Решение по дело №394/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл. 215, ал.1 от Закона за устроиство на територията (ЗУТ), във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано по жалба на „Доспат Студио“ ЕООД, с ЕИК **********, със седалище и адрес на управление: ***, представлявано от управителя Р. И., против Заповед № 189/14.02.2023 г. на заместник - кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ при Община Несебър, с която на основание чл.225а, ал.1, вр.чл.225, ал.2, т.2 и чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж, представляващ едноетажна пристройка от ОСБ плоскости, ПВЦ врата, покрита с дървен скатен покрив с воалит, изградена на северозападната фасада на сграда за търговия с идентификатор 53045.502.448.1, пред заведение за хранене /ресторант/ с търговско наименование „Ресторант Авеню“, разположено на втори етаж /кота ± 0.00/ на сградата, с приблизителни размери около 2.5/ 8.5 м и височина 2.9 м, функционално свързана със заведението, като присъединява допълнителна площ към него. Иска се от съда да отмени заповедта, като постановена при съществени нарушения на административно- производствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. Излагат се доводи, че процесния обект не е строеж, а е преместваем обект. Направено е искане за присъждане на сторените по делото разноски.

В съдебно заседание жалбоподателя, редовно призован, не изпраща представител. Ангажира допълнителни доказателства - съдебно-техническа експертиза.

Ответникът – заместник кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ при Община Несебър представя административната преписка. В съдебно заседание се представлява от юрисконсулт Н., която оспорва жалбата и моли съда да я отхвърли като неоснователна и недоказана. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представя писмени бележки.

Административен съд - Бургас, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и съображенията на страните, намира за установено от фактическа страна следното:

По повод писмо с изх.№ Н2-КС-4696-001/08.09.2022 г. за състоянието на строеж, предмет на Заповед № 399/11.03.2021 г., на 20.09.2022 г., от служители на отдел „Контрол върху строителството“ при Община Несебър е извършена проверка, при която е установено, че с констативен протокол е констатирано, неизпълнение на Заповед № 399/11.03.2021 г. на зам.кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър за премахване на незаконен строеж – част от едноетажна пристройка, изпълнена на севорозападната фасада на сграда за търговия с идентификатор 53045.502.448.1. При извършена на 16.07.2021 г. допълнителна проверка е установено, че заповедта е частично изпълнена – премахнати са част от североизточната масивна стена с дължина 3.5м и височина 2.5м и югозападната с дължина 3.5м и височина 2.5м, като не е премахнат югоизточния зид с дължина 1.5м и височина 2.4м и останалата част от североизточния зид. Констатациите са отразени в констативен протокол (л.60).

На 02.11.2022 г. служители на отдел „Контрол върху строителството“ при Община Несебър, по повод извършената проверка и съставения констативен протокол от 20.09.2022 г. на строеж „Пристройка към заведение за хранене“, разположен на втори етаж на сграда за търговия с идентификатор 53045.502.448.1, изградена на калкан с двуетажна сграда на култура и изкуство с идентификатор 53045.502.449.1, находящ се в ПИ с идентификатор 53045.502.448 по КККР на гр.Обзор (УПИ IX, кв.49 по плана на гр.Обзор), е съставен Констативен акт № 10 (л.31 - 32). В него е отразено, че ПИ с идентификатор 53045.502.448 по КККР на гр.Обзор е собственост на Потребителска кооперация „Балкан“, видно от договор за замяна, вписан под № 91, том I, вх.рег.№ 458 от 02.02.2004 г. Посочено е, че не е установен извършителя на строежа, а по време на огледа на място и до съставяне на акта не са представени строителни книжа, удостоверяващи законно изграждане на строежа. Изпълнението на строежа е описано, като е посочено, че пред заведение за хранене, разположено на втори етаж на сграда за търговия с идентификатор 53045.502.448.1, към част от непремахнатите масивни стени на северозападната фасада на сградата, предмет на Заповед № 399/11.03.2021 г., е изградена едноетажна пристройка с приблизителни размери около 2.5/8.5м. и височина 2.9м. Същата е изпълнена от ОСБ плоскости и монтирана ПВЦ врата, покрита с дървен скатен покрив с воалит. Посочено е също, че така изградената пристройка е функционално свързана със съществуващото заведение, като е присъединена допълнителна площ към него. Според изложените в акта констатации, строителството е извършено след 16 юли 2021 г., а описаната пристройка е определена като строеж пета категория, съгласно чл.137, ал.1, т.5, буква „в“ от ЗУТ. В резултат на констатациите е направен извод, че строежът е изпълнен без одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж– нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ и чл.137, ал.3 от ЗУТ. Посочено е, че строежът се явява незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ и съставеният констативен акт представлява основание за откриване на административно производство за издаване на заповед по реда на чл.225а, ал.1 от ЗУТ за неговото премахване.

С писмо изх.№ Н2-КС-4696-007 от 03.11.2022г. (л.36) констативният акт е изпратен на жалбоподателя, като писмото, съобразно представената служебна бележка от 16.11.2022г. (л.34), е било непотърсено от адресата и е пристъпено към съобщаване по реда на чл.18а, ал.9 от АПК (л.35). Дружеството - жалбоподател е подало писмени възражения срещу изложените в констативен акт № 10/02.11.2022г. констатации, в които сочи, че в посочения УПИ IX, кв.49 по плана на гр.Обзор, в ПИ с идентификатор 53045.502.448 по КККР на гр.Обзор, именно „Доспад Студио“ ЕООД е изградило на посоченото място съоръжение за шумоизолация. Сочи, че посочената в акта пристройка не представлява строеж по смисъла на ЗУТ (л.25).

На основание проведеното административно производство и съставения констативен акт, и след разглеждане на възражението, е издадена и оспорената в настоящото производство Заповед № 189/14.02.2023 г. на заместник - кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ при Община Несебър. В заповедта установената едноетажна пристройка е описана по начин, идентичен със съдържанието на констативния акт. И в заповедта пристройката е определена като „строеж“ V категория, изпълнен без издадено по надлежния ред разрешение за строеж и без одобрени проекти. Заповедта е получена на 17.02.2023 г. (л.21), а жалбата срещу нея е подадена на 02.03.2023 г. т.е. в законоустановения срок.

По искане на дружеството – жалбоподател по делото е допусната и назначена съдебно-техническа експертиза. Според заключението на вещото лице, процесният обект е строеж, който с оглед вида на материалите - дървена конструкция и технологията на изграждане, е пристройка, допълващо застрояване към сграда за търговия с идентификатор 53045.502.448.1 по КК на гр.Обзор. Установено е, че процесният обект „Пристройка към заведение за хранене“ на място представлява дървена конструкция с размери в план 8,50 х 2,40м, или площ 20,40кв.м. и едноскатен покрив ориентиран изток/запад Н1=2,85м. и Н2=2,50м., долепен до северозападната фасада на сграда за търговия с идентификатор 53045.502.448.1, пред заведение за хранене (ресторант) с търговско наименования „Ресторант Авеню“, разположен на втория етаж на сградата, собственост на Потребителска кооперация „Балкан“, ЕИК: *********. Вещото лице сочи, че обектът е функционално свързан/предверие към търговската зала на ЗОХ, като изпълнява и функцията по шумовата изолация на заведението. Сочи, че с оглед обявената дата на изграждането на обекта - след 16.07.2021г., не са налице предпоставките за търпим строеж.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Съображенията за това са следните.

Предмет на оспорване в настоящото съдебно производство е Заповед № 189/14.02.2023 г. на заместник - кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ при Община Несебър, с която на основание чл.225а, ал.1, вр.чл.225, ал.2, т.2 и чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж, представляващ едноетажна пристройка от ОСБ плоскости, ПВЦ врата, покрита с дървен скатен покрив с воалит, изградена на северозападната фасада на сграда за търговия с идентификатор 53045.502.448.1, пред заведение за хранене /ресторант/ с търговско наименование „Ресторант Авеню“, разположено на втори етаж /кота ± 0.00/ на сградата, с приблизителни размери около 2.5/ 8.5 м и височина 2.9 м, функционално свързана със заведението като присъединява допълнителна площ към него.

Оспореният административен акт е издаден от компетентен административен орган – заместник кмет „Право обслужване и общинска собственост“ в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ и на основание заповед №81/09.01.2020г. на кмета на Община Несебър (л.24 от делото), в съответната писмена форма и съдържа необходимите реквизити, което го прави валиден.

Не са допуснати съществени нарушения на административно -производствените правила при издаването на заповедта, както се твърди в жалбата. Изпълнена е предвидена в чл.225а, ал.2 от ЗУТ процедура – преди издаване на заповедта е съставен констативен акт от служителите по чл.225, ал.2 от ЗУТ, който е съобщен по надлежен ред. Заинтересуваните лица са уведомени за започване на административното производство по реда на чл.26, ал.1 от АПК и за възможността да направят възражения. В административното производство са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за случая – индивидуализация на постройката, точното й местоположение, характеристики, размери и извършител. В мотивите на заповедта за премахване на незаконния строеж са посочени фактическите и правните основания за нейното издаване – установеният строеж е квалифициран като незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ поради извършването му при липсата на строителни книжа и без издадено разрешение за строеж и одобрени инвестиционни проекти.

Правилно е приложен и материалният закон.

Съгласно разпоредбата на чл.225, ал.2,т.2 от ЗУТ, строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. Според чл.148, ал.1 от ЗУТ, строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон. Съобразно §5, т.38 от ДР на ЗУТ, "строежи" са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл.74, ал.1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.

При действието на тази правна уредба и безспорно без издадено разрешение за строеж и/или инвестиционни проекти, законосъобразно в заповедта извършената „едноетажна пристройка“ е преценена като незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2,т.2 от ЗУТ. Нареденият за премахване обект едноетажна пристройка от ОСБ плоскости, ПВЦ врата, покрита с дървен скатен покрив с воалит, изградена на северозападната фасада на сграда за търговия с идентификатор 53045.502.448.1, пред заведение за хранене /ресторант/ с търговско наименование „Ресторант Авеню“, разположено на втори етаж /кота ± 0.00/ на сградата, с приблизителни размери около 2.5/ 8.5 м и височина 2.9 м, има характеристиките на строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ.

Възраженията на жалбоподателя, че описаната в заповедта пристройка представлява преместваем обект, който не подлежи на премахване по реда на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, са неоснователни. От събраните по делото доказателства по несъмнен начин се установи, че процесния строеж представлява „едноетажна пристройка“ от ОСБ плоскости, подробно описаната по-горе. Обектът е функционално свързан/предверие към търговска зала на ЗОХ, като изпълнява и функцията на шумова изолация на заведението. Изводът на вещото лице е, че процесния обект е строеж, който с оглед вида на материалите –дървена конструкция и технологията на изграждане, е постройка, допълващо застрояване към сграда за търговия с идентификатор 53045.502.448.1 по КК на гр.Обзор. Процесният обект е изграден/долепен до северозападната фасада на сграда за търговия с идентификатор 53045.502.448.1, пред заведение за хранене(ресторант) с търговско наименование „Ресторант Авеню“, разположен на втори етаж на сграда, собственост на Потребителска кооперация „Балкан“. Видно от заключението на вещото лице, с разрешение за строеж №2/05.01.2005г. се разрешава на Потребителка кооперация „Балкан“ изграждането на обект „Преустройство помещения в ресторант“ в УПИ ІХ в кв.49 по прана на гр.Обзор, като на друго място пренесаната част от обекта няма да има съществуващото предназначение и индивидуализация на „постройка“.

Разпоредбите на чл. 56, ал. 1 и чл. 57, ал. 1 от ЗУТ и § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ, очертават кръга на преместваемите обекти, като първите две норми класифицират обектите според тяхното предназначение, а § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ - съобразно техните конструктивни особености. В случая обектът, описан в заповедта за премахване, няма характеристиките на преместваем обект, както се твърди в жалбата. Напротив доказа се с оглед вида на материалите и технологията на изграждане на постройката, че се касае за допълващо застрояване към сграда за търговия с идентификатор 53045.502.448.1 по КК на гр.Обзор.

На следващо място, съгласно определението за преместваем обект, дадено в § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ, едно от условията, за да е налице такъв обект, е възможността да бъде отделен от повърхността, мястото на което е поставен и да бъде преместен в пространството, без да губи своята индивидуализация. Константна е съдебната практика на ВАС, че за да е налице преместваем обект, който да отговаря на посоченото условие, е необходимо обекта да може да бъде отделен от повърхността и да бъде преместен в пространството като цяло, тъй като само тогава няма да изгуби своята индивидуализация. Видно от събраните по делото доказателства и описанието на обекта (в т. ч. заключението на СТЕ), същият е невъзможно да бъде отделен от повърхността компактно, като на друго място пренесената част от обекта няма да има съществуващото предназначение и индивидуализация на „постройка“. В тази връзка не е налице и второто условие, а именно дори да се приеме, че е възможно демонтирането на обекта, то не се установи възможността този обект да може да бъде преместен без да губи своята индивидуализация и без нарушаване на конструктивната му цялост. В този смисъл е и практиката на ВАС - Решение № 15462 от 15.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3713/2017 г., Решение № 804 от 19.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7180/2017 г., Решение № 12779 от 15.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1119/2020 г., Решение № 6281 от 26.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13192/2020 г. и др.

В случая е без значение, че има издадено разрешение за строеж №2/05.01.2005г. (л.43), с което се разрешава на Потребителска кооперация „Балкан“ обект „Преустройство помещения в ресторант“ в УПИ ІХ, кв.49 по плана на гр.Обзор, тъй като процесната постройка не е предмет на разрешението за строеж съгласно одобрените инвестиционни проекти.

Въпреки, че с определението за насрочване на делото, на жалбоподателя изрично е указано, че следва да ангажира доказателства и за момента на извършване на строежа и е уведомен за определението на съда, такива не са ангажирани. В тази връзка съдът намира за нужно да отбележи, че съгласно §16, ал.2 от ДР на ЗУТ, незаконни строежи, започнати в периода 8 април 1987г. - 30 юни 1998г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998г.

За да се приеме, че строежът е търпим, следва да бъдат установени в условията на кумулативност следните обстоятелства: строежът да е извършен в периода 08.04.1987г. – 30.06.1998г., да е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове и правилата и нормативите, действали за посочения период или съгласно ЗУТ и да е бил деклариран от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998 г.

Незаконният строеж не попада и в изключителната хипотеза на § 16, ал.1 от ПР на ЗУТ, нито на §127, ал.1 от ЗУТ, с оглед обявената дата на изграждане на обекта след 16.07.2021г., поради което не попада във времевите рамки на нито една от хипотезите за търпимост. В тази насока е и заключението на вещото лице.

По изложените съображения, съдът намира, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в рамките на правомощията му, при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби и целта на закона, поради което жалбата против него се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

В съдебно заседания юрисконсулт Н. е направила искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Като съобрази нормата на чл.143, ал. 3 от АПК и изхода на спора, настоящият съдебен състав намира, че в полза на Община Несебър следва да се присъди сумата от 100 лева –юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ, субсидиарно приложими на основание чл. 144 от АПК.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд - Бургас, дванадесети състав

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Доспат Студио“ ЕООД, с ЕИК **********, със седалище и адрес на управление: ***, представлявано от управителя Р. И., против Заповед № 189/14.02.2023 г. на заместник - кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ при Община Несебър, с която на основание чл.225а, ал.1, вр.чл.225, ал.2, т.2 и чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж, представляващ едноетажна пристройка от ОСБ плоскости, ПВЦ врата, покрита с дървен скатен покрив с воалит, изградена на северозападната фасада на сграда за търговия с идентификатор 53045.502.448.1, пред заведение за хранене /ресторант/ с търговско наименование „Ресторант Авеню“, разположено на втори етаж /кота ± 0.00/ на сградата, с приблизителни размери около 2.5/ 8.5 м и височина 2.9 м, функционално свързана със заведението като присъединява допълнителна площ към него.

ОСЪЖДА „Доспат Студио“ ЕООД, с ЕИК *************, със седалище и адрес на управление: ***, представлявано от управителя Р. И., да заплати на Община Несебър направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.

Решението може да се обжалва по касационен ред в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.

	Съдия: