Разпореждане по дело №51/2024 на Административен съд - Силистра

Съдът установи, че от външна страна правото на жалба е упражнено редовно, като с вх.№337/07.03.24г. на АС-Силистра е постъпило оспорването,ведно с приложени към него доказателства, но без адм.преписка. Същата, след разпореждане по делото, с вх.№437/21.03.2024г. е депозирана, което позволява да бъдат извършени процесуалните действия по неговото движение, съгласно чл.154-чл.163 АПК, приложими от препращането на чл.73 ал.4 ЗУСЕФСУ.

Производството е образувано по жалба на Община [населено място], представлявана от кмета А. С.,подадена чрез представител по пълномощие адвокат Т. Д. от АК-София, срещу Решение (с генерирани индекси в регистрационно-контролна карта) №РД-02-14-176/20.02.2024г., с което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи (1 944 005.04 лева с ДДС - стойност без собствения принос на бенефициера) по Договор за възлагане на обществена поръчка №2020-С-017/29.10.2020г., сключен с изпълнител „Ай Ти Ди Груп“ЕООД на стойност ***************** без ДДС (*******с ДДС), издадено от Ръководителя на Националния орган за Република България, съгласно §2 т.2.1 „Национален орган“ от Меморандум за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“, ратифициран със Закон,приет от 43-то Народно събрание на РБ,обн.ДВ,бр.16/16г.,в сила за България от 28.03.16г. Видно от „забележка“ в оспореното Решение е,че със същото е определена финансова корекция (ФК) върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, като от цената на договора е приспаднат собствения принос на жалбоподателя от 2%.

Община [населено място] е провела открита процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с обект - строителство и предмет: “Изпълнение на СМР по проект „Екологично чист транспорт в трансгранична зона Наводари-Силистра“ с проектен код:ROBG 432, финансиран по П. И. V-A Румъния-България 2014-2020г. по две обособени позиции:ОП 1 - Система за споделени велосипеди-алтернатива на публичния транспорт [населено място] и ОП 2-Соларен паркинг с две зарядни станции за пътни превозни средства с електрозадвижване, с прогнозна стойност ****************** без ДДС, като по ОП 1 е избран за изпълнител „Ай Ти Ди Груп“ЕООД. С дружеството е сключен Договор №2020-С-017/29.10.2020г., засегнат от процесното нарушение,установено с окончателен одитен доклад,постъпил при ответния орган с вх.№99-00-2-285(26)/12.12.2023г., което нарушение е относимо към изпълнението на договора по обособена позиция №1.

В заключителната част на обжалваното Решение изрично е обсъдено, че по повод на процесния договор за изпълнение на обществената поръчка по ОП 1, са издадени две други решения за налагане на ФК, както следва:

- по Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (заглавието не е изменено след ДВ,бр.51/ 22г.),обн.ДВ,бр.27/17г.,посл.изм.ДВ,бр.102/2022г.-занапред само Наредбата - Решение №РД-02-14-993/17.10.22г. на Ръководителя на НО, определящо ФК от 5% от стойността на допустимите разходи по същия (процесен и в настоящото дело) договор, за нередност по т.11 б.“б“ от Приложение №1. Посоченото Решение е било предмет на съдебен контрол по адм.д.№177/ 2022г. на АС-Силистра, в рамките на който е потвърдено,във връзка с което и предвид предписанието на чл.72 ал.4 ЗУСЕФСУ, органът е уточнил, че наложената ФК от 25% не се натрупва, а поглъща предходната, влязла в сила, ФК от 5%;

- по Приложение №2 към чл.2 ал.3 от Наредбата, с Решение №РД-02 -14-757/06.07.23г. на РНО определена ФК в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по същия договор, за нередност по т.2 от това Приложение, което е било предмет на съдебен контрол по адм.д.№138/23г. на АС-Силистра и по касационна жалба на РНО, се намира на производство пред ВАС.Съгласно регламентацията от чл.8 ал.2 от Наредбата, финансова корекция, определена по реда на чл.7 и ФК, определена по реда на чл.8 ал.1, се натрупват до размера, определен с чл.71 ал.3 ЗУСЕФСУ, което в случая означава,че общият финансов ефект от двете ФК (при евентуалното им влизане в сила), възлиза на 35% от допустимите разходи по договора.

С оспорения по делото акт е възведено нарушение на чл.116 ал.1 във връзка с чл.116 ал.5 т.1 и т.2 ЗОП и във връзка с чл.2 ал.1 ЗОП, изразило се в незаконосъобразно изменение на договора за ОП, което изменение е съществено и засяга цялостния характер на поръчката. Квалифицирано е като нередност по т.23 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата.

При същите фактически установявания, видно от Решение №149/12. 02.24г., постановено по адм.д.№138/23г. на АС-Сс и електронното му досие, служебно известно на състава е, че релевираните факти в настоящия процес са идентични с тези по горепосоченото дело, но квалифицирани по различни нормативни текстове, което налага да бъде указано на ответния орган, че следва да уточни твърденията си в следния смисъл:

- поддържа, че в условията на идеална съвкупност, с едно и също деяние (изпълнението на Договор №2020-С-017/29.10.20г. е просрочено с 451 дни от крайната дата,до която е следвало да приключи строителството, като Община Силистра не е потърсила отговорност на изпълнителя за допуснатата забава), жалбоподателят е осъществил две самостоятелни нарушения от нормения състав на чл.70 ал.1 ЗУСЕФСУ, както следва: на чл.70 ал.1 т.3 ЗУСЕФСУ, каквато е юридическата им квалификация в акта - предмет на адм.дело №138/23г. и на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ, съгласно процесното в настоящото дело Решение на РНО;

- или, че фактическите обстоятелства, на които са базирани двата индивидуални административни акта, са различни.

Горното уточнение се налага и с оглед преценката на релевираното оплакване за недопустимост на оспорения акт на основание чл.27 ал.2 т.2 АПК, поради изчерпена компетентност на ответния орган за втори път да се произнесе по повод на едни и същи факти, обвързващи същите страни.

С жалбата се твърди, че релевираното Решение на ответния РНО е нищожно поради липса на компетентност за неговия издател, тъй като въпросът за осъществена нередност във връзка с процесните факти вече е бил разрешен с определената предходна финансова корекция. Счита се, че съществуването на фактическото положение - просрочено изпълнение на договор за възлагане на ОП, не може да е основание за образуване на няколко отделни административни производства. Още повече,че в рамките на предходното, същият орган изрично е обсъждал, че бездействието на бенефициера (приел изпълнение на договора значително след срока за неговото приключване и без да търси отговорност за забавата от изпъл- нителя,вкл. посредством договорената неустойка) не представлява изменение на договора,а нарушение на принципа за добро финансово управление. В този контекст следва да бъде указано на жалбоподателя,че твърденията му за нарушение на чл.99 АПК, поради пререшаване на въпроса без проведено извънредно административно производство, следва да бъде уточнено - по отношение на кой влязъл в сила индивидуален административен акт се твърди нарушението. Мотивите на органа, иманентно съдържащи заключения, изследване на причинно-следствени вериги и изводи,не подлежат на самостоятелен контрол,доколкото не представляват същинското решение (властническо волеизявление).

С жалбата е поставен акцент върху довод за неправилно приложение на материалния закон, тъй като процесната забава на изпълнение на договора за обществената поръчка по ОП 1, била безвиновна, явяваща се следствие от множество обективни обстоятелства - значителен брой дни от релевантния период с неблагоприятни метеорологични условия; изменения в инвестиционните проекти за строежа,вкл. грешно проектирано трасе,което проектиране е било извършено в отделна ОП от друг изпълнител и, което неизбежно е забавило изпълнението на договора от „Ай Ти Ди Груп“ЕООД, без да е имало дружеството каквито и да е лостове да влияе върху него; забава от страна на началника на РДНСК-Силистра да възобнови спряно строителство, която не е незначителна и др. В този ракурс поставен спорът сочел на недобросъвестно упражняване на властнически правомощия от страна на ответния орган, тъй като всички изброени обстоятелства са били подробно обсъждани и установявани в процеса по адм.д.№138/23г. на АС-Силистра, в който е бил главна страна и е участвал активно,поради което и с оглед регламентацията от чл.35-чл.37 АПК, е носел процесуалното задължение (не просто доказателствената тежест) да установи и обсъди горните факти като базови за изясняване на случая, което като не е направил, бил допуснал съществено нарушение на административно-производствените правила. В съвкупност, поддържаните процесуални и материални незаконосъборазности на оспорения акт били довели до нарушаване на базовите принципи от АПК, с визиране на чл.7- за истинност и на чл.13 - за последователност и предвидимост.

В контекста на горните оплаквания и с оглед позоваването в оспорения акт на Решение на СЕС от 07.12. 2023г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22, с жалбата се твърди,че главният факт не бил установен от РНО,тъй като нямало писмено споразумение между страните по въпросния договор за неговото изменение, но не били посочени и доказателства, изготвени в хода на комуникацията между тях, сочещи на намерение в горния смисъл - за изменението му по реда на чл.116 ал.1 ЗОП. А щом това е така, при липса на фактическо основание, неправилно органът бил приел наличие на изменение на договора за възлагане на процесната ОП, което правела несъставомерна фактическата съвкупност, обратно на главния решаващ извод в оспореното решение. Същият бил основан на разсъждения относно това, че въпреки драстичната забава, жалбоподателят бил приел без забележки изпълнението на договора и освен това,не потърсил отговорност от изпълнителя (с оглед договорената неустойка), които, от една страна, не доказвали съставомерното обстоятелство - незаконосъобразно съществено изменение на договора за ОП, а от друга, стояли извън публичните правомощия на ответника, защото не били основание за определяне на ФК по реда на ЗУСЕФСУ, а имали гражданско-правно битие, регулирано от ЗЗД и ТЗ, включително с оглед препращането от чл.120 ЗОП.

Оспореното нарушение, ответният орган субсумирал под хипотезата на т.23 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, което му дало основание да определи процесната ФК в обем на 25% от допустимите разходи по въпросния договор. Доколкото при юридическата квалификация на фактите, РНО е посочил общо „нарушена национална разпоредба … чл.116 ал.1, във връзка с чл.116 ал.5 т.1 и т.2 от ЗОП“, а съдът носи задължението от чл.168 ал.1 АПК, да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания от чл.146 АПК, се налага да бъдат дадени указания на ответния орган за представяне на Проекта за договор за изпълнение на обществената поръчка по ОП 1, представляващ задължителна част от Документацията за същата, както и евентуално представения с офертата на избрания изпълнител „Ай Ти Ди Груп“ ЕООД линеен график, илюстриращ последователността на работите и необходимото за всяка от тях технологично време.

Предвид твърденията в жалбата и депозираните до момента писмени доказателства може да се определят спорните моменти по делото,за чието разрешаване, обаче, е необходимо представянето на указаните по-горе доказателства. Съгласно базовия принцип от чл.9 АПК и общите правила в административното правосъдие, по аргумент от чл.170 ал.1 АПК, на ответния орган е възложена тежестта за установяване изпълнението на законовите изисквания при издаване на оспорения акт,вкл. спазването на процесуалните правила относно неговата допустимост и специалните такива от чл.69-чл.75 ЗУСЕФСУ, както и всички други законови изисквания за издаване на акт от процесния вид.

Жалбоподателят носи доказателствената тежест относно твърдените от него факти, които свързва с благоприятни за себе си правни последици, съгласно чл.154 ГПК във връзка с чл.144 АПК. Отделно от това следва да му бъде указано, да представи посоченото на стр.3 от Възражение по чл.73 ал.2 ЗУСЕФСУ, допълнително споразумение, сключено на основание чл.116 ал.1 т.3 ЗОП с изпълнителя по договора. По искането за допускане на Съдебно-техническа експертиза, заявено с жалбата, настоящият състав ще се произнесе в открито съдебно заседание, след изслушване на становището на ответния РНО.

 

На основание чл.154 АПК, във връзка с чл.73 ал.4 ЗУСЕФСУ, съдът

 

конституира страните по делото:

 

Жалбоподател: Община [населено място], с административен адрес: [населено място], [улица], представлявана от кмета А. С., с посочен съдебен адрес: [населено място] 1113, [улица], ет.1, ап.1, чрез адвокат Т. Д.;

Ответник по жалбата: Ръководител на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество INTERREG V-А Румъния –България 2014-2020г. и Директор на Дирекция “Управление на териториалното сътрудничество“ при МРРБ,с административен адрес: [населено място], [улица],чрез представител по пълномощие Л. Л. Л. - главен юрисконсулт в дирекция „Правна“ при МРРБ.

 

На основание чл.157 ал.1 АПК,съдът насрочва съдебно заседание по административно дело №51/2024г. по описа на АС-Силистра на 24.04.2024г. от 14.00 часа, за която дата да се призоват конституираните страни по делото.

 

Преписи от настоящото разпореждане да се връчат на страните по реда на чл.137 АПК. Ответният орган има право на писмен отговор и посочване на доказателства в 14-дневен срок от съобщаването(чл.163 ал.2 АПК).