Р Е Ш Е Н И Е
№……………
гр. Варна, 29.10.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – гр. Варна, ХХІХ състав в
публично заседание на двадесети октомври две хиляди и двадесета година в състав
:
СЪДИЯ: Кремена Данаилова
при
секретаря Ангелина Георгиева като разгледа докладваното от съдията
административно дело №1809/2020 г. по описа на Административен съд - Варна, за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Образувано е по
жалба от Община Варна против Решение № РД-02-36-1093/28.07.2020 г. издадено от
заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.
/УО на ОПРР/, с което:
е приключен сигнал за нередност с peг. № 1382,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на
регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с
изпълнение на договор от възложена обществена поръчка с предмет: „Реконструкция
на ул. „Мара Тасева” в обхват от бул. „Първи май” до бул. „Народни будители” с
изграждане на пешеходни пасарелки, скатно залесяване на брега канал "Море -
езеро”, изграждане на детски площадки, зони за отдих, атракциони, спортни
площадки и велоалеи, в едно с прилежащи улици към специализирана болница за
активно лечение на- онкологични заболявалия „Д-р М.М.” Варна ЕООД и СОУ „Проф.
Д-р И.Ш.” в местност „Вилите”, район "Аспарухово", гр. Варна“, който
се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма „Региони в растеж”
2014-2020 г., по договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) с №
BG16RFOP001-1.002-0002 „Естетизация и модернизация на градската среда във Варна
BG16RFOP001-1.002-0002-С03”, с:
1.
Установяване на нередност на бенефициента - община Варна, представляван от И.П.,
кмет на община Варна, с адрес: гр. Варна,
-
нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие,
включително критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални
на предмета на поръчката“ от Приложение №1а, към чл. 2, ал. 2 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изменена ДВ
бр. 19 от 6 март 2020 г.
2.
Установяване на извършени нарушения, допуснати от бенефициента - община Варна,
представляван от И.П., кмет на община Варна, с адрес: гр. Варна, “Осми
приморски полк” № 43, на:
-чл.
25, ал. 5 от ЗОП (отм.), във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, във връзка с чл. 2,
ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП (отм.);
3.
Определяне на финансова корекция на бенефициента - община Варна, представляван
от И.П., кмет на община Варна, с адрес: гр. Варна, “Осми приморски полк” № 43,
изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % върху стойността на
допустимите разходи по договори:
-№
BG16RFOP001-1.002-0002-С01-S-001 /peг. № Д17000724ВН/ от 30.05.2017 г. с
изпълнител „Инжстройинженеринг“ ЕООД на стойност 5281971,76 лв. без ДДС,
предмет на договора: „Реконструкция на ул. „Мара Тасева” в обхват от бул.
„Първи май” до бул. „Народни будители” с изграждане на пешеходни пасарелки,
скатно залесяване на брега канал "Море-езеро", изграждане на детски
площадки, зони за отдих, атракциони, спортни площадки и велоалеи на територията
на паркоустройствената зона за обществено обслужване по плана на 27-ми
микрорайон, район Аспарухово, гр. Варна“, по обособена позиция №1;
-
№ BG16RFOP001-1.002-0002-С01-S-002 /рег.№Д17000743ВН/ от 31.05.2017 г. с
изпълнител „Хидрострой“ АД на стойност 812 600 лв. без ДДС, предмет на договора:
„Основен ремонт на улици по плана на 29-ми микрорайон, район Аспарухово, гр.
Варна: Етап II: „Основен ремонт на улица към Специализирана болница за активно
лечение на онкологични заболявалия „Д-р М.М.” Варна ЕООД; Етап III: „Основен
ремонт на улица към СОУ „Проф. Д-р И.Ш.” в местност „Вилите” по обособена
позиция №2.
Изчислената
финансова корекция е в общ размер на 279 317, 23 лв. (двеста седемдесет и девет
хиляди триста и седемнадесет лева и двадесет и три стотинки) с ДДС, представляваща
5% от безвъзмездната финансова помощ по договори №
BG16RFOP001-L002-0002-C01-S-001 /рег. № Д17000724ВН/ от 30.05.2017 г. с
изпълнител „Инжстройинженеринг“ ЕООД и № BG16RFOPOO1-1.002-0002-С01-S-002/peг.№Д17000743ВН/
от 31.05.2017 г. с изпълнител „Хидрострой“ АД и включва:
-сума
в размер на 8 018, 71 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при
процедиране на последващи искания за плащане;
-сума
в размер на 271 298, 52 лв. с ДДС, представляваща верифицирана и платена безвъзмездна
финансова помощ по договорите с изпълнители, която следва да се възстанови
доброволно от бенефициента.
Жалбоподателят
– Община Варна, намира оспореното решение за незаконосъобразно като излага
следните доводи: Решението е недопустимо, тъй като на същото основание –
нередност по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал.2 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
вече има издадено от същия орган решение № РД-02-36-31/16.01.2017 г., което е
било обжалвано и отменено с решение по адм. д. № 367/2018 г. на Адм. съд –
Варна, потвърдено с решение по адм. д. № 11843/2018 г. на ВАС.
Нарушен
е принципа на чл. 4, т.1 от Протокол № 7 към ЕКПЧ и в нарушение на чл. 71, ал.4
от ЗУСЕСИФ, съгласно който за една и съща нередност може да бъде приложена само
веднъж финансова корекция. В случая за същата нередност вече е била наложена
финансова корекция.
Счита
за неправилна констатацията за наличие на нарушение. Обосновал е становището си
с нормите на чл. 60, ал.1, чл. 59, ал.1, т.1 и чл. 59, ал.6 от ЗОП /отм./ и чл. 3, ал.4 от ЗКС. Поради
това, в документацията възложителят допуска лица в обединение, които няма да
изпълняват СМР да не разполагат с регистрация в ЦПРС, но изисква задължително в
случай, че ще изпълняват СМР за обекта/строежа за ОП1, който е втора и четвърта
група, втора категория и за ОП2, който е втора група, трета категория да разполагат
с такава регистрация в пълно съответствие със ЗОП, ЗУТ и подзаконовите
нормативни актове в областта на строителството.
Неправилно
е установяването на административния орган, че изискването всеки от участниците
да е регистриран в ЦПРС е ограничително на основание чл.3, ал.3 от ЗКС, тъй
като само един от участниците в обединение, което ще извършва СМР трябва да е
регистриран в ЦПРС, но това не отговаря на действащото законодателство в
областта на строителството, според което за тези категории обекти, в случай, че
лице желае да извършва строителство, то няма право да се изпълнява в случай, че
няма регистрация в ЦПРС, съобразно предвиждането на чл. 157, ал.2 от ЗУТ.
Допустимо
е по ЗОП при обединения всички лица да не са регистрирани в ЦПРС, но в този случай,
последните не следва да извършват строителство на обектите, предмет на
отделните две обособени позиции, които са втора и трета категория строежи по
смисъла на ЗУТ.
Счита,
че неправилно е определен началния момент, от които е започва да тече давността
за налагане на финансова корекция и давностния срок е изтекъл. Давността е 4 г.
от извършване на нарушението. Поръчката е обявена м. 04.2016 г., писмото за
уведомяване на нередност № 1382, е получено на 02.06.2020 г. Намира, че не е
налице „продължаваща нередност“, което води до прекъсване на давността, като
срокът започва да тече след всяко действие, което го прекъсва. Определяне
критериите за подбор е еднократно действие на възложителя, а не продължаващо
такова. На основание чл. 171 от ДОПК и чл. 162, ал.2, т.8 от ДОПК счита, че
давностния срок е 5 г. независимо от спиране или прекъсване на давността,
поради което срокът за търсене на отговорност е изтекъл. На основание чл.1 §1,
чл. 3 §1 ал.1 и 4, чл.3 §2, от Регламент № 2988/95 г. и чл. 171 от ДОПК са налице
различни хипотези /основен състав на нередност, повторна или продължаваща
нередност/, като в случая не е изяснено от административния орган, кой е
началния момент, от който започва да тече довнесения срок. Отправено е искане
за отмяна на оспореното решение.
Ответникът
- Заместник министъра на регионално развитие и
благоустройство и ръководител УО на ОП „Региони в растеж 2014-2020 г.“, чрез
адв. А.Н. в съдебно заседание оспорва жалбата. В писмена защита е изложил
възражения за неоснователност, по всеки един от доводите на жалбоподателя.
Отправено е искане за отхвърляне на жалбата и присъждане на сторените разноски
в производството съобразно представен списък на разноските.
От представените по делото писмени доказателства се
установява, следното:
Сключен е административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.
процедура по директно предоставяне BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 –Варна“ част от
процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение и интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“ № от ИСУН - BG16RFOP001-1.002-0002С01 №
РД-02-37-12/10.01.2017 г. между МРРБ – управляващ орган и Община Варна –
бенефициер.
Сключени са договори:
-№
BG16RFOP001-1.002-0002-C01-S-001 /рег. № Д17000724ВН/ от 30.05.2017 г. с
изпълнител „Инжстройинженеринг“ ЕООД на стойност 5281971,76 лв. без ДДС
/6338366,11 лв. с ДДС/, от които средства от ЕИСФ 4767278,88 лева, предмет на договора:
„Реконструкция на ул. „Мара Тасева” в обхват от бул. „Първи май” до бул.
„Народни будители” с изграждане на пешеходни пасарелки, скатно залесяване на
брега канал „Море езеро", изграждане на детски площадки, зони за отдих,
атракциони, спортни площадки и велоалеи на територията на паркоустройствената
зона за обществено обслужване по плана на 27-ми микрорайон, район Аспарухово,
гр. Варна“, по обособена позиция № 1;
-
№ BG16RFOP001-1.002-0002-С01-S-002 /рег. № Д17000743ВН от 31.05.2017 г./ с
изпълнител „Хидрострой“ АД на стойност 812 600 лв. без ДДС, /975120 лв. в ДДС/
от които средства от ЕСИФ 819065,84
лева, предмет на договора: „Основен ремонт на улици по плана на 29-ми
микрорайон, район Аспарухово, гр. Варна: Етап II: „Основен ремонт на улица към
Специализирана болница за активно лечение на онкологични заболявания „Д-р М.М.”
Варна ЕООД; Етап III: „Основен ремонт на улица към СОУ „Проф. Д-р И.Ш.” в
местност „Вилите”.
Процедурата
е открита с Решение № 124.1 от 13.04.2016 г. на Кмет на Община Варна /чрез
Директор на ОП „Инвестиционна политика“ - съгласно Заповед № 4669 от 09.11.2015
г./, с обща прогнозна стойност - 6 191 050,31 лв. без ДДС: За ОП1: 5 341 383,33
лв. без ДДС; За ОП2: 849 666, 98 лв. без ДДС.
С писмо № 99-00-6-372/02.06.2020 г. по описа
на МРРБ, регистрирано в Община Варна с вх. № РД17003818ВН_232ВН/02.06.2020 г.
жалбоподателят е уведомен, че по сигнал за нередност № 1382 от регистър на
сигнали за нередности, УО стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Предоставено
е право в двуседмичен срок от получаване на писмото да се представят бележки и
възражение.
От
Община Варна е изпратено писмо рег. № РД17003818ВН_237ВН/15.06.2020 г., с което
е възразено срещу сигнала за нередност и е отправено искане да не се налага
финансова корекция, като са изложени съображения за основателност на искането.
Издадено е
Решение № РД-02-36-1093/28.07.2020 г. от заместник министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.
Предвид
установеното от фактическа страна и при извършената проверка за
законосъобразност на административния акт по реда на чл. 168 от АПК съдът намира следното от правна страна:
Жалбата е
подадена от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, в
преклузивния 14-дневен срок от съобщаването /решението е съобщено на 28.07.2020
г., жалбата е подадена на 11.08.2020 г./, срещу индивидуален административен
акт, който съгласно нормата на чл. 73, ал.4 от ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Следва, че жалбата е допустима, разгледана по
същество е неоснователна.
Съгласно чл.5,
ал.1, т.10 от Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие
и благоустройството /УПМРРБ/, в
съответствие с Конституцията
на Република България и в изпълнение на международните договори и
законите министърът: организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007
– 2013 г. и на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.,
съгласува и определя състава на Комитета за наблюдение на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и Тематичната работна група за
разработване на Оперативна програма "Развитие на регионите" 2021 –
2027 г. На основание чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ управляващия орган може да далегира
правомощията си. В случая това е сторено със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, с която заместник - министъра на регионалното развитие и
благоустройството – Деница Н.а е определена за УО на ОПРР 2007 – 2013 г. и ОПРР
2014 – 2020 г., предоставено и е право да издава всички индивидуални
административни актове по ЗУСЕСИФ.
Оспореното решение е издадено от компетентен
орган, надлежно оправомощен, в законоустановената форма на писмено мотивирано
решение, при спазване на административнопроизводствените правила (чл. 73, ал.2 ЗУСЕСИФ) и на материалноправните разпоредби и в съответствие
с целта на закона – да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство (чл. 71, ал.1 ЗУСЕСИФ).
Спазено е
изискването на чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението на
бенефициента да се предостави срок за писмени възражения. УО на ОПРР е уведомил
бенефициента с писмо, изх. № 99-00-6-372/1/02.06.2020 г. Представено е
възражение рег. № РД17003818ВН_237ВН/15.06.2020 г. Съобразно чл. 73, ал.3 от
ЗУСЕСИФ, решението
по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.
2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента
доказателства и направените от него възражения. Срокът предвиден в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ е инструктивен, поради което
пропускането му не е съществено процесуално нарушение, което да налага отмяна
на оспорения административен акт. Производството по издаване на оспорения
административен акт не е започнало по искане на жалбоподателя, за да се счита,
че е налице мълчалив отказ, който да е влязъл в сила и това да преклудира
възможността на ответника да издаде оспореното решение. Неспазения срок по чл.
73, ал.3 от ЗУСЕСИФ не е съществено процесуално нарушение, което да е основание
за отмяна на оспореното решение.
С Решение по адм. д. №
367/2020 г. на Адм. съд – Варна, /потвърдено с решение по адм. д. № 11843/2018
г. на ВАС/, по жалба от Община Варна е
отменено Решение № РД-02-36-31/ 16.01.2017 г. на Заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020”, с
което е определена финансова корекция в размер на 279 317,23
лв. за установена нередност по т.9, раздел І, към Приложение № 1а,
към чл.2, ал.2 от Наредба за определяне на нередности, за установени нарушения
по чл. 25, ал.5 от ЗОП /отм./ вр. чл.2, ал.1 от ЗОП /отм./ и чл. 28а, ал.3 от
ЗОП /отм./. С оглед отмяната на
посоченото решение на УО на ОПРР не е налице наложена финансова корекция. На
основание чл. 71, ал.4 от ЗУСЕСИФ, за една и съща нередност може да бъде
приложена само веднъж финансова корекция. След като на Община Варна до
настоящия момент не е наложена финансова корекция за процесното нарушение,
предмет на оспореното решение, не е налице нарушение на посочената норма. В
този смисъл доводът на жалбоподателя, че оспореното решение е недопустимо е
неоснователен.
В оспореното
решение е посочено, че финансовата корекция се налага на основание чл. 70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ. Посочена е специалната норма, която определя финансовата
корекция – т.9, от Приложение №
1а към чл. 2, ал. 2 на Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности). Оспорения административен акт
съдържа фактически и правни основания за издаването му, в съответствие с чл.
73, ал.3 от ЗУСЕСИФ и чл. 59, ал.2, т.4 от АПК.
Според
легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС)
1303/2013 на Европейския парламент и на
Съвета от 17.12.2013 г. "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. В този смисъл само такова нарушение, което има
или би имало финансово отражение, представлява нередност по смисъла на
цитираната норма, като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена
връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху
бюджета на Съюза.
В случая от
страна на ръководителя на УО на ОПРР са констатирани нарушения по т.9
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“.
В Обявление за
поръчка, част ІІІ.2 Условия за участие, т. ІІІ.2.1 Лично състояние на икономическите оператори,
включително изисквания във връзка с вписването в професионални и търговски
регистри е въведено изискване: „В случай, че участникът участва като обединение/консорциум,
такава регистрация трябва да има за всеки член на обединението/консорциума,
който ще извършва строителни дейности. Когато участникът в процедурата е
обединение , което не е юридическо лице документите по 2) се представят за
всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението, като удостоверението
за вписване в ЦПРС се представя от всеки член в обединението, което ще извършва
строителни дейности“.
В разпоредбата на чл.
3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) е
посочено, че когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение
на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал.
2,
поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра.
На основание чл.25, ал.8 от
ЗОП /отм./, при участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва от един или повече от участниците
в обединението. В случаите по чл. 49 изискването за регистрация се доказва от
участника в обединението, който ще изпълни съответната дейност.
Съгласно действащата към
момента разпоредбата на чл.
59, ал. 6 ЗОП, при участие на обединения, които не са
юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение
на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие,
необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
Поставеното условие в случая е изискване за
регистрация и то безспорно е необходимо за изпълнение на дейностите по
поръчката. Липсва обаче изискване на административен или нормативен акт, за да се
счита, че е необходимо удостоверение за вписване в Централен професионален
регистър на строителя /ЦПРС/ да се представи от всеки член в обединението,
който ще извърши строителните дейности, тъй като специалната разпоредба на чл.
3, ал. 3 ЗКС изрично посочва, че по отношение на
обединенията, изискването е поне един от участниците в обединението да е вписан
в регистъра. Предвид това, поставеното от възложителя изискване, всеки член на
обединението, който ще извършва строителни дейности да е вписан в ЦПРС необосновано ограничава участието на
субекти, които не разполагат със съответната регистрация, но имат право на
основание чл.
3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на СМР съвместно
с регистрирано по надлежен ред лице.
С оглед приложимите правни
норми, следва че така заложения критерий е ограничителен, тъй като необосновано
ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната
регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл.
3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително
монтажните работи. В този смисъл при участие в обединение, изискването за
регистрация в ЦПРС следва да се докаже за един от
участниците в обединението.
Безспорно при изпълнението
на поръчката следва да се спазва чл. 3, ал.4 от ЗКС - Участието в обединението
по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра,
самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по
ал. 2. След като жалбоподателят допуска участието на обединения, които ще
извършват строителна дейност следва, че те трябва да отговарят на чл. 3, ал.3
от ЗКС, като нормата на чл.3, ал.4 от ЗКС само въвежда задължение дейността да
се извърши от обединението, а не от индивидуален участник, който не е вписан в
регистър. В този смисъл е неоснователен доводът на жалбоподателя, че при
спазване на чл. 3, ал.4 от ЗКС и чл.157, ал.2 от ЗУТ е въвел посоченото условие
за участие.
Налице е нарушение на чл.2,
ал.1, т.2 и 3 от ЗОП /отм./, вр. чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./, вр. чл. 3, ал.3 от
ЗКС, което представлява нередност по т.9
от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ предвид неправомерните критерии, които водят
до минимално ниво на конкуренция в рамките на процедурите и ограничават
участието на лица.
В този смисъл е съдебната
практика: решения на ВАС по адм. дела № 4035/2020
г., № 5943/2019 г. и № 4024/2020 г.
Неоснователно
е и твърдението на жалбоподателя за изтекла погасителна давност. С чл. 3, § 1, ал. 1
от Регламент № 2988/1995 на
Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на
Европейските общности е въведено общо правило за давност
/минимален срок/, приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки
срокът за давност за процедурите на четири години от
момента, в който нередността по смисъла на член 1, § 1 е
извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на
която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември
2011 г. по дело С-465/2010
СЕС, когато бенефициерът, в качеството си на възлагащ орган не е спазил
правилата за възлагане на обществени поръчки е налице хипотеза на
"продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на
недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в
който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена
поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността
компетентният орган може да определи финансова корекция. Съгласно чл. 3, § 1, ал. 3 от регламента срокът за давност
се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на
лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до
нередността. Срокът за давност започва да
тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Договорите с изпълнители са
сключени както следва: на 30.05.2017 г . с „Инжстройинженеринг“ ЕООД и на
31.05.2017 г. с „Хидрострой“ АД. В двата договора на основание чл.2, ал.2 е
предвиден срок за изпълнение 240 календарни дни, с чл.2, ал.3 от всеки от
договорите се предвижда, че срокът започва да тече от датата на съставяне и
подписване на Протокол обр.2а по Наредба № 3/31.07.2003 г. за откриване на
строителна площадка и е до датата на подписване на констативен Акт обр. 15.
От
страна на жалбоподателя не се оспорва, че за Договора по ОП№1 с изпълнител
„Инстройинженеринг“ ЕООД, Протокол обр.2а по Наредба №3 е от 08.08.2017 г., Акт
обр. 15 за установяване годността на строежа, с който е извършено предаване на
строежа от строителя/изпълнителя на възложителя е от 23.04.2018 г., поради
което това е датата на която е приключило изпълнението на договора; по Договора
по ОП№2 с изпълнител „Хидрострой“ АД
Протокол обр.2а по Наредба №3 е от 30.08.2017 г., Акт обр. 15 за
установяване годността на строежа, с който е извършено предаване на строежа от
строителя/ изпълнителя на възложителя е от 05.04.2018 г., поради което това е
датата на която е приключило изпълнението на договора.
По
договорите изпълнението е приключило на 23.04.2018 г. съответно на 05.04.2018
г. от тези дати е започнала да тече погасителната давност
по чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 г.
Жалбоподателят
е уведомен за стартиране на процедура по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ с писмо от 02.06.2020 г., с което е прекъсната
давността и следва, че към момента на издаване на процесното решения –
28.07.2020 г. същата не е изтекла.
Ответникът
подробно е аргументирал липсата на изтекла давност за прилагане на финансова
корекция, посочил е датите от които започва да тече давностния срок, поради
което доводът на жалбоподателят за неизяснени факти и обстоятелства относно
въпроса за изтекла давност и от кой момент е започнал да тече довнасяния срок е
неоснователен.
Дори
и да се приеме, че посочените договори са приключили на по-ранна дата, то тя не
би могла да е по-ранна от датата на сключването им съответно 30.05.2017 г. и
31.05.2017 г., то тогава давностния срок от четири години изтича съответно на
30 и 31.05.2021 г. Съответно към първото
уведомяване за започване на процедурата по финансова корекция – 02.06.2020 г. и
към момента на издаване на оспореното решение – 28.07.2020 г. давността от
четири години не е изтекла.
Също
така финансовите корекции, недължимо платените и надплатените суми,
неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти,
финансирани от фондовете на ЕС, имат статута на публични държавни вземания по
смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК, поради което следва, че националното
право предвижда по-дълъг давностен срок,
покривайки погасяването им с изтичането на петгодишна давност,
респективно - с абсолютна десетгодишна давност,
независимо от спирането и прекъсването на давността
/чл. 171 ДОПК/.
Съгласно чл. 75, ал.1, изр.1
от ЗУСЕСИФ, Финансовата корекция се извършва от плащания по проекта, в които са
включени засегнатите от нарушението разходи. Допустимите разходи по договора от
30.05.2017 г. с „Инстройнженеринг“ ЕООД е в размер на 4 767 278,88
лева с ДДС и по договор от 31.05.2017 г. с „Хидрострой“ АД в размер на 819 065,84 лева с ДДС,
следва, че общия размер на допустимите разходи по договорите е
5 586 344,72 лева с ДДС. При
установяване на нередност, финансовата корекция се налага върху стойността на
допустимите разходи по договорите.
Финансовата
корекция законосъобразно е определена в размер на 279317,23 лева, на основани чл.
5, ал.3, вр. Приложение №1а, т.9 от Наредбата за посочване на нередности, Финансовата
корекция е в минималния допустим размер представляващ 5 % от допустимите
разходи по договорите. Относно размера и метода на изчисляване на финансовата корекция
жалбоподателят няма изложени доводи за незаконосъобразност на административния
акт.
Оспореното решение е в съответствие с целта на закона, поради това, че с него се цели препятстване неправомерно изразходване на средства в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Чрез налагане на финансова корекция в минималния предвиден размер се очаква жалбоподателят да поправи своите действия при последващо възлагане на обществени поръчки. Не са засегнати интереси, които да не оправдават целта. В този смисъл оспореното решение не е в противоречие с целта на закона.
Водим от всичко
изложено, съдът намира, че жалбата като неоснователна следва да бъде
отхвърлена.
С оглед на
изхода от спора, ответникът на основание чл. 143, ал. 4 АПК има право на претендираното възнаграждение за
адвокат. Определено на основание чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от
09.07.2004 г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения - при материален интерес на делото в
размер на 279317, 23 лева, минималното адвокатско възнаграждение е в размер на 5323,
17 лева. Съгласно чл. 27, ал. 6 от ЗУСЕСИФ държавната такса се събира върху материалния интерес,
поради което и адвокатското възнаграждение следва да бъде определяно на базата
на материалния интерес.
Представени са
доказателства за договорено и заплатено възнаграждение за адвокат в размер на 6387,80
лева с ДДС, издадена е фактура № 44/12.10.2020 г. за извършената адвокатска услуга
и начислен ДДС. На основание §2а от ДР на Наредба №1 от 09.07.2004 г., за
нерегистрираните по Закона
за данъка върху добавената стойност адвокати размерът на
възнагражденията по тази наредба е без включен в тях данък върху добавената
стойност, а за регистрираните дължимият данък върху добавената стойност се
начислява върху възнагражденията по тази наредба и се счита за неразделна част
от дължимото от клиента адвокатско възнаграждение, като се дължи съобразно
разпоредбите на Закона
за данъка върху добавената стойност. Претендираното възнаграждение за адвокат е в
минималния предвиден размер. Община Варна следва да бъде осъдена за заплати в
пола за администрацията, към която се числи ответника - МРРБ сумата от 6387, 80
лева, представляваща възнаграждение за един адвокат.
Мотивиран от
горното и на основание чл. 172, ал.2 от АПК, Административен съд- Варна,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата от Община Варна против Решение №
РД-02-36-1093/28.07.2020 г. издадено от заместник - министър на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.
ОСЪЖДА Община Варна да заплати в полза на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството сумата от 6387, 80 лева /шест хиляди триста осемдесет и
седем лева и осемдесет стотинки/,
представляваща възнаграждение за един адвокат.
Решението
подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението му пред
Върховен административен съд.
СЪДИЯ: