
отговаря на техническите спецификации. Техническото предложение на участника,
определен за изпълнител е в изискуемата форма по образец, но не отговаря на
минималните изисквания на възложителя, явяващи се условия за допустимост и
оценка на предложението, не притежава изискуемото от възложителя съдържание.
Линейният график към техническото предложение, в неговата цялост, не отговаря
на изискванията на т. З от Техническата спецификация. Налице е несъответствие
между линейния график и диаграмата на работната ръка.
Съгласно чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, освен
на основанията по чл. 54 и чл. 55, възложителят
отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително
обявените условия за изпълнение на поръчката.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности „нередностите по чл. 1, т. 1 (случаите, съставляващи
нарушения на правилата за определяне на изпълнител по Глава четвърта от
ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат
или биха могли да имат за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ и
които представляват основание за извършване на финансова корекция по чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ), както и приложимите процентни показатели на финансови
корекции за тях, са посочени в приложение № 1.
Съгласно т. 14 от Приложение № 1 (раздел II „Оценяване на предложения и избор на
изпълнител“) нередност представляват случаите, в които критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно, в хода на процедурата,
в резултат на което определен е за изпълнител кандидат или участник, който не
отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации...
В Указания към участниците, Раздел III
„Изисквания при изготвяне и представяне на офертите“ (л. 234 от делото) Възложителят
е посочил, че офертата, която кандидатът представя, следва да включва и
Техническо предложение, което на свой ред да съдържа включително Предложение за
изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията
на възложителя, по образец (Приложение № 2). Приложения към Предложението
следва да са Строителна програма (представена в свободен текст) и Линеен
календарен график за изпълнение на поръчката, обхващащ всички действия по
изпълнението й. Посочено е във връзка с изискванията за представяне на
Предложението, че ако участник не представи предложение за изпълнение на
поръчката или някое от приложенията към него, или представеното предложение не
съответства на изискванията на Документацията към обществената поръчка,
Техническата спецификация или и/или на Методиката за оценка на офертите,
участникът ще бъде отстранен от участие в процедурата. В указание, част от Образец № 2 „Предложение
за изпълнение на поръчката“ (л. 248 от делото), е посочено, че „ако участник не
представи Предложение за изпълнение на поръчката и/или някое от приложенията
към него, или представеното от него предложение не съответства на изискванията
на Документацията за обществената поръчка, Техническата спецификация на
Възложителя, и/или на Методиката за оценка на офертите, той ще бъде отстранен
от участие в процедурата. Изрично е указано (л. 248 – гръб, от делото), че в
случай че линейният календарен график не отговаря на предложения срок за
изпълнение на поръчката, съгласно предвидените дейности в Техническата
спецификация, като и на изискванията, поставени към неговото съдържание,
участникът ще бъде отстранен от участие в процедурата.
В Методиката за комплексна оценка и начин на
определяне на оценката по всеки показател (л. 243 и сл. от делото),
възложителят е разписал изрично, че ще бъдат предложени за отстраняване и няма
да бъдат оценявани предложенията, в случаите, в които е налице поне едно от
следните условия: не е отговорено на предварително обявените условия на
поръчката, посочени в решението, обявлението и/или документацията за участие,
съгласно чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, в т. ч. изискванията на Възложителя за
съдържание на предложението за изпълнение на поръчката; действащото
законодателство и/или действащи норми и стандарти; предмета на поръчката; други
условия/изисквания на Възложителя, посочени в решението, обявлението и/или
документацията за обществената поръчка, както и когато липсва компонент/и в
техническото предложение, така че да не е отговорено на нито една от посочените
конфигурации от компоненти, подлежащи на оценка.
В Техническата спецификация, част от
одобрената документация за участие, възложителят е разписал в част, озаглавена
„Изисквания към техническото предложение“ (л. 307 от делото (гръб), че към същото
следва да се представят строителна програма и линеен календарен график (ЛКГ).
Посочено е задължителното минимално съдържание на строителната програма, част
от което е и т. 1. 1. 3. „Организация и подход при изпълнение на поръчката с оглед наличните
човешки и технически ресурси (лист 308 от делото), като разписано е, че
участникът включително следва да посочи и вътрешнофирмената организационна
координация на работните звена и отделните човешки ресурси, която предвижда да
създаде и която следва да съответства на приложения ЛКГ и диаграма на работна
ръка. Относно подробен линеен график възложителят отново заложил (т. 3 на л.
309 от делото) като изискване, че този график следва да е придружен от диаграма
на работната ръка. Посочено е, че графикът следва да е обвързан и да представя
строителната програма на участника, като прецизира съответните дейности и да
съобразен с технологичната последователност на строителните процеси. Графикът
следва да е изготвен реалистично и да бъде изпълним от гледна точка на
технологичните процеси в строителството, следва да бъде изготвен по дейности на
строителството и в него да са отразени началото, времетраенето и изпълнението
на всички операции, включени в КСС към документацията за участие в процедурата.
В графика трябва да са посочени междинни срокове за извършване на отделните
етапи на изпълнение. Върху всяка хоризонтална отсечка, изобразяваща обозначения
срок за изпълнение на всеки отделен вид
СМР по КСС, да се запише броят на работниците, които я изпълняват и за всеки
ден общо да се запише броят на работниците. В Забележка (л. 309 от делото,
гръб) е посочено, че участник, чийто линеен календарен план има липсващи
изискуеми показатели, показва технологична несъвместимост на отделните
строителни операции, както и противоречие със строителната програма,
техническата спецификация или други условия, заложени в процедурата или
нормативен документ, се отстранява.
Следва да се отбележи, че определянето на
изпълнител в проведената процедура, е сторено след неколкократни възобновявания
на работата на Комисията по повод обжалвания пред КЗК и от двамата участници в
процедурата В тази връзка се установява от съдържанието на Протокол №
1/06.07.2020 година (л. 110 от делото) за действията на Комисията за разглеждане
и оценка на офертите, че при първоначалната проверка за съответствие на
техническите предложения на участниците с изискванията на възложителя за
изготвянето им, е констатирано по отношение на офертата на „***“ ООД (определен за изпълнител в процесната проведена
процедура), че са налице несъответствия между представения линеен график и
изискванията на Възложителя (л. 113 от делото): в графика не са отразени ясно
началото, времетраенето и изпълнението на всички операции, включени в КС към
документацията за участие в процедурата, тъй като е изготвен на десетдневен
период, а не по дни, каквото е изискването на Възложителя; не са посочени
междинни срокове за завършване на отделните етапи на изпълнение; върху всяка
хоризонтална отсечка, изобразяваща обозначения срок за изпълнение на всеки
отделен вид СМР по КСС, не са записани броя на работниците, които я изпълняват
и за всеки ден броя на работниците, тъй като графикът е изготвен на
десетдневки. В ЛКГ липсват изискуеми показатели и не е съобразен с техническата
спецификация, поради което е налице основание за отстраняване на участника, тъй
като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия.
Тази оценка на комисията кореспондира със съдържанието на ЛКГ, част от офертата
на „***“ ООД (л. 154 и л. 158 от офертата). По делото не се събраха
доказателства за наличие на линеен календарен график с друго съдържание към
момента на финализиране на процедурата по възлагане на процесната обществена
поръчка. Кандидатът не е допуснат до следващия етап от процедурата. Но видно е
впоследствие от протокол № 5 (л. 144 от делото), че за същата оферта на „***“
ООД, Комисията приела по отношение на представения ЛКГ, с оглед предходно
направените констатации и дадени допълнителни указания от Възложителя във
връзка с констатациите в Протокол № 1 – за липса в ЛКГ на изискуеми елементи, че
същите били направени без да е посочено „какво се има предвид“. Не се представиха
по делото доказателства за такива указания, съответно за тяхното изпълнение. При
тази трета по ред проверка е констатирано, че в ЛКГ на участника не са налице
пропуски и противоречия. Комисията, по отношение на същия ЛКГ, приет за
несъответен на изискванията на възложителя съгласно Протокол № 1, с непроменено
съдържание, приела, че графикът е съобразен с описаната организация за
изпълнение на строителната програма, вкл. на стр. 80 – 86 е посочил за всяка от
дейностите (работите), съобразно ЛКГ, тяхната продължителност в дни, както и
начален и краен момент (от – до), с посочване на последователността им на
изпълнение и отговорния работен персонал,... ясна е продължителността на
операциите от предмета на поръчката и може да се определи тяхната
продължителност. С тези мотиви е прието, че ЛКГ на участника е съответен на
изискванията на Възложителя съгласно одобрената документация за участие,
офертата му е подложена на оценка, а като резултат участникът е одобрен за
изпълнител на обществената поръчка.
Горните описани обстоятелства не са спорни по делото,
което се установява и от доказателствата.
По делото е спорен въпросът – с приемането от
страна на оценителната комисия на Възложителя, че офертата на класирания на
първо място кандидат „***“ ООД е допустима за участие, че не са налице основания
за отстраняването на участника що се отнася до Техническото предложение и конкретно до включеното в
него Предложение за изпълнение на поръчката, неразделна част от което са Строителната програма, представената Таблица
(л. 352 – гръб до л. 355 – гръб, от делото) и представения ЛКГ (л. 154 и л. 158
от делото) ведно с диаграма на работната ръка, приложени ли са неправилно
критериите за подбор или техническите спецификации, заложени от Възложителя,
така че определен е за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за
подбор или техническите спецификации.
Установява се от съдържанието на Строителната
програма (л. 329 и сл.) – Таблица за отделните видове работи (л. 352 – 355 от
делото), Подробен линеен график – техническа рекултивация и Линеен календарен
график – биологична рекултивация, следното, като ще се използват и примерите за
дейности, дадени от административния орган при мотивиране на спорния
административен акт:
Представената от участника оферта не е
отговаряла на изискванията на възложителя, разписани в Техническата
спецификация в част „Изисквания към техническото предложение“ (л. 307 от делото
– гръб и сл.): ЛГК да е обвързан и да представя строителната програма на участника,
като прецизира съответните дейности и да е съобразен с технологичната
последователност на строителните процеси. В него ясно да са отразени началото,
времетраенето и изпълнението на всички операции, включени в КСС към документацията
за участие в процедурата... В графика да бъдат посочени междинни срокове за
завършване на отделните етапи на изпълнение. Върху всяка хоризонтална отсечка,
изобразяваща отделния срок на изпълнение на отделните СМР по КСС, да се запише
броят на работниците, които я изпълняват и за всеки ден общо да се запише броят
на работниците.
Възложителят е обявил, че ще отстрани
участник, чийто линеен календарен план има липсващи изискуеми показатели (л.
309 – гръб, от делото), чието представено Предложение за изпълнение на
поръчката не съответства на... Техническата спецификация (л. 234 от делото).
В Предложението за изпълнение на поръчката,
част от Техническото предложение (л. 327 – гръб, от делото), определеният за
участник „***“ ООД, е посочил общ срок за изпълнение – 43 месеца и 11 дни,
формиран от срок за изпълнение на техническата рекултивация – 7 календарни
месеца и 11 дни или 221 дни и от срок за изпълнение на биологичната
рекултивация – 36 календарни месеца, който започва да тече след приключване на
изпълнението на техническата рекултивация.
Жалбоподателят основава доводите си срещу
изводите на административния орган относно приетото за извършено второ
нарушение на ЗОП, съставляващо нередност, в „диаграма“ на лист 158 от Предложението
за изпълнение на поръчката. На лист 158 е приложен ЛКГ за част „Биологична
рекултивация“, с диаграма на работна ръка. Но изводите на административния
орган се отнасят до приложения ЛКГ за част „Техническа рекултивация“, част от
които СМР е например дейност – „Разриване с булдозер, стари отпадъци – нормални
условия, на разстояние от 41 м до 100 м“, използвана като пример в мотивната
част на оспорваното решение. ЛКГ за този етап на рекултивацията, е приложен на
лист 154 от Предложението.
Установява се от съпоставката на данните в
представената Таблица по видове СМР (л. 352 и сл. от делото), които участникът
ще извърши, относимо към част „Техническа рекултивация“, че същите трудно могат
да бъдат отнесени към представения ЛКГ и диаграма на работната ръка за част
„Техническа рекултивация“.
На първо място, ЛКГ, както и диаграмата на
работната ръка, са изработени на десетдневни периоди, което не отговаря на заложеното
от Възложителя изискване в ЛКГ освен времетраенето, да е отразено също и началото на всички операции, включени в КСС към
документацията за участие в процедурата – избраният 10-дневен период не може да
представи такава информация. В тази връзка изискването на възложителя – в ЛКГ,
върху всяка хоризонтална отсечка, изобразяваща отделния срок на изпълнение на
отделните СМР по КСС, да се запише броят на работниците, които я изпълняват и
за всеки ден общо да се запише броят на работниците, не е изпълнено. Съответно има
липсващи изискуеми показатели, което не е съответно на изискването на
възложителя.
Във връзка с горното и на следващо място ще се
посочи, че в първото десетдневие на първи месец например, в ЛКГ и Диаграмата
посочено е, че на обекта ще работят 9 броя работници.
Установява се от Таблицата по видове СМР, че предвидена
е дейност „Разриване с булдозер стари отпадъци – нормални условия, на
разстояние от 41 м до 100 м“, какъвто пример е използван и в мотивите на
обжалваното решение. Същата е с посочена
продължителност 11 календарни дни - от 2-ри до 13-ти ден (т. е. включва се в
първия десетдневен период), започва на 2-рия и завършва на 13-тия ден. Посочено
е, че ще се извършва от машинист на булдозер. В ЛКГ, в графичната част срещу
дейността е посочен 1 работник .
В таблицата (л. 354 и сл. от делото), в този първи
десетдневен период, предвидено е в първия ден съставянето на протоколи – от
технически ръководител, геодезист, отговорник по качеството, експерт по ЗБУТ. В
ЛКГ посочено е, че дейността ще се извършва от четири работника, но отсечката в
ЛКГ времево е нанесена от началото и към средата на колоната, изобразяваща
10-дневието, т. е. не само към първи ден.
Предвидени в този първи 10-дневен период са също
и дейности в част „Инсталация биогаз“:
от 2-ри до 3-ти ден – с продължителност 1 календарен
ден, за: „Доставка и монтаж тръби“ – два вида...; „Габиони за газов кладенец...“;
„Доставка и монтаж на фланец...“ За всички посочени дейности в ЛКГ е изобразено
е в отсечките, че ще се извършват от по 1 работник, всяка.
от 3-ти до 4-ти ден, с продължителност 1 календарен
ден, за: „Направа на фланшова връзка Ф90“ – за посочената дейност в ЛКГ не е
изобразено, от колко работника ще се извършва, и са дейност „Камък за запълване
обема на габионите“ – изобразено в ЛКГ е, че ще се извършва от 1 работник.
от 1-ви до 2-ри ден, с продължителност 1 календарен
ден, за: „Камък за запълване на обема преди започване на изграждането на ГК...“
За посочената дейност в ЛКГ е изобразено, че ще се извършва от 1 работник.
Съобразно тези данни, дори да се пренебрегне
факта, че ЛКГ е изработен не за всеки ден, каквото е изискването на
възложителя, то и в 10-дневния период са налице несъответствия: заложено е
изпълнение на 8 вида дейности, част от СМР в Таблицата за 10-дневния период,
както и за първи ден – съставяне на протоколи – от технически ръководител,
геодезист, отговорник по качеството, експерт по ЗБУТ. За тези дейности в ЛКГ и
в диаграмата на работната ръка е посочено за 10-дневието, че ще бъдат изпълнени
от 9 работника. Ако се следва обаче
посоченото в ЛКГ – по един работник за всеки вид дейност, плюс четирима
работника в първия ден във връзка със съставяне на протоколите, същите са общо 11,
като липсва отбелязване за брой работници за дейност „Направа на фланшова връзка
Ф90“. Така представена информацията, освен че не е съответна на изискванията на
възложителя към ЛКГ и диаграмата, също и не позволява извършването на преценка дали
графикът е обвързан и представя строителната програма на участника, съответно
дали прецизира съответните дейности и съобразен ли е с технологичната
последователност на строителните процеси.
Кореспондират със съдържанието на ЛКГ,
съответно правилни са и съображенията в обжалваното решение, както следва:
За дейност „Доставка и транспорт на хумусни почви от
депо на 10 км“ участникът е посочил, че ще е с продължителност 8 дни, а
следващата дейност „Разриване с булдозер или засипване на изкопи – нормални
условия, почви, на разстояние от 41 до 100 м“ ще е с продължителност 2 дни.
Двете дейности са предвидени последователно съгласно Таблицата (съответно от 157
до 165 ден и от 166 до 168 ден (л. 353 – гръб от делото), но са нанесени с
приблизително еднакви по дължина отсечки в графика. И двете дейности са
нанесени в десетдневката на ЛКГ от 160 до 170 ден (но първата започва преди 160
ден – на 157). В диаграмата на работна ръка за това десетдневие са посочени 5
броя работници. За двете дейности са предвидени по един работник. Предвидена в
този 10-дневен период е още една дейност – „Уплътняване на почви... (хумус)“ от
169 до 171 ден. Същата в ЛКГ е нанесена графично само в колоната за 160 до 170
ден. За да се отговори на изискванията на възложителя е било необходимо при
онагледяване и разчертаване на графиката тези три хоризонтални отсечки да бъдат
нанесени мащабно и съответно спрямо оферирания срок за извършването им.
За дейност „Доставка и монтаж на оградна мрежа
със сгъстяване в ниската част“ няма оферирано начало и край, дейността, не е
графично изобразена със съответната отсечка на графика. Липсва такова графично
изобразяване също и по отношение на дейност „Доставка и монтаж на стоманена
тръба“ (от 201 до 204 ден и един работник); за дейност „Обратен насип“ (от 201
до 204 ден и един работник) в ЛКГ в колона 200 до 210 ден, нанесени са трима
работника. В този смисъл в графика не е отразено времетраенето на дейности от
КСС, както и нанесени несъответни с Таблицата данни, поради което не е
изпълнено изискването на техническата спецификация.
Предвид горното правилни са изводите на
административния орган, че линейният график към техническото предложение в
неговата цялост (ЛКГ и диаграма на работна ръка на стр. 154 и 158 от Предложението
за изпълнение, част от Техническото предложение на избрания за изпълнител) не
отговаря на изискванията на т. З от Изискванията към техническото предложение,
част от Техническата спецификация, в която разписани са изискванията към
съдържанието на „подробен линеен график за изпълнение на предвидените дейности
с приложена диаграма на работната ръка“. Правилни са и изводите, че хоризонталните
отсечки в линейния график за част „Техническа рекултивация“, изобразяващи срока
за изпълнение на всеки отделен вид СМР, тъй като не са изчертани мащабно, не
дават възможност да се определи началото и края на извършване на отделните
дейности. С това не е отговорено на изискването графикът да бъде изготвен по
дейности на строителство и в него да са ясно отразени началото, времетраенето и
изпълнението на всички операции, включени в КСС към документацията за участие в
процедурата. В случая графикът не съдържа в достатъчност и ясно така заложената
и изрично от Възложителя информация. Офертата е следвало да бъде отстранена и
да не бъде допускана до оценяване – изрично в бележка и в Методиката (л. 243 – гръб) е посочено, че ще бъдат предложени
за отстраняване и няма да бъдат оценявани предложения, в случаите, в които е
налице поне едно от няколко условия, включително „не е отговорено на
предварително обявените условия на поръчката, посочени в решението, обявлението
и/или документацията за участие,
съгласно чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, в т.ч. и други условия/изисквания,
посочени в... документацията за обществената поръчка.“ Каквото между другото е
и сторено и с такива мотиви от оценителната комисия на възложителя при първоначалното
разглеждане на офертите, по отношение на същия участник, определен впоследствие
за изпълнител на обществената поръчка.
Изложените съображения обосновават извод, че
възложителят е нарушил чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП – техническите спецификации
са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което, вместо да
бъде отстранен поради представянето на оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия, за изпълнител е определен участник,
неотговарящ на техническите спецификации. Нарушението правилно е квалифицирано
от УО като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Предвид горното по делото се доказа наличието на
втория елемент от фактическия състав на нередността – нарушения на националното
право свързани с прилагане правото на съюза, в случая нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗОП (въвеждащ изискванията на
правото на ЕС в областта на обществените поръчки), извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента („бенефициер“ съгласно чл. 2, т. 10 от
Регламент ЕС №1303/2013).
По отношение на третия елемент от дефиницията
за нередност – последици от нарушението, състоящи се в нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Настоящият съдебен състав на Административен
съд – Перник намира за правилен изводът на УО, че двете нарушения имат
финансово отражение. Нарушено е националното законодателство и тези нарушения са
дали възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. Няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение. Допуснатото нарушение е
основание за налагане на финансова корекция, ако „има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен
разход в бюджета на Съюза“. Нанасянето на вреда в бюджета на Съюза, като
възможна или действителна последица от извършеното нарушение на стопанския
субект/икономически оператор, е основен елемент от понятието за нередност, изведено
с чл. 2 (36) на Регламент (ЕС) № 1303/2013. С оглед буквалното тълкуване на
текста на чл. 2(36) („... би имало“) нередност може да съществува и тогава,
когато е възможно нанасянето на вреда на общия бюджет, като не съществува изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение, в каквато посока е и
практика на Съда на ЕС по дела, в които се тълкува разпоредбата на чл. 2(7) от
Регламент (ЕС) № 1083/2006. „Подобно нарушение трябва да се счита за нередност,
доколкото само по себе си може да има отражение върху бюджета. За сметка на
това няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. С оглед на изложеното следва да се приеме, че неспазването на
правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на
член 2,
точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да
се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд.“
(Дело С-406/14 от 14 юли
2016 г., пункт 44 и 45).
Предвид това в административното производство,
респективно по делото, не е необходимо да са налице конкретни данни за
възпрепятстване на което и да било лице от участие, или за отстранени участници
на основание така определения в методиката начин за оценка на офертите, съответно
така определените критерии за подбор. Обективно не би могло да се установи, ако
Община Земен не беше допуснала установените нарушения, колко други лица биха
участвали в обществената поръчка и биха предложили оферти, както и дали тези
оферти биха били по-конкурентни от офертата на спечелилия процедурата кандидат.
С тези свои действия, в нарушение на изискванията на ЗОП, възложителят е
възпрепятствал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на
поръчката кандидати да представят оферти, с което е понижена възможността за избор
на по-конкурентна оферта. Самото създаване на предпоставки за отказване от
участие или за субективност при оценяване на офертите, следва да се счита за
негативно финансово отражение върху поръчката, тъй като при наличие на ясни и
обективни критерии е било възможно явяването и на кандидати с по – ниска
стойност на офертите. Нарушението „би могло“ да има финансово отражение, което
обективно не би могло да бъде установено, както правилно е приел и административният
орган. Макар да не е доказано нанасянето на конкретна вреда на средства от
ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че би могла да настъпи в конкретния
случай. Включването на условия, ограничаващи конкуренцията и участието на
потенциални кандидати в процедурата, нарушава принципа на пропорционалност и винаги
представлява потенциална възможност за нанасянето на вреда на ЕС.
Ето защо са правилни са изводите на УО, че
двете установени нарушения представляват нередности по т. 11, б. „б“ и т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и
нередност по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013, поради което е налице
основание за налагане на финансова корекция.
По отношение размера на наложената финансова
корекция:
За да е законосъобразна финансовата корекция (ФК)
същата трябва да е опредЕ. не само по основание, но и по размер. Размерът на ФК
се определя в съответствие с разпоредбите на чл. 72 от ЗУСЕСИФ. Според
правилото на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ при
определяне на ФК се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение
на приложимото право на ЕС и българското законодателство и финансовото му
отражение върху средствата от ЕСИФ. Съгласно чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ размерът
на ФК трябва да е равен на реално установените финансови последици на
нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи. Когато поради
естеството на нарушението не е възможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на ФК се прилага процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи (ал. 3, изр. първо на чл. 72 от
ЗУСЕСИФ). Минималните и максималните стойности на процентните показатели се
определят с акта по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на
нередности). Съгласно чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ при констатирани два или повече
случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия
процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1.
Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности при определяне размера на финансовите корекции се
отчита естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента, и
финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от
ЕСИФ. Съгласно ал. 2 на посочената разпоредба определянето на размера на ФК се
извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно –
чрез пропорционален метод. Съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата размерът на
финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение
на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция
се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
При прилагането на пропорционалния метод
изчисляването на ФК за нередности, които представляват основания за извършване
на ФК по чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕСИФ, се извършва, като процентният показател, посочен в приложение № 1...
се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са
поискани от бенефициента за възстановяване (чл. 5, ал. 3 от Наредбата).
С оспорваното решение за установените две
нарушения е наложена финансова корекция, като е приложен пропорционалният
метод. Естеството на процесните две нарушения не дава възможност да се даде
количественото изражение на финансовите последици от същите върху
изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора, поради което правилно размерът
на ФК е установен чрез прилагането на пропорционален метод.
За установените нарушения, съответно в т. 11,
б. „б“ и в т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, се предвижда налагането на финансова корекция съответно в размер на
5 % и ФК в размер на 25%. В случая УО е определил обща корекция за двете
нарушения (всички), в случая в размер на 25 % от засегнатите от двете нарушения
и признати от УО на ОПОС за допустими едни и същи разходи за финансиране по
ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, по сключения Договор №Д-3/11.01.2021 година с изпълнител „***"
ООД, с което съобразени са разпоредбите на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 7 от
Наредбата.
Основата, върху която органът е определил
финансовата корекция са разходите по договора за възлагане на обществената
поръчка със стойност 467 718.78
лева без ДДС. Тази основа е в съответствие с разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, според която размерът на финансовата
корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици, като в този случай за определянето на финансовата
корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи. В процесния случай засегнатите
от нарушението разходи са именно средствата, представляващи стойност на
сключения договор. Предвид това правилно е опредЕ. основата за определяне
размера на финансовата корекция.
На основание гореизложеното настоящия съдебен
състав приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен
орган, в предвидената от закона форма, при спазване на
административнопроизводствените правила и в съответствие с приложимия
материален закон досежно установените нередности, както и в съответствие с
материалноправните разпоредби относно начина, вкл. относно основата, за определяне
на финансовата корекция.
Актът е издаден и в съответен с целта на
закона – чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
По изложените съображения жалбата следва да
бъде отхвърлена изцяло, като неоснователна.
Относно разноските:
При този изход на спора направеното искане от процесуалния
представител на жалбоподателя за присъждане на направените съдебни разноски
следва да се отхвърли като неоснователно.
При този изход на спора и на основание своевременно
направеното искане на процесуалния представител на ответника, за присъждане на направените
по делото съдебни разноски, следва да се уважи. По делото ответникът е поискал
разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 450.00 лв. (четиристотин
и петдесет лева) с оглед наличието на материален интерес по делото над
10 000 лв. Делото е с материален интерес над 10 000 лв. (25% от
467 718.78 лв. = 116 929.70 лв.). Представляващият ответника по
делото юрисконсулт не се яви в проведеното по делото едно съдебно заседание. Доколкото
на основание чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ във
вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК сумата за
възнаграждението е определяема съдът, на основание чл. 25, ал. 1 от НЗПП счита,
че следва да определи възнаграждението размер на 300.00 (триста) лева, която
сума, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Мотивиран
от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК,
настоящият съдебен състав на Административен съд – Перник
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Земен,
представлявана от кмета, чрез пълномощника му адвокат К.Д. от АК – Кърджали, против
Решение № 2-010-0029—2-305 от 24.03.2021 година на ръководителя на управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 година, с което на
основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ, за нарушение на чл. 70, ал. 5 изр. последно и ал. 7, т. З, б. „б“ от
Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с т. 11, б. „б“ от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за
посочване на нередности) и нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във вр. с
т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, на Община Земен е опредЕ. финансова корекция в размер на 25% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на договор № Д-3/11.01.2021
година, с изпълнител „***“ ООД, като неоснователна.
ОСЪЖДА Община Земен да заплати на Министерството
на околната среда и водите съдебни разноски в размер на 300.00 (триста) лева.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховния административен съд
на Република България в 14-дневен срок от връчването му на страните.
Съдия:/п/