Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 1093 гр. Пловдив 17.05.2019 год.
В
И М Е
Т О Н
А Н А
Р О Д А
Административен съд -
Пловдив, двадесет и пети състав, в публично съдебно заседание на двадесет
и пети април две хиляди и
деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ЗЛАТАНОВА
при секретаря ДОБРИНКА ТРЪНГАЛОВА, като разгледа
докладваното от председателя адм. дело №
794 по описа на
съда за 2019 година, за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.145 и сл. от АПК във връзка с
чл.73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на община Съединение,
ЕИК *********, с адрес: гр. Съединение, бул. „Шести септември“ № 13, против Решение за налагане на финансова корекция
№ 01-0800/1030 от 28.02.2019 г. на изпълнителния
директор на Държавен фонд
„Земеделие”(ДФЗ), с което е наложена финансова корекция в размер
на 10%, по договор за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Изготвяне
на тръжна документация за 6 бр. процедури по реда на ЗОП по проект:
„Реконструкция и разширение на общински спортен комплекс в гр. Съединение“ и избран изпълнител „Аналитични
системи и електронни технологии” ООД, за
изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 16/321/01297 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ
по мярка 321 „Основни услуги на населението и икономиката в селските райони“ от
Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., подкрепена от
ЕЗФРСР, сключен между ДФ „Земеделие” и община Съединение, с УРН: 448696, и е
установено,че по отношение на община Съединение възниква публично държавно
вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по договор №
16/321/01297 от 19.11.2012г. в размер на 1 975 лв.без ДДС, като стойността
на ДДС е 395лв. и с общ размер на задължението 2370лв.
Жалбоподателят община Съединение
твърди, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно, поради
съществени нарушения на административнопроизводствените правила и
несъответствие с целта на закона. Счита, че неправилно е приложена Методологията за определяне на финансови корекции,
тъй като същата започва действието си през 2010 г., договорът е сключен през
2012 г., а Приложение № 1 към чл.6 ал.1 от Методологията влиза в сила на 24.06.2014
г., което обстоятелство противоречи с принципа на действие на санкционните
норми във времето, установен и в чл.2 §2 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95
на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на
Еворпейските общности. Възразява и срещу липсата на мотиви в решението. Твърди
да не е налице вредоносен резултат върху средствата от ЕСИФ в причинна връзка с
извършеното нарушение,както и,че не е налице нарушение. Прави възражение и за
погасителна давност. Моли да се отмени решението. Претендира разноски.
Ответникът по жалбата –
изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие”, редовно призован, не се
явява, не изпраща представител и не взема становище по жалбата.
Административен съд - Пловдив, като прецени събраните
по делото доказателства и становищата и възраженията на двете страни, намери за
установено следното:
Оспорваното Решение е получено в община Съединение на 06.03.2019
год., видно от приложеното известие за доставяне (л.46). Жалбата против същото е
подадена директно в Административен съд – Пловдив, ведно с доказателства към
нея, на 16.03.2019 год. Предвид изложеното съдът намира, че жалбата г. е подадено в предвидения в чл.149
ал.1 от АПК срок от лице, адресат на акта, поради което жалба е ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество, жалбата е
ОСНОВАТЕЛНА.
Община Съединение е кандидатствала с
проект: „Реконструкция и разширение на общински спортен комплекс гр.
Съединение, общ. Съединение“.
На основание чл.32 ал.2 и ал.3 от
Наредба № 25/29.07.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по мярка „Основни услуги на населението и икономиката в
селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 –
2013 г., е сключен Договор № 16/321/01297 от 19.11.2012 г. за отпускане на
финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в
селските райони” от Програмата за развитите на селските райони за периода 2007
– 2013 г. (ПРСС), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони.
Впоследствие, към този договор са
сключени три анекса – Анекс І от 29.08.2014 г. (л.143), Анекс ІІ от 20.05.2015
г. (л.184) и Анекс III от 06.07.2015 г. (л.189), с подписани съответни приложения към тях. В
чл.1.1. от раздел I Предмет на договора е предвидено, че Фондът
предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ, за извършването на
дейностите, посочени в заявлението за подпомагане на проект № 16/321/01297 - „Реконструкция и разширение на общински
спортен комплекс в гр. Съединение, общ. Съединение“, а в чл.1.2. е посочено, че
помощта е в размер на 100% от одобрените и реално извършени от ползвателя
разходи, свързани с осъществяването на проекта, от които 80% се осигуряват от
Европейския съюз и 20% от държавния бюджет на Република България. В чл.1.3. от
договора е предвидено, че Фондът заплаща помощта по чл.1.1. и при условие, че
ползвателят избере изпълнител чрез процедура за възлагане на обществена поръчка
за изпълнението на инвестиционния проект в съответствие със Закона за
обществените поръчки и свързаните с него подзаконови нормативни актове; че
сключи договор с избран чрез процедура за възлагане на обществена поръчка
изпълнител на инвестиционния проект и, че Фондът е осъществил предварителна
проверка и последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки за избор
на изпълнител, съгласно утвърдената от изпълнителния директор на фонда
„Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху
процедури за обществени поръчки за одобрени инвестиционни разходи, финансирани
изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитите на
селските райони”. В чл.4.4. от раздел IV. е предвидено, че Фондът има право
да откаже изплащане на цялата или на част от финансовата помощ, както и да
претендира възстановяване от ползвателя на цялата или на част от изплатената
финансова помощ, заедно със законната лихва върху нея и/или да прекрати всички
договори, сключени с ползвателя на помощта, когато: а) Ползвателят не е
изпълнил някое от задълженията си по този договор и по Наредба №25 от
29.07.2008 год. и б) Ползвателят не е провел процедура за възлагане на
обществена поръчка за изпълнение на инвестиционния проект, респ. е провел
процедурата в нарушение на разпоредбите на Закона за обществените поръчки и
свързаните с него подзаконови нормативни актове, констатирано от Фонда или друг
оправомощен орган, като в зависимост от констатираните нарушения, фондът има
право да откаже изплащането на помощта, респ. да претендира възстановяване на
изплатената помощ с размера на наложените финансови корекции, съгласно
Методологията по чл.5.1 от договора, а именно - приетата с ПМС № 134 от
5.07.2010 г., обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г., в сила от 13.07.2010 г.
„Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения,
установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори
по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност
и управление на миграционните потоци" (Загл. изм. – ДВ, бр. 52 от 2014 г.,
в сила от 24.06.2014 г.).
Обществената поръчка, по която са
констатирани нарушения, е с предмет: „Изготвяне на тръжна документация за 6
бр. процедури по реда на ЗОП по проект: „Реконструкция и разширение на общински
спортен комплекс в гр. Съединение“.
Същата е била предмет на
предварителен контрол, съгласно разпоредбите на раздел V от Договор № 16/321/01297/19.11.2012
г. за което свидетелстват Уведомително писмо № ПК-4-392, изх. № 02-0800/4690 от
03.12.2012 г. (л.15), с което е указано,
че съгласуването на процедурите за възлагане на обществена поръчка ще бъде
спряно, в случай, че не се представят изисканите разяснения в определен срок. В
изпълнение на задълженията си по този договор, общ. Съединение е изпратила на
ДФ „Земеделие” писмо изх. № 04-01-80/12 от 13.05.2013 г. (л.17) с приложени към
него: Списък на планираните за провеждане по проекта обществени поръчки (л.18)
и Описателен документ към списък на планираните обществени поръчки (л.20),
включващ подробна информация за критериите за избор на изпълнител и
предвижданата методика за оценка на постъпилите оферти, за посочените в Списъка
планирани обществени поръчки, в които фигурира и конкретната обществена
поръчка.
С Уведомително писмо № ПК-3/392 изх.
№ 02-0800/4690 от 10.07.2013 г. (л.24) на изпълнителния директор на ДФ
„Земеделие”, е указано, че може да проведе обществените поръчки, при стриктно
придържане към одобрените от ДФЗ критерии за подбор на кандидатите и
показателите за оценка на офертите, съгласно одобрения описателен документ. В
изпълнение на това уведомително писмо общ. Съединение, с писмо изх. №ОП-11/19.08.2013
г. (л.26), е изпратила на ДФЗ – РА, копие на договор за възлагане на
конкретната поръчка, а с писмо изх. № ОП-11/13.09.2013 г. (л.27) е изпратила:
документи от работата на оценителната комисия; заверено копие от документация
за участие и образците към нея; техническо предложение на участника, избран за
изпълнител и ценово предложение.
Във връзка с последващия контрол,
съобразно раздел V от Договор № 16/321/01297 от 19.11.2012 г., с
Уведомително писмо № ПК-7/1308 изх. № 02-0800/4690 от 06.11.2013 г. (л.28),
общ. Съединение е уведомена, че ДФЗ съгласува проведената процедура за
възлагане на обществена поръчка с избран изпълнител „Аналитични системи и
електронни технологии“ ЕООД, ЕИК *********, като е указано и, че общината може
да извърши плащане към избрания изпълнител, съгласно условията на сключения
договор, като ДФЗ запазва правото си, по всяко време да преразгледа решението
си за съгласуване, в случай, че от компетентните контролни или одитни органи
бъдат установени нарушения при провеждане на процедурата по възлагане на
обществената поръчка.
Впоследствие, с писмо изх. №
01-0800/1030 от 20.06.2017 г. (л.58) на изпълнителния директор на ДФЗ, община
Съединение е уведомена, че ДФЗ открива производство по издаване на акт за
установяване на публично държавно вземане, като е посочено основанието за това,
а именно - във връзка с получен доклад от
Сертифициращия орган за периода 16.10.2015 г. – 31.12.2015 г. според който е
установено, че има нарушение на законодателството в областта на обществените
поръчки във връзка с възлагането на поръчка с предмет: „Изготвяне на тръжна
документация за 6 бр. процедури по ЗОП
по проект: „Реконструкция и разширение на спортен комплекс в гр.
Съединение“, изразяващи се в неспазване на разпоредбите на чл.25 ал.6 от ЗОП
/отм./.
Установените нарушения касаят
критерии за подбор, които не съответстват на стойността, сложността и обема на
обществената поръчка, като е посочено, че прогнозната стойност на поръчката е
21 540.00 лв., а са поставени сериозни изисквания към екипа на
потенциалните участници, а именно: - 1. Участникът да осигури екип от следните
ключови експерти с минимални изисквания за квалификация и опит: - експерт право
– мин. 5 години опит, не по-малко от 3 г. стаж по специалността, изготвяне на 4
документации за инфраструктурни обекти и опит в участието на 2 комисии за избор
на изпълнител на структурни обекти; - експерт инфраструктурни проекти - 5 год. опит,
3 год. стаж по специалността, опит в изготвянето на документация и/или участие
в комисии мин.4; - експерт-икономист – 5 год. опит, 3 год. стаж по
специалността, най-малко 2 изпълнени проекта през последните 3 години, опит в изготвянето
на документация и/или участие в комисии мин. 4. Констатациите на комисията се,
че всички заложени критерии са непропорционални с оглед обявената поръчка и на
в нарушение на чл.25 ал.6 изр.1 от ЗОП /отм./, като по този начин се ограничава
потенциалния кръг от участници, като доказателство за дискриминационния
характер на критериите за подбор и е обстоятелство, че впоследствие е подадена
само 1 оферта, чието ценово предложение е близко до максималната стойност на
поръчката.
В писмото е посочено, че при
определяне размера на финансовата корекция ДФЗ изследва тежестта на допуснатото
нарушение, попадащо в обхвата на т.10 – Критериите за подбор не са свързани с
и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение към чл.6
ал.1 от Методология за определяне на финансови корекции, като за констатираната
нередност е предвиден процентен показател на финансова корекция 25% и като е
съобразил тежестта на нарушението и прогнозната цена на поръчката, е наложил
финансова корекция в размер на 10% за извършено нарушение на чл.258 ал5 и чл.62
от ЗОП /отм./, при което общото задължение е определено в размер на
2 370.00 лв., от които 395.00 лв. ДДС.
С писмото е дадена възможност за
доброволно изпълнение в срок от 14 дни от получаване на писмото и за представяне
на възражения.
По преписката е приложен и Доклад от заседание
на постоянната работна група, назначена със Заповед № 03-РД/1535 от 11.10.2016
г. на изпълнителния директор на ДФЗ вх. № 03-0414/207 от 16.01.2017 г.
На 11.07.2017 г. в ДФЗ – РА е депозирано
възражение от кмета на община Съединение вх. № 01-0800/1030 (л.68), в което се излагат
доводи, че не са налице основания за налагане на финансова корекция във връзка
с проведената обществена поръчка.
Изложените доводи и аргументи са разгледани от административния
орган, но не са уважени, и на 28.02.2019 г. изпълнителният директор на ДФЗ е издал
оспорения в настоящото съдебно производство акт.
С това решение, на основание чл.20а
ал.2 от Закона за подпомагане на земеделските производители, чл.166 ал.1 и ал.2 във връзка с чл.162 ал.2 т.8
от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, чл.70 ал.1 т.9 във връзка с чл.73
ал.1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове, чл.13 ал.1 т.3 във връзка с ал.4 от Методология за
определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти,
съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на
миграционните потоци” (приета с ПМС №134
от 05.07.2010 г., обн., ДВ, бр.53 от 13.07.2010 г., отм. ДВ, бр.27 от
31.03.2017 г.) във връзка с §1 ал. 2 от Преходните и заключителни
разпоредби на ПМС № 57 от 28 март 2017 год. и утвърдена от изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие” Процедура за осъществяване на предварителна проверка
и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани
изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони, на общ. Съединение, с ЕИК *********, представлявана от кмета
на общината Атанас Балкански, е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността
на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор
за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Изготвяне на тръжна документация за 6 бр. процедури по ЗОП по проект: „Реконструкция и разширение на
спортен комплекс в гр. Съединение“, и избран изпълнител „Аналитични системи и
електронни технологии“ ООД, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор №
16/321/01297 от 19.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ, сключен
между ДФ „Земеделие” - РА и община Съединение, за възникнало публично държавно
вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по
процесния договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321
„Основни услуги за населението и икономиката в селските райони” от Програмата
за развитие на селските райони за периода 2007-2013 год., подкрепена от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, в размер на 1 975.00
(хиляда деветстотин седемдесет и пет) лв. без ДДС, като стойността на ДДС е 395.00
(триста деветдесет и пет) лв., представляваща недължимо получено плащане
за финансиране на разходите за ДДС, платен върху размера на подлежащата на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ по горе цитирания договор, и че общият размер на задължението е 2 370.00
(две хиляди триста и седемдесет)
лева.
За да наложи финансовата корекция,
административният орган е приел, че поставените изисквания към експертите
необосновано са ограничили участието на потенциален кръг дружества, като
доказателства за това е наличието само на една подадена оферта. Посочено е също
така, че обществената поръчка е възложена по облекчен режим чрез събиране на
оферти, след публикуване на публична покана, а редът на възлагане на обществена
поръчка чрез събиране на публична покана не подлежи на обжалване, при което е формиран извод, че с поставянето
на тези завишени изисквания е допуснато нарушение на разпоредбата на чл.25 ал.6
изр.1 от ЗОП /отм./ и е допуснато нарушение от възложителя на правилата за
възлагане на обществена поръчка – обект на последващ контрол, което попада в
категорията нарушения, посочени в т.10 „Критериите за подбор не са свързани с
и/или не ас пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение към чл.6
ал.1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с
нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на
договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност
и управление на миграционните потоци" (Загл. изм. – ДВ, бр. 52 от 2014 г.,
в сила от 24.06.2014 г.), поради което и на основание чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ и
чл.166 ал.1 и ал.2 във връзка с чл.162 ал.2 т.8 от ДОПК е наложена финансова
корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за
заявени и възстановени разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Изготвяне на тръжна документация за 6 бр. процедури по реда на ЗОП по
проект: „Реконструкция и разширение на общински спортен комплекс в гр.
Съединение“.
В мотивите е отбелязано също, че се
налага финансова корекция, определена по пропорционален метод, тъй като
естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на
финансовата загуба и това не дава възможност да се приложи диференциалния метод
за определяне на финансовата корекция, поради което приложим се явява
пропорционалния метод.
Изложено е още и защо следва да се възстанови
и сумата за финансиране на разходите за ДДС, като е посочено, че изплатените на
ползвателя средства за финансиране на разходите за ДДС в размер на 20% от одобрената за плащане сума
също подлежи на възстановяване,тъй като основанието, на което е изплатена, е
отпаднало с установяване недължимостта на изплатената финансова помощ по подадената
заявка за окончателно плащане.
Прието е,че нарушението попада в
категорията нарушения, посочени в чл.10
от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС №134/Обн., ДВ, бр.53 от 13.07.2010 год., в сила
от 05.05.2015 год./.
От
приложената административната преписка се установява,че със Заповед №
707/09.07.2013 г. (л.244) на кмета на община Съединение е открита процедура за
провеждане на обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на тръжна документация
за 6 бр. процедури по ЗОП по проект:
„Реконструкция и разширение на спортен комплекс в гр. Съединение“, както и е
определена комисия, която да събере, разгледа, оцени и класира подадените
оферти; публична покана от 09.07.2013 г. (л.247); пълно описание на предмета на
поръчката и техническо задание (л.253); изисквания към участниците в
обществената поръчка (л.290); указания за участие в обществената поръчка
(л.301); проект на договор за изпълнение (л.310); образци и приложения (л.316);
протокол на конкурсната комисия от 17.07.2013 г. (л.235) и Договор №
77/19.07.2013 г, сключен между възложителя общ. Съединение и изпълнителя
„Аналитични системи и електронни технологии“ ООД.
В
публичната покана, в раздел III, т. Изисквания за изпълнение на поръчката са
заложени критериите: - Участникът трябва да докаже, че разполага с необходимите
експерти експерти: - експерт право – мин. 5 години опит, не по-малко от 3 г.
стаж по специалността, изготвяне на 4 документации за инфраструктурни обекти и
опит в участието на 2 комисии за избор на изпълнител на структурни обекти; -
експерт инфраструктурни проекти - 5 год. опит, 3 год. стаж по специалността,
опит в изготвянето на документация и/или участие в комисии мин.4; -
експерт-икономист – 5 год. опит, 3 год. стаж по специалността, най-малко 2
изпълнени проекта през последните 3 години, опит в изготвянето на документация
и/или участие в комисии мин. 4.
Така обявената процедура за
възлагане на обществена поръчка е била проведена, като видно от приложения по административната
преписка протокол на конкурсната комисия от 17.07.2013 г., оферти за участие е
подал само един участник: „Аналитични системи и електронни технологии“ ООД.
Действително, по преписката не е приложена документация на този участник, но
спор по този факт няма.
При липсата на други подадени
оферти, комисията е предложила на възложителя да сключи договор за изпълнението
на обществената поръчка с този участник, в резултат на което е сключен и
Договор № 77/19.07.2013 г. между общ. Съединение, представлявана от кмета на
общината, като възложител, и избрания единствен кандидат за обществена поръчка
с предмет: „Изготвяне на тръжна документация за 6 бр. процедури по ЗОП по проект: „Реконструкция и разширение на
спортен комплекс в гр. Съединение“.
Съдът намира, че оспореното решение
е издадено от компетентен орган съгласно чл.20а ал.1 от ЗПЗП и съгласно
разпоредбата на чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Според § 4 ал.1 от ДР на ЗУСЕСИФ за програмата за
развитие на селските райони, функциите на органи за управление, контрол и
администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието,
храните и горите и от Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна
агенция, както това е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските
производители и в актовете по неговото прилагане, а според ал.3, предоставянето
на безвъзмездна финансова помощ, както и плащанията, верифицирането или
сертифицирането на разходите по програмата по ал. 1 се извършват при условията
и по реда на този закон, доколкото друго не е предвидено в Регламент (ЕС) №
1305/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно
подпомагане на развитието на селските райони от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони (ЕЗФРСР) и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1698/2005
на Съвета (ОВ, L 347/487 от 20 декември 2013 г.) и Регламент (ЕС) № 1306/2013
на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно
финансирането, управлението и мониторинга на общата селскостопанска политика и
за отмяна на регламенти (ЕИО) № 352/78, (ЕО) № 165/94, (ЕО) № 2799/98, (ЕО) №
814/2000, (ЕО) № 1290/2005 и (ЕО) № 485/2008 на Съвета (ОВ, L 347/549 от 20
декември 2013 г.), в Закона за подпомагане на земеделските производители или в
акт по неговото прилагане.
От своя страна, в чл.2г ал.1 т.2 и т.3 от Закона за
подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП) министерството на земеделието,
храните и горите изготвя Програма за развитие на селските райони за периода
2007 - 2013 г. и Програма за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020
г., а според § 35 ал.3 от ЗР към ЗИД на ЗПЗП министърът на земеделието и
продоволствието издава наредби по прилагането на Програмата за развитие на
селските райони за периода 2007 - 2013 г.
Такава наредба е Наредба № 25/29.07.2008 г. за
условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка
„Основни услуги на населението и икономиката в селските райони“ от Програмата
за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г.
В чл.48 от Наредба № 25/29.07.2008 г. е указано, че
случай на неизпълнение на нормативни или договорни задължения след изплащане на
финансовата помощ от страна на ползвателя, РА може да поиска връщане на вече
изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички
договори, сключени с ползвателя на помощта, както и да определя размера на
средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като
взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението, като в ал.3
от същия текст е посочено при какви условия РА може да поиска плащане на вече
изплатените суми. Тоест, налице е изрично правомощие на РА – ДФЗ , след
изплащане на финансова помощ, да иска връщане на изплатени суми при
неизпълнение на нормативни или договорни задължения.
Съгласно чл.11 от Методологията, същата се прилага при
налагането на финансови корекции на бенефициентите по договорите за
безвъзмездна финансова помощ от договарящите органи на Програмата за развитие
на селските райони за периода 2007 – 2013 г. Или иначе казано, ДФЗ, в
качеството си на договарящ орган, може да налага финансови корекции, без
изрично делегиране на правомощия, откъдето произтича и компетентността му за
налагане на финансови корекции.
Оспореното решение отговаря на изискването за форма на
административния акт, съгласно нормата на чл.59 ал.2 от АПК. Същото е издадено
в писмена форма, съдържа правните и фактически основания за издаването му, като
в мотивите към същото са обсъдени възраженията на жалбодателя и е посочено защо
същите не се възприемат, както и е отразено, защо се налага финансова корекция
в посочения размер.
Съгласно чл.73, ал.1 - 3 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението по ал.1
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Съгласно чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ,
решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията
по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента
доказателства и направените от него възражения.
Видно от доказателствата по делото, така установената
процедура не е стриктно спазена, като конкретно, не е спазен регламентирания в
ал.3 на чл.73 едномесечен срок за
издаване на издаване на решението.
На жалбодателя е била осигурена възможност да
представи в 14-дневен срок своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства,
като това е било сторено с писмо с изх. № 01-0800/1030 от 20.06.2017 год. на
изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”.
Община Съединение е представила своите възражения по
основателността и размера на финансовата корекция в посочения срок с писмото изх.
№ 13-00-61 от 06.07.2017 год.
Решението за налагане на финансова корекция – предмет
на оспорване в настоящото производство е издадено 1 година и 6 месеца след това
– чак на 28.02.2019 год., с което, не просто не е спазен регламентирания
едномесечен срок, а е налице едно закъснение при издаването му, което излиза
извън рамките на всякакви разумни граници, но само по себе си, това нарушение
не може да обуслови незаконосъобразност на оспорения административен акт, тъй
като срокът по чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ е инструктивен.
Производството е започнало след влизането в сила на
ЗУСЕСИФ (Обн., ДВ, бр.101 от 22.12.2015
год.) и приложими за него са процесуалните правила по този закон, като
управляващ орган, одобрил проекта, в случая е именно ДФ „Земеделие”, който се
ръководи от изпълнителен директор. Това
е така, тъй като §8 ал.2 от ПРЗ на ЗУСЕСИФ указва, че приетите от Министерския
съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на
този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане
на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за
организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето
действие по отношение на програмния период 2007 – 2013 г.
Оспореното решение е издадено на основание чл.20а ал.2
от ЗПЗП, чл.166 ал.1 и ал.2 във връзка с чл.162 ал.2 т.8 от ДОПК, чл.70 ал.1
т.9 във връзка с чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.13 ал.1 т.3 във връзка с чл.4 от
Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения,
установено при възлагането на обществени поръчки и на договори по проекти,
съфинансиране от Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и
фондовете от Общата програма „Солидарност и
управление на миграционните потоци“ във връзка с §1 ал.2 от ПЗР на ПМС №
57 от 27.03.2017 г. и утвърдена от изпълнителния директор на ДФЗ процедура за
осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени
поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, с краен извод
нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка, обект на последващ
контрол за законосъобразност, което попада в категорията нарушения, посочени в
т.10 „Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на
предмета на поръчката“ от Приложение към чл.6 ал.1 на Методология за определяне
на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението
на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните
фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от
Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци” (приета с
ПМС №134 от 05.07.2010 г., обн., ДВ, бр.53 от 13.07.2010 г., отм. ДВ, бр.27 от
31.03.2017 г.)
Съгласно §1 ал.2 на ПМС № 57 от 28 март 2017 г.,
Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г. се прилага до издаването
на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен
период 2007 - 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните
фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма
"Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския
съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия.
Съгласно §11 ал. 1 от Постановление № 339 от 30
декември 2010 г. за изменение и допълнение на Методологията за определяне на
финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението
на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и
Европейския фонд за рибарство, приета с Постановление № 134 на Министерския
съвет от 2010 г., Методологията за определяне на финансови корекции, които се
прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми,
съфинансирани от структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство
се прилага за договори за безвъзмездна помощ, сключени след влизането в сила на
постановлението.
Съгласно ал.2 на §1 от Постановление № 339 от 30
декември 2010 г., Методологията се прилага и за договори за безвъзмездна
финансова помощ, сключени до влизането в сила на постановлението, при съгласие
между договарящите страни. Съгласно ал.3, извън случаите по ал.2 по договори за
безвъзмездна финансова помощ, сключени преди влизане в сила на постановлението,
могат да се налагат финансови корекции в съответствие с чл.98 от Регламент №
1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и
Кохезионния фонд или чл.33 от Регламент № 1290/2005 на Съвета от 21 юни 2005 г.
относно финансирането на Общата селскостопанска политика и Насоките на ЕК за
определяне на финансовите корекции, които следва да се прилагат спрямо
разходите, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд, при
неспазване на правилата относно обществените поръчки (COCOF 07/0037/03), като
договарящите и одитните органи съответно прилагат чл. 12 - 14 от
методологията."
Съгласно чл.143 от Регламент № 1303/2013 на
Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на
общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент № 1083/2006 на Съвета (Регламент №
1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. Аналогично задължение за държавите членки е
предвидено и в чл.98 Регламент (ЕО) № 1083/2006, който, с оглед на чл.152 §1 от
Регламент № 1303/2013, продължава да се прилага и след 31.12.2013 г. за
одобрените помощи и за съответните операции до приключването им. Съгласно
чл.122 § 2 от Регламент № 1303/2013 и чл.70 § 1 Регламент № 1083/2006 държавите
членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват
неправомерно платените суми.
На следващо място е необходимо да се посочи, че
визираните в Приложението към чл.6 ал.1 от Методологията нарушения на ЗОП, са
свързани с прилагането на правото на ЕС, доколкото са свързани с неспазване на
основни принципи при възлагането им –публичност, прозрачност, свободна и лоялна
конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със
свободното движение на стоки, право на установяване, свободата на предоставяне
на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност,
произтичащи пряко от Договора за функционирането на ЕС – чл.5 от Методологията.
От своя страна, ЗОП установява правото на ЕС в
областта на обществените поръчки, като по този начин указва на възложителите от
държавите-членки, че следва да се съобразяват
с правилата за възлагане на ОП, установени в директивите за обществените
поръчки и с принципите, заложени в ДФЕС.
В националното ни законодателство, изискванията на
директивите и регламентите на ЕС относно ОСП на Съюза са въведени чрез ЗПЗП и
наредба № 25/29.07.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по мярка „Основни услуги на населението и икономиката на
селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2007 –
2013 г.
Програмата за развитие на селските райони, функциите
на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват
от Министерство на земеделието, храните и горите и от ДФЗ, което положение е
предвидено и в ЗПЗП и актовете по неговото прилагане.
По смисъла единствения параграф на методологията, "Налагане
на финансова корекция" е процедурата за определяне на приложимия размер на
финансова корекция съгласно приложението по чл. 6, ал. 1 във връзка с
установено нарушение при възлагане на обществени поръчки, избор на изпълнител,
сключване или изпълнение на договори, а "Извършване на финансова
корекция" е намаляването на размера на безвъзмездната финансова помощ за
съответния проект с размера на определената финансова корекция.
Констатира се,че в Приложение №2 към чл.6, ал.1, както
и в Приложение №3 към чл.6, ал.2 от МЕТОДОЛОГИЯТА, отм., в редакция към
22.07.2013г., няма дефинирана нередност “Критериите за подбор не са свързани с
и/или не са пропорционални на предмета на поръчката”, за която да се налага
корекция, тъй като такава нередност е въведена в МЕТОДОЛОГИЯТА, отм. с
изменението и, обнародвано в ДВ, бр.52 от 24.06.2014г., в сила от
24.06.2014г.
Съгласно чл.2 т.1 от Методологията, същата се прилага
при констатиране на нарушения при възлагане на обществени поръчки по реда на
Закона за обществените поръчки по проекти, съфинансирани със средства от
Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата
програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", за
програмния период 2007 – 2013 г., касаещи нарушаването на основните принципи
при възлагане на обществените поръчки, заложени в чл.2 ал.1 от ЗОП
От своя страна, §8 ал.2 и ал.3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ
гласи, че приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени
отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на
финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация
и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за
възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на
оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния
период 2007 – 2013 г., като тези нормативни актове се прилагат до приемането на
актовете по ал. 1 и за програмен период 2014 – 2020 г., доколкото не
противоречат на този закон.
В настоящия случай, няма спор, че община Съединение, в
качеството си на страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране на средства от ЕСИФ за програмен период 2007
– 2013 г. по мярка „Основни услуги за населението и икономиката на селските
райони“, което и определя редът за изплащане на финансовата помощ по мярка 321,
а именно – глава IV раздел I от Наредба № 25/29.07.2008 г. за условията и реда за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по мярка „Основни услуги за населението и
икономиката на селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2007 – 2013 г.
В чл.48 от Наредба № 25 са уредени въпросите относно
връщане на вече изплатени суми, когато ползвателят не изпълнява свои нормативни
или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, след като се
вземат предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението.
В ал.3 от цитирания текст са посочени условията при
които може да се поиска връщане на вече платените суми, а именно: 1.
ползвателят на помощта е представил декларация с невярно съдържание и/или документ
с невярно съдържание, неистински или преправен документ, и/или изкуствено е
създал условия за изпълнение на изискванията за получаване на финансова помощ,
за да извлече облага в противоречие с целите на настоящата наредба; 2.
ползвателят на помощта е получил или е одобрен за получаване на допълнителна
публична финансова помощ за дейностите, финансирани по реда на настоящата
наредба; 3. ползвателят на помощта е променил предмета на подпомаганата
дейност; 4. ползвателят на помощта не използва придобитите на основа на
одобрения проект активи по предназначение; 5. не е публикувал решение за
откриване на процедурите за възлагане на обществена поръчка за избор на
изпълнител на всички разходи по чл.23 ал.1 т.1, 2, 3 и 4 за дейности по проекта
в срока по чл.41 ал.4 или 5.
Съгласно §5 от ПЗР от Наредба № 25/29.07.2008 г.,
наредбата се издава на основание §35 ал.3 от Закона за изменение и допълнение
на Закона за подпомагане на земеделските производители.
От изложеното се установява, че се
касае за две самостоятелни административно процедури, - едната, в ЗУСЕСИФ -
глава V раздел III
„Администриране на нередности и извършване на финансови корекции“, и другата в
чл.48 от Наредба № 25/29.07.2008 г., като всяка една от тях цели да бъде
възстановена правомерността на правоотношенията с предмет извършване на
разходи, сертифицирани пред ЕК, с оглед приложимото право на ЕС и българското
законодателство и осъществяването на която и да е от тях, не зависи от волята и
избора нито на административния орган, нито от тези на бенефициера.
Договор № 16/321/01297 от 19.11.2012
г., за отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението
и икономиката в селските райони“ е сключен на основание чл.32 ал.2 и ал.3 от
Наредба № 25/29.07.2008 г.
В чл.4.4. от раздел IV Права и задължения на страните,
е предвидено кога Фондът има право да откаже изплащане на цялата или на част от
финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от ползвателя на цялата
или на част от изплатената финансова помощ, заедно със законната лихва върху
нея и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, като в
зависимост от констатираните нарушения, фондът има право да откаже изплащането
на помощта, респ. да претендира възстановяване на изплатената помощ с размера на
наложените финансови корекции, съгласно Методологията по чл.5.1.
В чл.4.23 от договора е указано, че ползвателят се
задължава за проведе обществена поръчка за изпълнение на инвестиционен проект
при условия и ред, регламентирани в ЗОР и свързаните с него подзаконови актове,
като от своя страна, чл.5.5. от същия предвижда, че на основание извършената
проверка на проведените обществени поръчки по Процедурата за осъществяване на
предварителна проверка и последващ контрол, Фондът съгласува изцяло, съгласува частично
или не съгласува проведената процедура по възлагане на обществената поръчка –
налага финансова корекция, съгласно Методологията за определяне на финансови
корекции, които се прилагат спрямо разходите по изпълнението на оперативните
програми, съфинансирани от структурните инструменти на ЕС, ЕЗФЕСР, ЕФР).
Задължението на ползвателя да върне на фонда
предоставената му финансова помощ, ведно със законната лихва, от момента на
извършване на нарушението, респ. от момента на неговото установяване, в случай,
че той не изпълнява своите нормативни и договорни задължения, е предвидено в
чл.9.1 от Договора.
Предвид изложеното, съдът намира, че неправилно
административният орган е установил сочените неизпълнения на нормативни и
договорни задължения от страна на община Съединение в процедура по реда на
глава V раздел III
„Администриране на нередности и извършване на финансови корекции“ от ЗУСЕСИФ,
тъй като е безспорно, че договорът е сключен на основание Наредба №
25/29.07.2008 г., и неизпълненията на нормативните и договорни задължения на
ползвателя е следвало да бъдат
установени именно по реда на чл.48 от Наредбата.
С оглед наличието на специална процедура по чл. 48 от
Наредбата и с оглед изискванията на §4 ал.1 от ДР на ЗУСЕСИФ, определянето на
финансова корекция по правилата на ЗУСЕСИФ е неприложимо.
Процедурата е приключила с постановяването на
административен акт, наименуван „Решение за налагане на финансова корекция и в
него като правни основания са посочени разпоредбите на ЗПЗП, ДОПК и ЗУСЕСИФ.
Предвид изложеното, съдът намира, че в хода на
процедурата е допуснато съществено нарушение на административно
производствените правила, изразяващо се в смесването на двете процедури – тази
по ЗУСЕСИФ и тази по ЗПЗП и неговите подзаконови нормативни актове, което е довело
до нарушаване правото на жалбоподателя на участие и защита в производството,
която е достатъчно основание административният акт да бъде отменен.
Отделно от това, видно от доказателствата по делото, в
решението за регистриране на нередността не е посочено ясно и коректно правното
основание за определяне на финансовата корекция и не става ясно как е определен
размерът на финансовата корекция Липсата на мотиви относно приложимия ред и
липсата на ясна правна квалификация,
представляваща основание за определяне на финансовата корекция, е порок, който
не може да бъде преодолян от съда чрез тълкуване. Отсъствието на ясно посочено
правно основание за формирането на властническото волеизявление засяга правото
на защита на неговия адресат и препятства съдебния контрол по съществото на
спора.
Поради невъзможност, с оглед естеството на спора,
съдът да разреши въпроса по същество, на основание чл.173 ал.2 от АПК,
преписката следва да бъде върнато на административния орган за ново
произнасяне, при спазване на указанията по прилагане на закона, дадени с това
решение.
При този изход на спора, в полза на жалбоподателя следва
дасе присъдят разноските в размер на 380.00 (триста и осемдесет) лв., съобразно
представения списък.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по оспорване
на община Съединение Решение за
налагане на финансова корекция № 01-0800/1030 от 28.02.2019 г. на изпълнителния директор на Държавен
фонд „Земеделие”(ДФЗ), с което е
наложена финансова корекция в размер на 10%, по договор за възлагане на
обществена поръчка, с предмет: „Изготвяне на тръжна документация за 6 бр.
процедури по реда на ЗОП по проект: „Реконструкция и разширение на общински
спортен комплекс в гр. Съединение“ и
избран изпълнител „Аналитични системи и електронни технологии” ООД, за изпълнение на одобрен проект с ИД
по Договор № 16/321/01297 за отпускане
на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги на населението и
икономиката в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за
периода 2007-2013г., подкрепена от ЕЗФРСР, сключен между ДФ „Земеделие” и община
Съединение, с УРН: 448696, и е установено,че по отношение на община Съединение
възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова
помощ по договор № 16/321/01297 от 19.11.2012г. в размер на 1 975 лв.без
ДДС, като стойността на ДДС е 395лв. и с общ размер на задължението 2370лв.
ВРЪЩА преписката
на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ за ново произнасяне, съобразно
указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на
настоящото съдебно решение.
ОСЪЖДА ДФ „Земеделие“, да заплати на
община Съединение, ЕИК *********, с
адрес: гр. Съединение, бул. „Шести септември“ № 13000903825, сумата от 380 лв.
разноски.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен
административен съд на Р България в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: