Решение по дело №2301/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.73, ал.4 вр. чл.27 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /старо заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове до изм. обнар. в ДВ, бр. 51 от 2022г., в сила от 01.07.2022г./ във вр. чл.145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на „В.и К. - В. “ ООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: гр. ***, представлявано от инж. В.Р. , чрез ю.к. М.Д.-К. , против Решение № 196 от 02.10.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 — 2020“ за определяне на обща финансова корекция в размер на 5% от разходите по Договор за Обособена позиция № 1 с peг. № 9-2021/19.02.2021г. с изпълнител ДЗЗД „П.  2020“ на стойност 26 460 106.46 лв. без ДДС, и финансова корекция в размер на 10% от разходите по Договор за Обособена позиция № 2 с peг. № 8-2021/17.02.2021г. с изпълнител ДЗЗД „Х.  “ на стойност 39 343 900 лв. без ДДС, които са признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по смисъла на чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Жалбоподателят твърди незаконосъобразност на оспореното решение, поради съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона – отменителни основания по чл.146 ат АПК. Изразява несъгласие със становището на органа, че Писмо с изх. № 1-016-0009-2-281 от 18.03.2021г. имало само уведомителен характер, като подчертава, че същото притежава всички белези на индивидуален административен акт, включително стабилитета на влязъл в сила такъв. Твърди, че обжалваният акт е издаден в нарушение на чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, както и на чл.73, ал.1 от същия закон и чл.5 от Наредбата за посочване на нередности. Конкретно сочи, че в нарушение на чл.5, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, административният орган не е извършил изискваната от тази разпоредба съпоставка на разходите в рамките на ДБФП, извършени след възникване на нарушението, и хипотетичния размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение, а в нарушение на чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности - не е изчислил размера на финансовата корекция в абсолютна стойност. Жалбоподателят изцяло оспорва наведените от УО на ОПОС твърдения за констатирани нарушения на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 ЗОП във връзка с чл.7, ал.7 Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, като възразява, както срещу размера на финансовата корекция, така и срещу основанието за нейното налагане. Счита, че като възложител не е нарушил предоставената му от законодателя граница на неговата оперативна самостоятелност при определяне критериите за подбор. Поставените критерии в Раздел Ш „Технически и професионални възможности“ от обявлението са необходими за установяване възможността за изпълнение на поръчката и са съобразени с нейния предмет, сложност, стойност и обем. Намира, че твърдението на административния орган, че „са налице ограничителни изисквания “, е несъстоятелно и неправилно. В тази връзка подчертава, че решението за откриване на процесната обществена поръчка не е обжалвано в законоустановения срок пред компетентния орган КЗК. Счита, че в обжалваното решение липсват мотиви, обосноваващи заключението на административния орган за „ограничителни изисквания“. Сочи, че въведеното изискване изцяло е съобразено с действащото законодателство, като пояснява, че в т.1, §1 от Допълнителните разпоредби на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/ е дадена легална дефиниция кое лице може да бъде проектант по смисъла на закона. На тази база прави заключение, че лице с квалификация „архитект“ няма необходимите познания по отношение предмета и спецификите на настоящата обществена поръчка. Поради това релевира твърдения, че липсва нарушение, което да представлява нередност по смисъла на закона и на легалната дефиниция в чл. 2, т. 36 на Регламент на ЕС № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г., основание за налагане на процесната финансова корекция. По изложените съображения моли обжалваното решение да бъде отменено, като претендира присъждане на разноските по делото.

В съдебно заседание жалбоподателят не изпраща процесуален представител. В депозирано писмено становище жалбата се поддържа на изложените в нея основания. Отново се излагат аргументи за отмяна на оспорения акт и се претендират разноски, съобразно приложен списък.

Ответникът – Ръководителят на УО на ОП „Околна среда“ 2014-2020г., не се явява, не се представлява. В депозирано писмено становище чрез пълномощник, оспорва жалбата и моли за нейното отхвърляне като неосноватлна. Счита оспореното решение за законосъобразно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и в условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски, като ги оспорва по основание и размер.

След преценка на събраните доказателства, като взе предвид разпределението на доказателствената тежест между страните, съдът прие за установено от фактическа страна следното:

Съгласно Заповед № РД-572/07.08.2023г. на Министъра на околната среда и водите, Г.С. – Главен директор на главна дирекция Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите, е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020“, като и е възложено да изпълнява функциите в пълен обем, с изключение на издаване на заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез бюджетна линия по приоритетна ос 6 „Техническа помощ“ на ОП "Околна среда 2014-2020“.

Между Министъра на околната среда и водите, в качеството му на ръководител на УО на ОП „Околна среда 2014 - 2020“ и „В.иК.В.“ ООД - в качеството на бенефициент, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-81/24.09.2019г. (№ от ИСУН-BG16М1ОР002-1.016-0009-C02) и към него е сключено допълнително споразумение №1 от 27.05.2020г. по оперативна програма "Околна среда" 2014-2020, с предмет: предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /до 85% по ОПОС, с Приоритетна ос 1 "Води", процедура BG16М1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ за изпълнение на проектно предложение ИСУН-BG16М1ОР002-1.016-0009 "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия, обслужвана от „ВиК – Варна“ ООД", както и Допълнително споразумение рег. № BG16M1OP002-1.016-0009-C01 в ИСУН 2020. По силата на договора, РУО на ОПОС предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ в максимален размер 96 760 214, 66 лева за изпълнение на проект ИСУН № BG16M10P002-1.016-0009 "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от "ВиК – Варна" ООД". Проектът е на стойност 138 372 401, 80 лева, от които 82 246 182, 48 лева от Кохезионния фонд; 14 514 032, 18 лева национално съфинансиране от държавния бюджет и 18 774 369, 99 лева собствен принос на бенефициента.

В изпълнение на договора с Решение № РШ 25/19.03.2020г.от възложителя е открита процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия обслужвана от „ВиК“ ООД“ по обособени позиции, както следва:

-Обособена позиция №1: „Доизграждане на канализационна мрежа в СО „Изгрев“, „Кочмар“, „Сълзица“, „Пчелина“ и „Сотира“, бул. „Христо Ботев“, реконструкция на канализационен клон под бул. „Владислав Варненчик“, реконструкция на магистрален водопровод „Варна – Златни пясъци“ – III етап“;

-Обособена позиция №2: „Доизграждане на канализационна мрежа в СО „Бриз“, „Свети Никола“, „Ален Мак“, „Ваялар“, „Траката“ и „Манастирски рид“ и изграждане на водопроводни връзки към ново трасе на магистрален водопровод „Варна – Златни пясъци“ III етап“.

Въз основа на проведената обществена поръчка, възложителят – жалбоподател в настоящото производство, сключил следните договори:

- договор за възлагане на обществена поръчка № 9-2021/19.02.2021г. с изпълнител ДЗЗД „П.  2020“ на стойност 26 460 106,46 лева без ДДС по обособена позиция № 1;

-договор за възлагане на обществена поръчка № 8-2021/17.02.2021г. с изпълнител ДЗЗД „Х.  “ настойност 39 343 900 лв. без ДДС по обособена позиция № 2.

Производството пред административния орган е започнало като последващ контрол на проведената обществена поръчка от„ВиК - Варна“ ООД – бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020г, във връзка с депозирано писмо от Одитния орган по Програмата – Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ИА ОСЕС) и констатирани пропуски и отправени препоръки от страна на ИА ОСЕС, обективирани в писмо с изх. № 04-15-3 от 07.02.2023 г. и приложения към него.

След анализ на одобрената от възложителя методика и заложените изисквания към участниците в обществената поръчка, УО на ОПОС обосновава наличие на противоречие с разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 7, ал. 7 от ЗКИИП. Ръководителят на УО на ОПОС квалифицирал допуснатите нарушения с финансов ефект като съответни нередности, както следва:

·         нарушението по обособена позиция № 1 като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ;

·         нарушението по обособена позиция № 2 като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

С писмо изх.№ 1-016-0009-2-546 от 18.08.2023г. бенефициентът в лицето на „ВиК Варна“ ООД е уведомен за стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ, поради установени нарушения на правилата по възлагане на обществени поръчки, водещи до определяне на финансова корекция, като му е предоставена възможност за депозиране на писмени възражения по реда на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ.

С писмо рег. № ИП-1207/07.09.2023г.„ВиК Варна“ ООД представя писмено възражение за неправилно приложение на материалния закон, включително за липса на нарушения на посочените разпоредби на ЗОП, както и за преклудиране на възможността на органа да установява нарушения, предвид изпратеното Писмо с изх. № 1-016-0009-2-281 от 18.03.2021г. Всички релевирани от бенефициента възражения били подробно обсъдени и отхвърлени от ръководителя на УО, който възприел мотивите, изложени в писмо изх. №1-016-0009-2-546/18.08.2023 г.

С оглед констатациите, обективирани в цитираното писмо и във връзка с писмо от Одитния орган по Програмата – Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ИА ОСЕС) и констатирани пропуски и отправени препоръки от страна на ИА ОСЕС, обективирани в писмо с изх. № 04-15-3 от 07.02.2023 г. и приложения към него по договорите в рамките на открита процедура по реда на ЗОП с предмет: „Инженеринг на обекти, свързани с реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в гр. Варна по двете обособени позиции, Ръководителятна УО на ОП „Околнасреда 2014-2020г.“ се произнесъл с оспорваното в настоящото производство Решение № 196/02.10.2023г. На основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, и на основание т. 11, б. „б“ по обособена позиция № 1 и т. 11, б. „а“ по обособена позиция № 2, за нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 7, ал. 7 от Закон за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране ( ЗКИИП) , квалифицирани като нередности, съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, на бенефициента „В.и К. - В. “ ООД била определена обща финансова корекция в размер на:

·         5 % от разходите по засегнатия договор за Обособена позиция № 1 с peг. № 9-2021/ 19.02.2021 г., с изпълнител ДЗЗД „П.  2020“, на стойност 26 460 106,46 лв. без ДДС;

·         10 % от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка за Обособена позиция № 2, с рег.№ 8- 2021/ 17.02.2021 г., с изпълнител ДЗЗД „Х.  “, на стойност 39 343 900 лв. без ДДС.

За да постанови своя акт с горепосочения резултат, органът отчел, че съгласно раздел III.1.3 от обявлението и т. 3.3.3. от условията за участие в процедурата по обявената от бенефициента обществена поръчка, участникът следва да разполага с екип от проектанти, включително проектант по част „План за безопасност и здраве“ /ПБЗ/ с професионална квалификация строителен инженер. По отношение на заложеното изискване счел, че в националната правна уредба и по-специално Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКИИП) не се съдържат изисквания проектантът по част „План за безопасност и здраве“ (ПБЗ) да е задължително строителен инженер. Съгласно чл. 7, ал. 7 от ЗКИИП проектантите с пълна проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране без ограничения по вид и размер. Следователно проект на част ПБЗ може да се разработва от всяко лице с пълна проектантска правоспособност. В тази връзка приел наличието на ограничителни изисквания, което необоснвано ограничава възможността за участие в процедурата на лица, които разполагат с проектант по част „План за безопасност и здраве“ (ПБЗ) с компетентност да изпълнят проектната част (напр.архитект, геодезист), но чието образование и професионална квалификация са различни от посочените от възложителя-строител инженер. Т.е., критериите за подбор, заложени от възложителя, са в противоречие на чл.59, ал. 2 във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП във вр. с чл. 7, ал. 7 от ЗКИИП.

За да определи финансовото влияние на установеното нарушение в рамките на всяка от двете обособени позиции, органът взел предвид, че:

-за обособена позиция № 1 са получени 2 оферти, като и двете са допуснати и отговарят на критериите за подбор, т.е. налице е минимално ниво на конкуренция;

-за обособена позиция № 2 са получени 2 оферти, като една е допусната и отговаря на критериите за подбор, т.е. не е налице минимално ниво на конкуренция.

Въз основа на това, нарушението по обособена позиция № 1 е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка, а именно от Договор за Обособена позиция № 1 с peг. № 9-2021/ 19.02.2021 г., с изпълнител ДЗЗД „П.  2020“, на стойност 26 460 106,46 лв. без ДДС.

Нарушението по обособена позиция № 2 е преценено като такова по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка, а именно от Договор за Обособена позиция № 2, с рег.№ 8-2021/ 17.02.2021 г., с изпълнител ДЗЗД „Х.  “, на стойност 39 343 900 лв. без ДДС.

Финансовата корекция в рамките на двата засегнати договора била определена при спазване на забраната за кумулиране на финансови корекции в рамките на засегнатите договори, при наличие на две или повече нередности от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно чл. 7 от наредбата.

При определяне на финансовата корекция е взето предвид, че с Решение от 07.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“., изпратено на бенефициента с писмо изх. №1-016-0009-2-285/07.03.2022 г. е определена финансова корекция в размер на:

-5% по сключения договор по ОП 1 № 9-2021/19.02.2021 г. с предмет „Доизграждане на канализационна мрежа в СО „Изгрев“, „Кочмар“, „Сълзица“, „Пчелина“ и „Сотира“, бул. „Христо Смирненски“, реконструкция на канализационен клон под бул. „Владислав Варненчик“, реконструкция на магистрален водопровод „Варна – Златни пясъци“ – III етап“ с изпълнител ДЗЗД „П.  2020“ на стойност 26 460 106,46 лв. без ДДС и регистрирана нередност с НИН № ОПОС20/22/КФ/768;

-10% по сключения договор по № ОП 2 № 8-2021/17.02.2021 г. с предмет „Доизграждане на канализационна мрежа в СО „Бриз“, „Свети Никола“, „Ален Мак“, „Ваялар“, „Траката“ и „Манастирски рид“ и изграждане на водопроводни връзки към ново трасе на магистрален водопровод „Варна – Златни пясъци“ – III етап“ с изпълнител ДЗЗД „Х.  “ на стойност 39 343 900 лв. без ДДС Субект на нередността: ВиК Варна ООД и регистрирана нередност с НИН № ОПОС20/22/КФ/769.

С Решение № 7499 от 07.07.2023 г., постановено по адм. дело № 2826/2023г. на Върховен административен съд са отменени определените от УО на ОПОС с Решение от 07.03.2022 г. финансови корекции в размер на 5% и 10% по горепосочените договори. Доколкото не е налице съвпадение в установеното нарушение в рамките на настоящото производство, с нарушението предмет на индивидуалния административен акт от 07.03.2022г. на РУО на ОПОС, УО е счел, че е допустимо определяне на финансови корекции за констатирани нови нередности по процесната обществена поръчка, при спазване на принципа на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, като се е позовал на Решение №3386/11.04.2022 г. по адм. дело № 9916/2021 г., VІІ отд. на ВАС.

Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагането на пропорционалния метод, по реда на чл. 3, ал. 2 вр. чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на констатираното нарушение не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ и чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1, 1а и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като се прилага посочената в разпоредбата на чл. 5, ал. 3 от цитираната наредба формула.

Въз основа на гореизложеното, органът е установил наличие на нарушение, което съставлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013г. Нарушението произтича от действие на бенефициента, който като възложител е формулирал условие в критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата, в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. То несъмнено има финансово отражение – от страна на възложителя са въведени критерии за подбор, които имат ограничителен характер и така възложителят е възпрепятствал достъпа до участие на потенциални заинтересовани лица до процедурата за възлагане на обществената поръчка. Доколкото не може да бъде установено точно колко лица биха могли да подадат оферта, в случай че ограничителните изисквания не са били въведени, то не може да бъде установено точно финансовото влияние на нарушението от настоящото решение т.е. същото би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Посоченият случай обуславя нарушение на приложимото национално законодателство при провеждането на обществената поръчка. УО на ОПОС е анализирал и финансовия ефект на констатираното нарушение, отчитайки фактът, че чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ приема като основание за извършването на финансова корекция наличието на нередност, съставляваща нарушение на приложимото национално законодателство, което би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Въз основа на установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:

В Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно §70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен вестник". Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022г.

Предмет на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение № 196 от 02.10.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 — 2020“ за определяне на обща финансова корекция в размер на 5% от разходите по Договор за Обособена позиция № 1 с peг. № 9-2021/19.02.2021г. с изпълнител ДЗЗД „П.  2020“ на стойност 26 460 106.46 лв. без ДДС, и финансова корекция в размер на 10% от разходите по Договор за Обособена позиция № 2 с peг. № 8-2021/17.02.2021г. с изпълнител ДЗЗД „Х.  “ на стойност 39 343 900 лв. без ДДС, които са признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по смисъла на чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Обжалваното решение за налагане на финансова корекция е с правно основание чл.73 от ЗУСЕФСУ и е годен предмет на съдебна проверка за законосъобразност по АПК, предвид чл.73, ал.5. Жалбата е подадена до териториално компетентния съд. Оспорването изхожда от адресата на атакуваното решение, което поражда за него финансови задължения, което обосновава извода за наличие на пряк и непосредствен правен интерес за дружеството от подаване на жалба. Решението е съобщено на „ВиК Варна“ ООД на 04.10.2023г. /кореспонденция ИСУН/, а жалбата до АС-Варна е подадена на 17.10.2023г., с оглед на което жалбата е допустима.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

При извършване на дължимата служебна проверка за валидността на акта се установява, че същият е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкототова е приложимо, съгласно правото на ЕС, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Следователно на основание чл.25, ал.1 от Закона за администрацията, министърът на околната среда и водите е ръководител на Управляващия орган, който би следвало да е автор на административния акт за налагане на финансова корекция. Съгласно чл.9, ал.1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл.2, ал.2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. Видно от гореизложеното, ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020, разполагащ с правомощието да налага финансови корекции, може да бъде министърът на околната среда и водите или друго длъжностно лице, оправомощено от него за ръководител на оперативната програма. В конкретната хипотеза управляващият орган е оправомощен от министъра със Заповед № РД-572/07.08.2023г., като процесният акт не попада сред визираните в заповедта изключения, с оглед на което подписалият решението орган се явява компетентен да го издаде. Решението притежава предписаната писмена форма, всички необходими реквизити и съдържа фактическите и правни основания за издаването му, с оглед изискванията на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, като е посочено и, че се издава на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Подробно обосновани са и изводите на административния орган досежно установените от него нарушения на ЗОП. Изложени са и аргументи досежно метода, по който е определен размерът на финансовата корекция, като конкретно и ясно са описани причините, обусловили прилагането му, както и по какъв начин се изчислява конкретната стойност на корекцията. Административният орган е отговорил на направените от бенефициента възражения в хода на административното производство, като надлежно се е аргументирал защо счита същите за неоснователни.

Решението е издадено и при спазване на приложимите процесуални правила. Адресатът на акта писмено е уведомен, както за осъществяването на последващ контрол по законосъобразност на проведената обществена поръка, така и за установените в хода на тази проверка нарушения – конкретно е описано всяко нарушение, правната му квалификация (какво нарушение на ЗОП е налице), това нарушение в коя хипотеза на Наредбата за посочване на нередности попада, и какъв размер на финансова корекция следва да бъде определен. На получателя на помощта е дадена възможност да изрази становище и да представи доказателства във връзка с установените нарушения, като при издаване на акта за налагане на финансова корекция възраженията на жаблоподателя не са приети. Неоснователни са оплакванията на жалбоподателя за опорочаване на производството, поради неспазен от органа срок по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ. Видно от изходящия номер на депозираното от жалбоподателя пред органа възражение и датата на процесното решение, същият е спазен. Наред с това, въпросният едномесечен срок е инструктивен и изтичането му не преклудира правомощията на органа да издаде акт за определяне на ФК по основание и размер.

Правилно органът е отхвърлил доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на наложените корекции, предвид предходна проверка на процедурата по възлагане на обществена поръчка, чийто краен акт на административния орган е бил отменен от ВАС /решение по адм. дело № 2826/2023г. на ВАС/. Определянето на финансова корекция по същия договор за обществена поръчка с предходен акт на ръководителя на УО не е пречка за издаване на процесния акт за финансова корекция и не опорочава неговата законосъобразност. Съгласно чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕФСУ за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Няма пречка, обаче, по един и същи проект, съответно договор за обществена поръчка да бъдат извършени повече от една проверки от управляващия орган, и ако бъдат установени различни нередности, същите да представляват отделни основания за определяне на финансови корекции. В случая, след служебно запознаване с предмета на горепосоченото административно дело, се установява, че действително са били определени финансови корекции върху същия договор за обществена поръчка, но за други нарушения. Предвид, че става въпрос за различни нарушения на разпоредбите на националното законодателство, то няма тъждественост на нередностите по предходния и процесния акт за корекция и последният е издаден в съответствие с чл. 71, ал.4 ЗУСЕФСУ /в този смисъл Решение № 3386 от 11.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9916/2021г./

Както установяването на едни нарушения с финансов ефект и определяне на финансова корекция за тях не води до отпадане на възможността за последващо установяване на други такива, така и констатирането от органа на липсата на установени нарушения в писмо до бенефициента не преклудира правомощията му впоследствие да установи такива. В този смисъл са неоснователни релевираните от жалбоподателя доводи за правната значимост и ефект на изпратеното Писмо с изх. № 1-016-0009-2-281 от 18.03.2021г. Същото има единствено уведомителен характер за хода на процедурата, не притежава характеристиките на индивидуален административен акт, респективно – стабилитета на влязъл в сила такъв, и по никакъв начин не създава пречки за последващо установяване на нарушения, съставляващи нередност.

Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Нормата на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ предвижда, че чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава III финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕФСУ при определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, като според ал. 2 размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи. В случая финансовият ефект от разгледаните нарушения се изразява в това, че поради ограничителното си влияние (ограничава участниците, които имат капацитет за изпълнение на поръчката), нарушенията водят до подаване на по-малко оферти от кандидати за обществената поръчка при което се стеснява кръга от участници в поръчката и като краен резултат средствата от ЕСИФ се изразходват неефикасно, т. е. така установените нарушения имат негативно финансовото отражение. Съгласно чл.72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. По силата на законова делегация, установена в чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ с ПМС № 57/28.03.2017 г. е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, (включително нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9) и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, в сила от 31.03.2017 г. Нередностите, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Легалната дефиниция на понятието "нередност" се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., според която: "нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, за да има "нередност", следва да е налице проявление на трите елемента: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. то да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. от нарушението да има или би могло да има като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно установено, че "ВИК-В. " ООД има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " осъществява задължителните за него действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. "ВИК-В. " ООД има и качеството на бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №Д-34-81/24.09.2019 г. по процедура чрез директно предоставяне BG16М10P002-1. 016 "Изграждане на ВиК инфраструктура".

Между страните не е формиран спор, че възложителят в раздел III.1.3 от обявлението за ОП и т. 3.3.3. от условията за участие в процедурата по обявената от бенефициента обществена поръчка, е поставил изискване към проектантския екип, участниците да разполагат с проектант по част "План за безопасност и здраве" с придобита професионална област/квалификация- строителен инженер. Спорът е дали жалбоподателят е извършил вменените му нарушения на националното законодателство – ЗОП и същите съставляват ли нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ.

Правилни и обосновани са изводите на органа, че са налице нарушения, засягащи норми от ЗОП, тъй като възложителят е поставил незаконосъобразно изискване за придобита професионална квалификация строителен инженер за проектант по част "ПБЗ", което необосновано ограничава участието на заинтересовани участници в обществената поръчка. Заложеното изискване, без да е налице предоставена възможност за ползване на експерти, притежаващи друга квалификация, нарушава и принципите за недопускане на дискриминация, осигуряването на свободна конкуренция и равнопоставеност.

Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП сочи, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността и сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Нормата на §1, т.1 от ДР на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране сочи, че проектант е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация: архитект, ландшафтен архитект, урбанист, строителен инженер или инженер с образователно-квалификационна степен бакалавър или магистър, вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията на чл. 10 и чл. 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност.

През призмата на цитираната разпоредба, следва да бъдат споделени като основателни доводите на ответника, че законодателят не поставя изискване проектантската дейност по отделните части да се извършва изключително от лица, притежаващи професионална квалификация - строителен инженер, а същата може да се извършва от експерти, притежаващи квалификация като архитект, ландшафтен архитект, урбанист, инженер. В тази насока е и Постановление на МС № 125/24.06.2002 г. за утвърждаване на Класификатор на областите на висшето образование и професионалните направления, съгласно който в обхвата на областта "технически науки" като професионални направления са включени както инженерство, така и архитектура, строителство и геодезия.

Нормата на чл. 9, ал. 1 от Наредба № 2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на СМР сочи, че възложителят или упълномощено от него лице възлага на проектанта или на координатора по безопасност и здраве на етапа на проектирането, изготвянето на план по безопасност и здраве и го предоставя на строителя преди откриване на строителната площадка. В самата Наредба не са посочени правила, определящи професионалната квалификация на физическите лица, които изготвят ПБЗ, а е указано, че проектантът е лице, определено в ЗУТ. Съгласно чл. 162, ал. 1 от ЗУТ проектант е физическо лице или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност, като също няма изискване за притежаваната професионална квалификация. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2/2004 г. координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на тези лица могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория). Видно от така разписаните текстове, изготвянето на план за безопасност и здраве може да бъде изготвен както от проектанта (при съобразяване с легалната дефиниция за "проектант" по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗКАИИП), така и от координатора по безопасност и здраве (по смисъла на чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2/2004 г.).

Анализът на така цитираната правна регламентация показва, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за експерта по безопасност и здраве са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. В съответствие с разпоредбата на § 1, т. 1 от ДР на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране следва извода, че част "ПБЗ" може да бъде проектирана от всички правоспособни лица, независимо дали са инженери или архитекти. С оглед на това може да се обобщи, че действащото законодателство не въвежда конкретни ограничения по отношение на специалността на съответните проектанти, които изработват част "ПБЗ".

Съдът намира за неоснователни възраженията на жалбоподателя, че лицата, придобили съответната професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер", могат да проектират единствено и само съобразно придобитата от тях специалност. Подобно твърдение не намира опора в приложимата нормативна уредба. В случая оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор не е абсолютна, а е ограничена от нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Именно тези правила не са били съобразени. Действащото към момента на обявяване на обществената поръчка законодателство не предвижда ограничения по отношение на специалността/професионалната квалификация на съответните проектанти, които изработват част "ПБЗ". Част "ПБЗ" по своята същност е интердисциплинарна и може да бъде проектирана, както от лица, притежаващи професионална квалификация строителен инженер, така и от експерти, притежаващи друга квалификация - инженер, урбанист, архитект и др.

Предвид изложеното, съдът намира, че органът правилно е преценил, че заложеното изискване за притежаване на професионална квалификация строителен инженер, без предоставена възможност за ползване на експерти с друга квалификация, нарушава принципите за недопускане на дискриминация, осигуряването на свобода на конкуренцията и равнопоставеност, съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП /в този смисъл Решение № 8119/26.07.2023г. по адм. дело № 2447/2023г. на ВАС, Решение № 7303/20.07.2022г. по адм. дело № 3286/2022г. ва ВАС/.

Съдът не споделя доводите на жалбоподателя, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано, поради което не са налице твърдените нарушения. Депозирането на жалба е субективно право на всеки потенциален участник, фактът, че това право не е упражнено, не води до извод, че постановеното изискване е законосъобразно. Незаконосъобразно поставения критерии е предпоставка която може да възпре от участие потенциално заинтересовани страни, поради ограничителния характер на поставеното условие. Поради нарушаване на принципите на ЗОП възложителят е възпрепятствал неопределен кръг от потенциално заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти. Възможно е някои от тези участници да са били в състояние да представят оферта, отговаряща на изискванията на възложителя, но на по-ниска цена, т. е. като краен резултат средствата от ЕСИФ ще бъдат по-ефективно разходвани. На практика това обуславя потенциалната вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС съобразно определението за нередност. При подобни нарушения негативният финансов ефект се приема за наличен, без да е необходимо да се доказва, че е имало отказали се кандидати от участие, тъй като самото създаване на предпоставки за отказване от участие се счита за негативно финансово влияние за конкуренцията относно поръчката, изисква се само потенциална възможност да бъде нанесена вреда на бюджета на ЕС.

Елементите на понятието нередност по горецитираната легална дефиниция на чл. 2, § 36 от Регламент 1303/ 2013 безспорно са налице, като органът правилно е квалифицирал установеното нарушение на чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП по отношение на Обособена позиция 1 от засегнатия договор като нередност по т. 11, б."а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В случая финансовата корекция се налага, когато са приложени дискриминационни критерии/условия, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. В конкретния случай е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като са получени 2 оферти, като същите отговарят на поставените от възложителя критерии за подбор. Правилно е било определено нарушението по Обособена позиция № 2 като нередност по т. 11, б."б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За въпросната позиция са получени 2 оферти, като само една е допусната и отговаря на критериите за подбор, т.е. не е налице минимално ниво на конкуренция, а заложените критерии и условия водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура. Констатираните нарушения са от такова естество, че не е възможно да бъде реално установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. То е факт, защото е ограничена възможността за избор на по-конкурентна оферта – създадени са предпоставки за неподаване/класиране с по-ниска оценка на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния бюджет или бюджета на Европейския съюз. При този вид нарушения не би могло да се определи броят на потенциалните участници, които биха имали интерес да подадат оферти в случай, че същото е било съобразено със ЗОП, поради което административният орган правилно е приложил пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция. Правилно е определен и показателят на корекцията в размери съответно на 5% по сключения договор по ОП 1 № 9-2021/19.02.2021г. на стойност 26 460 106,46 лв. без ДДС, и 10% по сключения договор по № ОП 2 № 8-2021/17.02.2021 г. на стойност 39 343 900 лв. без ДДС. В случая финансовото отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.

Предвид гореизложеното съдът намира жалбата за неоснователна, а оспореният акт за правилен и законосъобразен.

С оглед изхода на спора претенцията на оспорващия за присъждане на направените по делото разноски е неоснователна. От страна на ответника е направено искане за присъждане на направените по делото разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, в размер на 540 лв. Съдът намира същото за основателно, на основание чл.37, ал. 1 от ЗПП вр. чл. 25, ал. 2 вр. ал.1 от Наредба за заплащане на правната помощ, при отчитане фактическата и правна сложност на делото, поради което жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата от 540 лв.

Водим от изложеното и на основание чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, Административен съд – Варна, IX състав,

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на "В.и К. - В. " ООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: гр. ***, срещу Решение № 196 от 02.10.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 — 2020“ за определяне на обща финансова корекция в размер на 5% от разходите по Договор за Обособена позиция № 1 с peг. № 9-2021/19.02.2021г. с изпълнител ДЗЗД „П.  2020“ на стойност 26 460 106.46 лв. без ДДС, и финансова корекция в размер на 10% от разходите по Договор за Обособена позиция № 2 с peг. № 8-2021/17.02.2021г. с изпълнител ДЗЗД „Х.  “ на стойност 39 343 900 лв. без ДДС, които са признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по смисъла на чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

ОСЪЖДА „В.и К. - В. “ООД-гр.Варна с ЕИК ***, да заплати на Министерството на околната среда и водите – гр. София сумата от 540 /петстотин и четиридесет/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.

Решението подлежи на оспорване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Съдия: