Решение по дело №659/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по чл.27 ЗУСЕФСУ вр. чл.145 и сл АПК.

Образувано е по жалба на община Варна, представлявана от И.Н.П.–кмет, адрес- гр.Варна, бул.“Осми Приморски полк“№43, подадена чрез ю.к. М.против Решение № РД19019989ВН_119ВН от 20.02.2023г. на заместник- министър и Ръководител на Управляващия орган на ОПРР, с което е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.002-0005-C01-S-001 от 21.05.2020г. с изпълнител „ХРАНКОТОШ“ ЕООД на стойност 2 431 500,16 лв. без ДДС, в размер на 113 041,14 лв. с ДДС.

Жалбоподателят твърди, че обжалваният акт е незаконосъобразен и необоснован, като оспорва и определената финансова корекция по основание. Счита, че Управляващият орган неправилно приема, че ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, то относимият период на опита за проектиране по договор за инженеринг е 5 години, както и че установеното нарушение противоречи на материалноправните разпоредби. Твърди, че е спазил стриктно разпоредбата на чл.63, ал.1 ЗОП, като с документацията не е забранено лице да докаже опит в изпълнение на дейност - проектиране в рамките на договор за инженеринг. Законодателят е предвидил специална норма в закона - чл.63, ал.2 от ЗОП, според която в случаите по ал.1, т.1 на същия член, когато естеството на поръчката го налага, възложителите могат да приемат опит за период, по-дълъг от посочения, като тази възможност се посочва в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата. Освен това съгласно разпоредбата на чл.59, ал.2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Счита, че УО е направил тълкуване на разпоредбите на ЗОП единствено, за да констатира нарушение, което не е налично. Никъде в документацията не е забранено да се докаже изпълнението на една дейност - проектиране, която е реализирана чрез договор за инженеринг. Няма законово изискване, когато дейността проектиране се доказва чрез договор за инженеринг, възложителите да допускат последната да е в рамките на предходните 5 години. Напротив, законът изисква проектирането да се докаже в по-кратък 3- годишен период, за да имат участниците последните и актуални познания и опит в областта на проектирането и нормите за него. Твърди и че неправилно УО тълкува и прилага материалния закон - разпоредбата на чл.63, ал.1, т.1, буква „а“ ЗОП, който се отнася единствено до строителство. При реализация на договор за инженеринг всяко лице, изпълнило този договор, може да се снабди с доказателство/удостоверение кога е изпълнено проектирането и кога са изпълнени строителството и авторският надзор по него. Такъв тип договори имат сложен/комплексен характер, защото съдържат три основни дейности в себе си - проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор. Освен това често различни лица изпълняват дейностите по проектиране и упражняване на авторски надзор, а друг/и изпълнява/т строителството, обединени и/или чрез използване на отделни физически лица и/или чрез използване на подизпълнител, който да е отговорен за проектирането и упражняването на авторския надзор. Счита, че изискването не е ограничително за лица с опит в проектирането на сходни обекти в рамките на последните пет години от датата на подаване на офертата, защото те изначално не отговарят на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „б“, предложение последно ЗОП, която изисква опитът при услугите, каквото е проектирането да се реализират в последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги, поради което подобен участник ще се яви в по-привилегировано положение спрямо участник, който има опит в рамките на последните три години, което е недопустимо според принципите на ЗОП. В случай, че възложителят беше допуснал опит за проектиране, който е придобит преди 5 години, то той щеше да даде предимство на подобни участници. Твърди, че неправилното тълкуване идва от обстоятелството, че ЗОП не разглежда формата /договор за проектиране или договор за инженеринг/, въз основа на която е придобит опитът, а изисква опит в изпълнена услуга, а не и договор. Видно от протоколите на комисията в процедурата са взели участие три дружества, като и тримата участника са допуснати до етап разглеждане на техническите предложения, което показва, че са успели да отговорят на критерия за подбор, който УО счита за ограничителен и е доказателство за противното. В с.з., чрез процесуалния си представител ю.к. М.твърди, че тази финансова корекция е била наложена в друг размер, като след решение на ВАС е издадено обжалваното решение за финансова корекция за същото нещо, но на друго основание, което счита за недопустимо. Моли оспореният акт да бъде отменен.

Ответната страна – заместник- министър и Ръководител на Управляващия орган на ОПРР, чрез процесуалния си представител ю.к. В., в писмена молба, поддържа становище, че жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли. Моли да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение, като прави и възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски.

След като разгледа оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото и становищата на страните, административният съд приема за установено от фактическа страна следното:

Обжалва се решение с рег. /на общината/ № РД19019989ВН_119ВН от 20.02.2023г. на заместник- министър и Ръководител на Управляващия орган на ОПРР, с което е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.002-0005-C01-S-001 от 21.05.2020г. с изпълнител „ХРАНКОТОШ“ ЕООД на стойност 2 431 500,16 лв. без ДДС, в размер на 113 041,14 лв. с ДДС.

В придружителното писмо, с което е представена административната преписка от административния орган е посочено, че оспореният акт, с който е приключен сигнал №1741, е с номер № РД-02-36-211/20.02.2023г., съгласно правилата за вътрешния оборот на електронни документи и документи на хартиен носител в администрациите.

Безспорно е по делото, че жалбоподателят е сключил договор на 10.10.2019г. с Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект „Подобряване на социалната инфраструктура в гр. Варна“ на стойност 3 311 011,19 лв., от които 538 678.80лв. представляват собствен принос на бенефициента, а Ръководителят на УО предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ /100%/ в максимален размер на 2 772 332,39 лв.

Безспорно е, а и се установява от доказателствата по делото, че на 20.08.2019г. кметът на община Варна е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг /проектиране, авторски надзор и строителство/ на обект „Пристрояване, реконструкция, основен ремонт и промяна на предназначение на част от помещения на Блок „А“, Блок „Б“ и топла връзка /фоайе/ за сграда за предоставяне на социални услуги“ по проект „Подобряване на социалната инфраструктура в град Варна“.

В обявлението за обществена поръчка в раздел III.1.3 е поставено изискване, че участинкът следва да е изпълнил за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, дейности- услуги с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката, като под „сходни с тези на поръчката дейности - услуги” се считат проектантски дейности за създаване на технически и/или работни проекти за ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация и/или еквивалентна дейност за сграда.

Видно от коригиращо уведомление за нередност №1505-1/21.02.23г. относно сигнал 1741 изрично е посочено, че с решение на ВАС № 447 от 16.01.2023г. е намалена финансова корекция от 10% на 5%.

С писмо рег. №РД 19019989ВН_114ВН/ 27.01.23г. жалбоподателят е уведомен за получен сигнал за нередност във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, финансиран от ОПРР, по който община Варна е бенефициент, регистриран под №1741 от регистъра на сигналите за нередности в УО. В писмото е посочено, че във връзка със сигнала за нередност е решение №447/16.01.23г. на ВАС, с което съдът е решил спора по същество по отношение на две от процесните нарушения, а за третото е установил наличие на нарушена правна норма, с която фактическите констатации на УО не кореспондират. Като е взел предвид, че с отмяната на акта, с който е определена финансовата корекция, поради неточна квалификация на нередността, не отпада факта на извършеното нарушение, е счел, че задължение на компетентния орган е да извърши предписаните в нормативната уредба корективни мерки по повод на извършеното нарушение. В писмото са посочени становището на УО на ОПРР и предприетите мерки, като и правото на жалбоподателя да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не бъде налагана финансова корекция.

Постъпил е отговор рег.№ РД19019989ВН_118ВН/08.02.23г., в който бенефициентът счита, че така установеното нарушение противоречи на материалноправните разпоредби и не съставлява такова. Счита за погрешно твърдението, че проектирането представлява строителство. Твърди и че с промените в ЗОП се изисква техническите и професионалните способности да се доказват с дейности и строителство, а не с договори, като тази промяна е направена с цел да може да се доказва опит на лицата чрез изпълнена дейност или дейности от даден договор. Възложителят счита, че с посоченото изискване стриктно е спазил разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП. Счита и че според протокола от първото заседание е видно, че в процедурата са взели участие три лица, като и тримата участника са допуснати до етапа на разглеждане на техническите предложения, което показва, че и тримата участници са успели да отговорят на критериите за подбор.

На 21.05.2020г. община Варна е сключила договор с „Хранкотош“ ЕООД с предмет: изпълнение на инженеринг /проектиране, авторски надзор и строителство/ на обект: Пристрояване, реконструкция, основен ремонт и промяна на предназначение на част от помещения на Блок „А“, Блок „Б“ и топла връзка /фоайе/ за сграда за предоставяне на социални услуги“, на стойност 2 431 500.16 лв. без ДДС.

С оспореното решение № РД-02-36-211/20.02.2023г. /рег.№ РД 19019989ВН_119ВН от 20.02.2023г. на община Варна/ заместник- министърът и ръководител на УО на ОПРР е приключил сигнал №1741, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“; установил е извършено нарушение, допуснато от бенефициента община Варна на чл.63, ал.1, т.1 б.„а“ от ЗОП вр. чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП; определил е финансова корекция, представляваща 5% върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.002-0005-C01-S-001 от 21.05.2020г. с изпълнител „Хранкотош“ ЕООД, изчислена в размер на 113 041,14 лв. с ДДС. В мотивите си е приел, че постановеното в обявлението за обществената поръчка изискване участниците да докажат сходен опит с предмета на обществената поръчка, които участникът следва да е изпълнил за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, като за сходни с тези на поръчката дейности- услуги, ще се считат проектантски дейности за създаване на технически и/или работни проекти за ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация и/или еквивалента дейност за сграда се явява ограничително за лицата с опит в проектирането на сходни обекти в рамките на последните пет години от датата на подаване на офертата, с оглед разпоредбата на чл.63, ал.1, т.1, б.“а“ ЗОП. Предвид горното, УО на ОПРР е счел, че посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически оператори с оглед на ограничителния си характер, като в подобни случаи негативното финансово влияние се състои в това, че въпреки, че не може да бъде доказан отказ от участие се приема, че ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо влияние върху потенциални кандидати, съответно намалява конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. Следователно, нарушението следва да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност: нарушенията произтичат от действието на бенефициента - Възложител; нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство-чл.63, ал.1, т.1, б.„а“ от ЗОП вр. чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП. Нарушена е разпоредба на ЕС- чл.160 от Регламент /ЕС, Евратом/2018/1046 на ЕП и на Съвета от 18 юли 2018г. за финансовите правила. Нередността е класифицирана по т.11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. „б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции. От заповед № РД-02-14-180/14.02.2023г. се установява, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган.

При така изложената фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното:

Жалбата е подадена от легитимирано лице, в законоустановения 14-дневен срок и против подлежащ на оспорване акт, поради което оспорването пред съда е допустимо.

Разгледана по същество жалбата е основателна по следните съображения:

Оспореният акт е издаден от компетентен орган- ръководителя на УО, изрично определен съгласно представената заповед. Актът е издаден в предвидената от закона писмена форма и съдържа фактическите и правни основания за издаването му, но е постановен в нарушение на процесуалните правила за издаването му, което е толкова съществено, че води до нищожност на акта.

Установи се, че във връзка с изпълнението на същия проект Ръководителят на Управляващия орган на „Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ е издал Решение № РД-02-36-1205/09.11.2021г., с което на община Варна е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.002-0005-C01-S-001 от 21.05.2020г. с изпълнител „Хранкотош“ ЕООД с предмет на договора „Изпълнение на инженеринг /проектиране, авторски надзор и строителство/ на обект „Пристрояване, реконструкция, основен ремонт и промяна на предназначение на част от помещения на Блок „А“, Блок „Б“ и топла връзка /фоайе/ за сграда за предоставяне на социални услуги“ по проект „Подобряване на социалната инфраструктура в град Варна“, което е отменено с влязло в сила Решение № 447/16.01.2023г. по адм.дело №6226/2022г. на ВАС.

Изрично административният орган, издал оспореният акт се е позовал на това решение в уведомлението до жалбоподателя с №РД 19019989ВН_114ВН/27.01.23г., с което го е уведомил за получен сигнал за нередност във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, финансиран от ОПРР, по който община Варна е бенефициент.

Решението има сила за страните по делото, съгласно чл.177, ал.1 АПК. Ако оспореният акт бъде отменен или изменен, решението има действие по отношение на всички, като ал. 2 предвижда, че актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда, са нищожни.

Влязлото в сила съдебно решение се характеризира не само с формална законна сила, т.е. с необжалваемост, стабилитет, но и с материална законна сила, задължителност, сила на пресъдено нещо. Силата на пресъдено нещо, нейните обективни и субективни предели, определят това, за което и тези, спрямо които властническият държавен акт, каквото е съдебното решение, има действие. Индивидуализиращите елементи на това, за което и на тези, за които решението има действие, са страни, основание, предмет.

С оспорения административен акт е определена финансова корекция за същия програмен период, по същото нарушение, за същия проект и договор, на същия бенефициент, поради което е издаден в противоречие с обективните и субективни предели на силата на пресъдено нещо на Решение № 447/16.01.2023 г. по адм.дело №6226/2022 г. на ВАС. С последното е отменен административният акт за налагане на финансова корекция, като липсва връщане на преписката за ново произнасяне на органа. Въпросът е решен по същество и липсва създаване на висящност на административното производство, което следва да приключи с нов административен акт. Това е видно и от действията на административния орган – налице е ново уведомяване на община Варна за ново образуване на административно производство за същата нередност - Уведомително писмо №РД 19019989ВН_114ВН/27.01.23г.

С издаването на обжалвания в настоящото производство административен акт, административния орган се опитва да преодолее посоченото съдебно решение, което е задължително не само за страните по делото, но и за трети лица. Спорът относно законосъобразността на административният акт за налагане на финансова корекция е вече решен с влязло в сила съдебно решение, което е окончателно съгласно чл.223 АПК и е задължително, съгласно чл.177 ал.1 АПК.

Административното производство за определяне на финансова корекция не е започнало по искане на бенефициента за признаване или защита на негово субективно право или законни интереси и отмяната на издадения административен акт не възстановява висящността на административното производство, което да е необходимо да приключи с нов административен акт. С отмяната от съда на оспорения административен акт е получена търсената защита и административният орган може да издаде нов административен акт само при наличие на ново установено нарушение по договора. Недопустимо е да се наложи нова финансова корекция, която вече е била налагана за същата констатирана нередност с предходния административен акт и то при липса на висящо административно производство.

С оглед гореизложеното, съдът намира, че следва да бъде обявена нищожността на оспореният акт.

Водим от гореизложеното, съдът

Р Е Ш И :

ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТТА на Решение № РД-02-36-211/20.02.2023г. /рег.№ РД19019989ВН_119ВН от 20.02.2023г. на община Варна/ на заместник- министър и Ръководител на Управляващия орган на ОПРР, с което на община Варна е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.002-0005-C01-S-001 от 21.05.2020г. с изпълнител „ХРАНКОТОШ“ ЕООД на стойност 2 431 500,16 лв. без ДДС, в размер на 113 041,14 лв. с ДДС.

Решението подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщението на страните.

	Съдия: