РЕШЕНИЕ
№ 1088
гр. София, 29.02.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 107-МИ СЪСТАВ, в публично
заседание на седми ноември през две хиляди двадесет и трета година в
следния състав:
Председател:ЛОРА М. МИТАНКИНА
при участието на секретаря НЕЛИ ИВ. ВЕЛЕВА
като разгледа докладваното от ЛОРА М. МИТАНКИНА Административно
наказателно дело № 20231110210229 по описа за 2023 година
Производството е по реда на чл.58д и сл. от Закон за административните
нарушения и наказания (ЗАНН).
Образувано е по жалба на „Виваком България“ ЕАД, ЕИК ********* срещу
наказателно постановление/НП/ № 002241 от 19.05.2023г., издадено от председателя на
Комисията за защита на потребителите (КЗП), с което на „Виваком България“ ЕАД, ЕИК
********* на основание чл. 210а от Закон за защита на потребителите (ЗЗП) е наложена
„имуществена санкция“ в размер на 12 000 (дванадесет хиляди) лева за нарушение на
чл.68в, вр. чл.68г, ал.4, вр. чл.68д, ал.1, пр.2, вр. чл.68д, ал.2, т.2 ЗЗП.
В жалбата, подадена чрез юрисконсулт М. К., се оспорва законосъобразността на
издаденото наказателно постановление (НП). Акцент се поставя върху несъставомерност на
деянието, доколкото се твърди, че избраният от дружеството подход не заблуждава средния
потребител, представя му достатъчно точно и достъпно относимата информация за
предлаганите услуги. Поставя се под съмнение обективността на наказващия орган и се
навеждат доводи за повърхностно и незадълбочено обследване на значимите за
производството факти. С тези доводи се моли оспореното наказателно постановление да
бъде отменено изцяло. Алтернативно с оглед на ниската обществена опасност на деянието
се моли размерът на наложената спрямо дружеството имуществена санкция да бъде намален
до минималния, предвиден от законодателя такъв. Претендира се присъждането на разноски.
В съдебно заседание, в което е даден ход на делото по същество, жалбоподателят
„Виваком България“ ЕАД, редовно призован, се представлява от юрисконсулт К., с
1
представено по делото пълномощно, която се придържа към доводите, изложени в жалбата и
моли за отмяна на издаденото наказателно постановление поради липса на осъществено от
представляваното от нея дружество нарушение, изразило се в „нелоялна търговска
практика“.
Въззиваемата страна – председателят на КЗП, редовно призован, се представлява от
юрисконсулт Петкова, с представено пълномощно, която моли жалбата да бъде отхвърлена
като неоснователна, а издаденото наказателно постановление да бъде потвърдено в неговата
цялост. Претендират се разноски.
Софийски районен съд, след като обсъди събраните по делото доказателства,
намира за установено от фактическа страна следното:
Жалбоподател е „Виваком България“ ЕАД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр. София, община Столична, област София, бул. „Цариградско шосе“ №115и,
представлявано от Н С А, с ЕГН **********, с основен предмет на дейност – представяне
на телекомуникационни услу
Част от услугите, предлагани от мобилния оператор, били и планове за мобилни
гласови услуги и мобилен интернет. На 13.09.2022г. „Виваком България“ ЕАД стартирала
предлагането на нови тарифни планове с търговско наименование „Unlimited”, а спрямо
съдържанието на предлаганите услуги пакетите били подразделени на планове „Unlimited 2,
10, 100, 300, MAХ” за мобилни гласови услуги и „Unlimited Traffic 10” и „Unlimited Traffic
100” за мобилен интернет, с включен достъп до 5G мрежата на дружеството.
При представяне на новата си тарифна линия в официалния сайт на дружеството,
както и в използваните от него рекламни материали за всеки от тарифните планове изрично
било обозначено, че същите имат възможността да се използват чрез „5G” мрежата без
допълнително заплащане и при наличие на съвместимо устройство. Предимството и
техническите характеристиките на „5G“ мрежата, предлагана от дружеството, се изразявали
в по-високи скорости на пренос на данни, по – ниско времезакъснение (латентност),
осигуряване на по – голям капацитет за пренос на данни и мигновена пряка свързаност
между множество устройства и приложения.
Използваните лозунги от дружеството за представяне на новите тарифни планове
били „Unlimited – пълна свобода за теб – неограничени минути, мегабайти и SMS, и всичко
е 5G.“, „Говори, сваляй, качвай и споделяй безкрай.“, „Всеки план Unlimited идва с
неограничени min/mb/sms – Говори, изпращай съобщения или сърфирай в мрежата без
ограничения. Всичките ни планове идват с неограничени мегабайти, минути и SMS.”, „5G
Mрежа за първи път в един тарифен план абсолютно прозрачна и истинска 5G
неограниченост да общуваш с всички в България.“
В интернет сайта на дружеството с цел пояснение към потребителите било дадено
описание на характеристиките на „5G”, което гласяло следното:
„5G технологията е следващата голяма стъпка в развитието на мрежите на
телекомите, която ще бъде основата за все по – голяма интеграция на услуги в дома и
2
индустрията. Тя предоставя не само много по – високи скорости и по – ниска латентност
(времезакъснение), но и значително по – голям капацитет, позволяващ едновременна
комуникация между в пъти повече устройства, което е ключово за концепцията за
Интернет на нещата и умните градове“ и „В пъти по – бърз мобилен интернет,
минимално времезакъснение и много по – голям капацитет за повече свързани устройства
на един кв.м. 5G мрежата на Vivacom позволява на своите клиенти капацитет над 1Gbps.”
В тарифната линия „Unlimited” се предлагали 5 отделни тарифни плана, всеки
включвал неограничени минути, мегабайти, SMS и MMS (в Република България и в
роуминг), с включен достъп до 5G мрежата на оператора, но разликата в отделните тарифни
планове била в максимално достижимата скорост за обмен на данни, а именно:
Тарифен план „Unlimited” -Максимално достижима скорост за обмен на
ценаданни
Unlimited 22 Mbps
Unlimited 1010 Mbps
Unlimited 100100 Mbps
Unlimited 300300 Mbps
Unlimited MAXнеограничена
Unlimited Traffic 1010 Mbps
Unlimited Traffic 100100 Mbps
Спрямо съдържанието на тарифния план в рекламната комуникация на дружеството
се съдържала информация и за начина, по който крайният потребител да избере подходящия
за него тарифен план според потребностите си и ограничението на максимално допустимата
скорост за обмен на данни.
На 30.09.2022г. бил подаден сигнал до Комисията за защита на потребителите с
твърдения за използването на нелоялна търговска практика – заблуждаваща и подвеждаща,
от страна на „Виваком България“ ЕАД при предлагане на тарифни планове „Unlimited” с
достъп до 5G мрежата на оператора, но при поставяне на ограничения на максимално
достижимата скорост за обмен на данни.
Въз основа на подадения сигнал била извършена проверка, както и било потърсено
съдействие от Комисия за регулиране на съобщенията. На 17.11.2022г. комисията
извършила проверка и констатациите от нея обективирала в констативен протокол № С-ЦМ-
064/17.11.2022г. Данните от проверката заедно със становище от КРС били изпратени и
получени от КЗП на дата 15.12.2022г.
При тази хронология на 10.03.2023г. свидетелят В. С. на длъжност „старши експерт“
3
в КЗП съставил в присъствието на един свидетел и представител на дружеството-
жалбоподател акт за установяване на административно нарушение № 002241, в който било
прието за установено, че на 17.11.2022г. в гр. София, бул. „Цариградско шосе“ №155и
„Виваком България“ ЕАД чрез използване на търговски съобщения за реклама на тарифните
планове „Unlimited 2”, “Unlimited 10”, “Traffic 10” с цел заблуда на потребителите внушава,
че получават пълен достъп до възможностите на 5G мрежата, а в действителност предлагат
тарифните планове с въведено ограничение на максимално допустимата скорост за пренос
на данни - нарушение на чл.68в, вр. чл.68г, ал.4, вр. чл.68д, ал.1, пр.2, вр. чл.68д, ал.2, т.2
ЗЗП. Актът бил връчен непосредствено след съставянето му на представител на
дружеството-жалбоподател, който го приел без възражения.
При идентично описание на нарушението и неговата правна квалификация
председателят на КЗП издал оспореното наказателно постановление № 002241 от
19.05.2023г., с което на основание чл. 210а ЗЗП наложил на „Виваком България“ ЕАД
„имуществена санкция“ в размер на 12 000 (дванадесет хиляди) лева за нарушение на
чл.68в, вр. чл.68г, ал.4, вр. чл.68д, ал.1, пр.2, вр. чл.68д, ал.2, т.2 ЗЗП.
Съдът установи възприетата и описана по-горе фактическа обстановка въз
основа на следните приобщени доказателства и доказателствени средства - показанията
на свидетеля В. С., становище на КРС, констативен протокол № С-ЦМ-064/17.11.2022г.,
сигнал с вх. № на КЗП У-03-9393/30.09.2022г., АУАН № 002241/17.11.22г., извадки от сайта
на „Виваком България“ ЕАД.
Така събраната доказателствена съвкупност е еднопосочна в съдържателен план и
изяснява фактите, относими към предмета на доказване. В тази последователност съдът
кредитира показанията на свидетеля С., които са обективно и достоверно поднесени. От
същите се извежда начинът, по който е извършена проверка спрямо дружеството-
жалбоподател, установяване на нарушението, както и съставянето на процесния АУАН.
Свидетелят споделя, че чрез предлагането на тарифни планове, за които изрично е посочено,
че са достъпни през 5G мрежата на доставчика, но при поставяне на ограничения в една от
техническите характеристики и предимства на мрежата се създава заблуждение в крайния
потребител.
Въз основа на приложените извадки от сайта на дружеството и използваната от него
търговска и рекламна кампания се извеждат лозунгите, посланията и поясненията, които са
представяни на потребителите във връзка с новото портфолио от услуги на мобилния
оператор.
Съдът цени и приетите по делото констативен протокол и становище, изхождащи от
КРС, от които се изясняват параметрите на предлаганите от дружеството услуги. От същите,
разгледани съвкупно и с останалите писмени доказателства, се извежда, че предлагането на
тарифни планове „Unlimited” е стартирало на 13.09.2022г.
От правна страна:
Жалбата е подадена в преклузивния срок, предвиден в чл.59, ал.2 ЗАНН, и изхожда
4
от легитимирана страна в процеса, поради което е процесуално допустима. Разгледана по
същество, тя е основателна.
АУАН и НП са изготвени от материално и териториално компетентен орган. Актът за
установяване на административно нарушение е издаден от длъжностно лице към КЗП,
заемащ длъжността „старши експерт“ съгласно чл.233, ал.1 ЗЗП, а наказателното
постановление е издадено от председателя на Комисията съгласно чл.233, ал.2 ЗЗП. Същите
са изготвени в предвидената от законодателя писмена форма и при спазване на реда за
тяхното съставяне и връчване на санкционираното юридическо лице, с което в максимална
степен е гарантирано правото му на защита.
Въпреки горното съдът намира, че са допуснати съществени процесуални нарушения,
пряко рефлектиращи върху правото на защита на санкционираното лице, но и повличащи
след себе си невъзможността за осъществяване на съдебен контрол върху сроковете,
въведени в чл.34 ЗАНН, в рамките на които наказващият орган следва да осъществи
дейността си. В тази последователност със съставянето на акта за установяване на
административно нарушение се рамкира времево и пространствено деянието, а датата и
мястото на осъществяването му са съществени елементи от обективния му състав, които не
могат и не следват да бъдат установявани за първи път едва в настоящото производство или
да бъдат установявани по тълкувателен, логически или друг аналитичен начин. Те са и част
от задължителните реквизити, които следва да са поместени в съдържанието и на АУАН, и
на НП и които следва да се изведени въз основа на надлежно събран доказателствен
материал в съответствие с разпоредбата на чл.42, ал.1, т.2 ЗАНН, респективно чл.57, ал.1, т.2
ЗАНН. Темпоралният момент на извършване на нарушението трябва да е посочен ясно,
точно и недвусмислено да кореспондира на изведената фактология, а не да почива на
предположения или своеволно да е възприета от контролните органи, без обаче същата да
почива на обективно установен факт.
В описателната част е изведено, че на 13.09.2022г. „Виваком България“ ЕАД е
стартирало нова тарифна линия за абонаментни планове с достъп до 5G мрежата на
мобилния оператор. Възприето е, че чрез тази търговска практика на вниманието на
потребителя се предоставя информация за достъп до 5G мрежата, но за част от тарифните
планове е поставено ограничение на максимално допустимата скорост за пренос на данни
при сваляне, което поставя в заблуждение потребителите относно една от основните
характеристиките на 5G мрежата и възможността за неограничен достъп до нея. Допълнено
е, че е получен сигнал в КЗП на 30.09.2022г., а на 15.12.2022г. е извършена документна
проверка върху събраните по преписката материали, включително и върху получено на
същата дата становище от КРС и протокол към него с № C-ЦM-064/17.11.2022г.
При прочит на горното не се открива с кое точно действие на проверявания търговец
или на контролния орган се свързва възприетата дата за осъществяване на нарушението. На
посочената дата единствено е съставен протокол от Комисията за регулиране на
съобщенията, в който се обобщава съдържанието на представено от „Виваком България“
ЕАД становище, а датата на съставяне на този протокол дори не би могла да бъде възприета
5
като дата на установяване на нарушението, доколкото видно този протокол и крайното
становище на КРС са достигнали до КЗП едва на 15.12.2022г.
Така установената нередовност не би могла да бъде отстранена и се явява
самостоятелно основание за отмяна на оспореното наказателно постановление. С оглед
обема на съдебен контрол, който дължи настоящата инстанция, то следва да бъде разгледан
спорът и по същество.
Административнонаказателната отговорност на „Виваком България“ ЕАД е
ангажирана за това, че чрез използване на търговски съобщения за реклама на тарифните
планове „Unlimited 2”, „Unlimited 10”, „Traffic 10” с цел заблуда на потребителите се
внушава, че получават пълен достъп до възможностите на „5G“ мрежата, а в действителност
предлагат тарифните планове с въведено ограничение на максимално допустимата скорост
за пренос на данни - нарушение на чл.68в, вр. чл.68г, ал.4, вр. чл.68д, ал.1, пр.2, вр. чл.68д,
ал.2, т.2 ЗЗП.
Разпоредбата на чл.68в ЗЗП въвежда забрана за нелоялни търговски практики, като за
такива се приемат и заблуждаващите търговски практики, определи от законодателя като
такива, които по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждават
или са в състояние да въведат в заблуждение средния потребител, дори и ако представената
информация е фактически точна относно някое от обстоятелствата и имат за резултат или е
възможно да имат за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без
използването на търговската практика. Част от основните характеристики на услугата са и
тези свързани с използването й, нейната спецификация, резултатите, които могат да се
очакват от нейната употреба.
Съдържанието на понятието „търговски практики“ е дадено в т.23 от ДР на ЗЗП и
определя широк кръг от прояви, осъществявани от търговците, а именно: „всяко действие,
бездействие, поведение, подход или търговски съобщения, включително реклама и
маркетинг, извършвани от търговец, пряко свързани с рекламиране, продажба или
доставка на стока на потребители … понятието „продукт“ … обхваща и услугите.“
(решение от 19 септември 2013 г., CHS Tour Services GmbH срещу Team4 Travel GmbH, C-
435/11, ECLI:EU:C:2013:574, т. 27 от цитираната практика). Разглежданата в настоящото
производство фактология, попада в приложното поле на понятието „търговска практика“,
доколкото касае предлагането на услуги. Преценката за това дали същата е „заблуждаваща“
следва да бъде извършена въз основа на това дали същата е годна да заблуди „средния
потребител“ и да доведе до изменение на икономическото му поведение.
Понятието за „среден потребител“ е възприето също в практиката, а именно: „среден
европейски потребител, който е относително осведомен и в разумни граници
наблюдателен и съобразителен“. (решение от 02 май 2019 г., Fundación Consejo Regulador
de la Denominación de Origen Protegida Queso Manchego срещу Industrial Quesera Cuquerella
SL, Juan Ramón Cuquerella Montagud,, C-614/17, ECLI:EU:C:2019:344, т. 47 от цитираната
практика).
Преценено и през призмата на настоящия случай, а именно представяне на тарифни
6
планове с акцент върху неограничен достъп до „5G” мрежата на доставчика с използването
на наименованието „Unlimited” ползването на рекламни лозунги „пълна свобода за теб –
неограничени минути, мегабайти и SMS, и всичко е 5G”. „Говори, сваляй, качвай и споделяй
безкрай.“ „Всеки план Unlimited идва с неограничени min/mb/sms – Говори, изпращай
съобщения или сърфирай в мрежата без ограничения.“ „за първи път в един тарифен план
абсолютно прозрачна и истинска 5G неограниченост да общуваш с всички в България.“,
представлява подход, който неминуемо води до това в съзнанието на средния потребител да
се отрази очакване за неограниченост, безграничност, безпределност, необусловеност,
общодостъпност до 5G мрежата и не предполага налагането на ограничение, макар и само в
определена техническа специфика на съответния тарифен план, каквато е максимално
допустимата скорост за пренос на данни. Поради което и тази рекламна и маркетинг
кампания е в състояние да заблуди средния потребител относно характеристиките на
предлаганата услуга и очакваното качество от нея, което от своя страна би повлияло и
рефлектирало на неговото крайно търговско поведение.
Не се оспорва от съда, че в част от рекламните материали присъства информация за
наличието на ограничение, същото е посочено, не е прикрито, достъпно е и крайният
потребител би могъл да се запознае с техническите параметри на услугата, но това не
отменя задължението на търговеца да представя предлаганите от него услуги ясно, точно,
недвусмислено и да използва конкретни маркетинг стратегии единствено за тарифните
планове, които в действителност могат да осигурят неограничен достъп до всички
предимства на „5G” мрежата, поддържана от дружеството.
Въпреки горното допуснатото процесуално нарушение от страна на наказващия орган
при определяне на датата на нарушението води до отмяна на НП.
При този изход на производството право на разноски има жалбоподателят. Направено
е своевременно искане в тази посока, дружеството се е представлявало от юрисконсулт К.,
надлежно упълномощена, поради което и на основание чл.63д, ал.3 ЗАНН Комисия за
защита на потребителите следва да заплати на „Виваком България“ ЕАД сума в размер на 80
лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Воден от горното и на основание чл.63, ал. 2, т. 1 ЗАНН и чл.63д, ал. 3 ЗАНН,
Софийски районен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ наказателно постановление № 002241 от 19.05.2023г., издадено от
председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП), с което на „Виваком
България“ ЕАД, ЕИК *********, на основание чл. 210а от Закон за защита на потребителите
е наложена „имуществена санкция“ в размер на 12 000 (дванадесет хиляди) лева за
нарушение на чл.68в, вр. чл.68г, ал.4, вр. чл.68д, ал.1, пр.2, вр. чл.68д, ал.2, т.2 ЗЗП.
ОСЪЖДА Комисия за защита на потребителите да заплати на „Виваком България“
ЕАД, ЕИК *********, сума в размер на 80 (осемдесет) лева, представляваща разноски за
7
юрисконсултско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Административен съд – София град в 14-
дневен срок от получаване от страните на съобщението за изготвянето му на основанията,
предвидени в НПК, и по реда на глава XII АПК.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
8