№ 2018 г. гр. Варна
В ИМЕТО
НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД,
ХVІ – ти състав ,
в публично заседание на 9.10.
2018 г., в състав :
Административен
съдия : Красимир Кипров
при секретаря Елена Воденичарова
с участието на прокурора
като разгледа докладваното от съдия
Красимир Кипров
адм.дело № 3160 по описа на съда за
2017 г.,
за да се произнесе взе предвид следното
:
Производството
е по реда на чл.215 от ЗУТ.
Образувано
е по жалба на „Филвик” АД,представлявано
от изпълнителния директор Д.Н. Ф.,против мълчалив
отказ на кмета на община Варна за одобряване на ПУП-ПРЗ и РУП за УПИ
ІХ-81,кв.728 по плана на 3-ти микрорайон гр.Варна. С доводи изразяващи несъгласие с решението на ЕСУТ при
Община Варна по т.3 от протокол № 35/26.09.2017 г. и претендиращи спазването на всички законови
изисквания,необходими за одобряването на
проекта за ПУП- ПРЗ и РУП,жалбата застъпва тезата за материална
незаконосъобразност на оспорения мълчалив отказ. В съдебно заседание жалбата се
поддържа от упълномощения адвокат К.,включително с
искане за присъждане на разноски по делото съобразно представен списък.
За
ответника – кметът на община Варна,не се явява представител в съдебно
заседание,съответно не се изразява становище по жалбата.
Заинтересованата
страна В.Н.С.,изразява становище за основателност на жалбата.
След
преценка на събраните по делото доказателства,съдът приема за установено от
фактическа страна следното : Въз основа на заявления на „Комар инвестмънт” ООД
и В.Н.С. е издадена от главния архитект на община Варна
заповед № 43/9.11.2010 г. /л.242-242/ ,с
която е разрешено изработване на проект за изменение на одобрения със заповед
на кмета на община Варна № Г-287/28.09.1995 г.
ПУП по отношение на техния съсобствен
имот УПИ ІХ-11,кв.728 по плана на 3-ти м.р. на гр.Варна. Действащият подробен устройствен план /по
заповед № Г-287 от 28.09.1995г./ е
предвиждал за имота свързано застрояване
със застройките в двата съседни парцела,запазване и надстрояване с един етаж на наличните в него две жилищни сгради – двуетажна масивна жилищна
сграда,за която графично измерената по
плана кота корниз е дадена на 14 м. и едноетажна жилищна сграда с определена в плана кота корниз от 8,50 м. Наличната в имота двуетажна жилищна сграда е
била декларирана с писмо на НИПК №
414/4.02.1982 г. като архитектурно-строителен паметник на културата ,който въз
основа на извършената с писмо на НИПК № 10080/2.12.2005 г. актуализация е
определен като част от територия с културно-историческо наследство със статут
на групов паметник на културата. Тази сграда е
била премахната на 21.10.2008 г. , като наличният по този повод мълчалив
отказ на главния архитект на община
Варна за издаване на удостоверение за проведена процедура по чл.197 от ЗУТ е
бил отменен с решение № 908/19.01.2011 г. по адм.дело
№ 11602/2010 г. по описа на ВАС / л.328 – 329/. При одобряването на
кадастралната карта на гр.Варна, парцел ІХ-11 е нанесен като поземлен имот с
идентификатор 10135.1508.81, а сградата
представляваща паметник на културата е
нанесена с идентификатор 10135.1508.81.1. След премахването на сградата е
поискано изменение на кадастралната карта /КК/ чрез заличаването на идентификатор 10135.1508.81.1, като
наличният в тази връзка мълчалив отказ
на началника на СГКК- Варна е отменен с
решение № 10126/11.07.2012 г. по адм.дело № 3570/2012
г. по описа на ВАС, Второ отделение /л.95-96 от съд.дело/. Въз
основа на това съдебно решение е поискано от „Комар инвестмънт”
ООД ново изменение на КК по което е
издадена заповед № КД-14-03-2021/5.08.2013 г. на началника на СГКК-Варна / л.97
от съд.дело/ ,с която кадастралната карта е изменена като наличните в имот 10135.1508.81 две сгради с идентификатори 10135.1508.81.1 и
10135.1508.81.2 са заличени. Независимо от премахването на
сградите ,временният режим по чл.59,ал.3 от З-на за
културното наследство /ЗКН/ за опазване на представляващата паметник на културата сграда ,не е прекратен по реда на чл.62,ал.1
от същият закон,а напротив – издадена е от министъра на културата заповед за отказ № РД9Д-2/7.02.2013 г. /л.214 от преписката/,която като неоспорена
е влязла в сила. Във връзка с последното, от съсобствениците на ПИ 10135.1508.81 е поискано със заявление вх.
№ 7000-173/17.05.2013 г. становище от министерство на културата по чл.84,ал.2
от ЗКН за съгласуване на допуснатия за изработване проект за ПУП- ПРЗ и
РУП,който вече е такъв за УПИ ІХ-81. Постановеният по заявлението изричен отказ
на заместник-министъра на културата от 25.04.2015 г. е отменен с решение №
1849/18.02.2016 г. по адм.дело № 1630/2015 г. по
описа на ВАС, Трето отделение / л.99-102 от съд.дело/,като преписката е върната
на административния орган за ново произнасяне съобразно дадените указания. Към
този момент притежаваната от „Комар инвестмънт”
ООД идеална част от поземлен имот с
идентификатор 10135.1508.81 е била включена
като непарична вноска в капитала на учреденото през 2014 г. акционерно дружество „Филвик”,
ръководните органи на което продължават участието на новоучреденото дружество в
процедурата за одобряване на проекта за ПУП- ПРЗ и РУП за УПИ ІХ- 81. Представеният
за съгласуване проект за ПУП-ПРЗ предвижда
в съставката „ПР” урегулиране на ПИ с
идентификатор 10135.1508.81 по кадастрални граници, като използва за кадастрална основа действащата преди
изменението КК,в която като налични са показани премахнатите две жилищни сгради. В съставката „ПЗ” е
предвидена промяна на предназначението на имота от жилищно на такова „за
смесено предназначение”, запазва се свързаният начин на застрояване с двата
съседни имота и се променя характера на
застрояване от средно на високо по
смисъла на чл.23,ал.1,т.3 от ЗУТ с кота корниз от 19.50 м.,като застрояването е посочено с ограничителни линии. В таблицата към проекта в частта ПУП-ПРЗ са
заложени плътност на застрояване – 80 % ,
максимална интензивност на застрояване /КИНТ/ – неограничен , минимална озеленена площ – 10 % и
максимална етажност /височина/ - ненормирана,без посочена в таблицата
стойност. В частта РУП,проектът посочва със задължителни линии застрояването на
ъгловия имот № 81 и посочва силуетите на застройката към съседните имоти по
ул.”************” и по бул.”***********”. В този си вид,проектът за ПУП-ПРЗ и РУР е
съгласуван на основание чл.84,ал.1 от ЗКН от Министерство на културата на 14.12.2016 г. въз основа на становище /л.407/ ,съдържащо
констатацията за прекратяване със заповед № РД09-894/11.11.2016 г. на временния
режим по чл.59,ал.3 от ЗКН на единична архитектурно-строителна недвижима
културна ценност – разположената на бул.”***********” № ** жилищна сграда. След съобщаването на проекта на заинтересованите лица, подадените от последните възражения са
разгледани от ЕСУТ при Община Варна,като с решението по т.2 от протокол №
26/18.07.2017 г. /л.469/ са уважени възраженията касаещи силуетите в РУП и на заварените сгради по ул.”**************” ,
несъответствието между ПРЗ и РУП
относно двете линии на застрояване в
РУП и
само една в ПЗ , съобразяването на проекта с Приложение № 2 и Приложение № 3
към чл.2,ал.2 от СПН към ОУП , липсата на специализиран кадастър и несъответствието
между кадастралната карта и показаните за запазване в ПУП-ПРЗ два бр.
сгради,като проекта е върнат за частично преработване и ново провеждане на процедурите съгласно
чл.128,ал.10 от ЗУТ. На 9.08.2017
г. от „Филвик” АД е внесена обяснителна записка по повод
исканото от ЕСУТ преработване на проекта /л.491 – 496/ ,от съдържанието на
която се установява неизпълнение на
решенията на ЕСУТ по протокол № 26/18.07.2017 г.,като единственото което е извършено е сведено до представянето на геодезическо определяне на коти на характерни точки по
сграда,изградена в УПИ Х-12 и представянето на тахиметрична
снимка на УПИ ІХ-81. Проведено е ново
обсъждане на проекта от ЕСУТ,който с
решение по т.28 от протокол № 30/22.08.2017 г. /л.43 от съд.дело/ приема обяснителната записка от 9.08.2017 г. и
предлага на проектанта във връзка с чл.113,ал.6 от ЗУТ и съгласно чл.2,ал.2 от
СПН към ОУП на Община Варна,да направи силуетно
проучване по бул.”Княз Борис І” въз основа на представеното допълнително геодезическо заснемане. На 21.09.2017 г. е внесена от „Филвик” АД нова обяснителна записка /л.26-27 от съд.дело/
,в която като се изтъква,че обяснителната записка от 9.08.2017 г. е приета с
решението на ЕСУТ по протокол 30/22.08.2017 г. и силуетът
по бул.”Княз Борис І” е наличен в проекта,се настоява за довършване на адм.производство и уведомяване на кмета на община Варна,че
всички условия за постановяване на окончателен адм.акт
са налице. Следва ново произнасяне от ЕСУТ с решение по т.3 от протокол №
35/26.09.2017 г. /л.20 от съд.дело/ ,с което се поддържа решението на ЕСУТ по
т.28 от протокол №30/22.08.2017 г. След
като на
13.10.2017 г. е публикувано решението на ЕСУТ по протокол № 35/26.09.2017 г. , от
страна на „Филвик” АД е отправено до кмета на община Варна
уведомление,прието с рег.№ АГУП1700021ОД_014ВН/20.10.2017 г. ,с което е
заявено,че не са налице обстоятелства налагащи допълнителни преработки или
корекции в проекта,поради което няма да се внасят никакви последващи промени в представения
за одобрение проект ,като се настоява за довършване на адм.производство в законните срокове. Предвид липсата на
произнасяне от страна на кмета на община Варна , от „Филвик”
АД е подадена жалба до АС-Варна срещу мълчалив отказ на кмета на община Варна
,която е приета в Община Варна с рег.№ АГУП1700021ОД_015ВН/1.11.2017 г. Въз основа на представено от „Филвик” АД копие от тази жалба , на 16.11.2017 г. в АС- Варна е образувано настоящото дело, след
което липсващата адм.преписка е изискана от адм.орган с разпореждане № 18729/20.11.2017 г. Преписката е представена с налично в нея
решение на ЕСУТ по т.3 от протокол № 40/31.10.2017 г. /л.514/ ,с което проекта
за ПУП-ПРЗ и РУП не е приет, поради неизпълнение на решението по т.28 от
протокол № 30/22.08.2017 г. , потвърдено с решение по т.3 от протокол №
35/26.09.2017 г. С това решение на ЕСУТ
се предлага издаване на заповед за отказ на основание чл.129,ал.2 от ЗУТ,но такава не е постановена от кмета на община Варна.
При така
установените обстоятелства,съдът намира от правна страна следното :
Жалбата е
процесуално допустима съгласно постановеното от ВАС определение №
3870/26.03.2018 г. по адм.дело № 2006/2018 г.,Второ
отделение – срокът по чл.136,ал.1 вр. с чл.129,ал.2 от ЗУТ
за произнасяне от компетентния адм.орган –
кметът на община Варна, започва да тече след последното решение на ЕСУТ по т.3 от протокол № 40/31.10.2017 г. ,като
осъщественото преди изтичането на този срок / на 1.11.2017 г./ оспорване на
мълчалив отказ е процесуално
законосъобразно предвид разпоредбата на чл.58,ал.3 от АПК,допускаща отмяна на
последвал преди решението за отмяна изричен отказ.
Разгледана
по същество,съдът намира жалбата за неоснователна по следните съображения :
Неправилно
според съда е изразеното в съдебно заседание становище на пълномощника на
жалбоподателя,че мълчаливият отказ по ЗУТ винаги е незаконосъобразен.
Приложимата разпоредба на чл.129,ал.2 от ЗУТ регламентира формата на адм.акт,но само при
одобряване на подробните устройствени
планове, без да определя такава по
отношение на отказите за одобряване. С оглед последното, при оспорването на
мълчаливите откази по ЗУТ за одобряване
на подробните устройствени планове ,не съществува отклонение от общият принцип
,че проверката за тяхната законосъобразност се свежда до такава за материалната
им законосъобразност. Изключенията от този принцип подлежат на изрична
нормативна регламентация – например
разпоредбата на чл.38 от З-на за достъп до обществена информация,която
като регламентира формата на
отказа,включва същата в обхвата на проверката за законосъобразност. Липсата на
подобен изключителен регламент в ЗУТ,прави неоснователно така отправеното от
жалбоподателя възражение.
Неправилно
също,жалбоподателят обвързва евентуалните материално-правни основания на мълчаливия отказ
на компетентния адм.орган – кметът на община
Варна, с основанията поради които проектът за ПУП- ПРЗ и РУП не е приет от ЕСУТ.
Решенията на този помощен орган не са обвързващи за компетентния адм. орган,
поради което последният при извършваната от него преценка за законосъобразност на представеният му
проект за ПУП, в никаква степен не е ограничен от изложените от ЕСУТ
основания,които в случая са такива за неприемане на проекта за ПУП-ПРЗ и
РУП,поради неизпълнение на предложението на ЕСУТ по т.28 от протокол №
30/22.08.2017 г. за извършване от проектанта във вр.
с чл.113,ал.6 от ЗУТ и съгласно чл.2,ал.2 от СПН към ОУП на Община Варна на силуетно проучване по бул.”Княз Борис І” въз основа на
представено допълнително геодезическо заснемане.
По същите съображения,преценката на съда за
материалната законосъобразност на оспорения мълчалив отказ, не следва да бъде
ограничавана единствено до проверка за
законосъобразност на посочените от ЕСУТ
основания за неприемане на проекта за ПУП-ПРЗ и РУП, а съгласно
чл.168,ал.1 от АПК, проверката следва да
обхване в пълнота наличието, респективно отсъствието на всички нормативно
регламентирани материално-правни условия за одобряване на процесния проект. В този смисъл, евентуалното
установяване от събраните по делото
доказателства на съществуването на
необходимите материално-правни условия за одобряване на ПУП-ПРЗ и РУП, би
довело до извод за незаконосъобразност на оспореният мълчалив отказ, и обратно
– в случай,че не се установи съществуването на
същите материално-правни условия ,то мълчаливият отказ би бил материално
законосъобразен. Съгласно чл.170,ал.2 от ,доказателствената
тежест за установяване наличието на материално-правните условия за одобряване на
проекта е за жалбоподателя - същата е указана от съда в проведеното на
15.05.2018г. открито съдебно заседание. Поради проявената от жалбоподателя
процесуална пасивност,възползвайки се от регламентираните в чл.171,ал.2 от АПК
правомощия,съдът служебно е назначил съдебно-техническа експертиза с цел изясняване на тези аспекти от материалната
законосъобразност на представеният проект,за които са необходими специални
знания. От заключението на вещото лице – архитект К. по т.2 и т.3 от
изготвената от нея съдебно-техническа експертиза,се установява,че процесният
проект съдържа силуетно проучване по бул. „Княз Борис
І”. Приемайки в тази част експертизата за правилна и обоснована,съдът намира за
незаконосъобразно посоченото от ЕСУТ
основание за неприемане на проекта
за ПУП-ПРЗ и РУП.
От заключението
по т.1 от същата експертиза,се установява съответствието на проекта с
предвижданията на Общия устройствен план,а заключението по т.2 потвърждава
съществуващото в проекта несъответствие между част ПРЗ и част РУП,както и
несъответствието на проекта с актуалната кадастрална основа. Процедираното в
случая изменение на действащият ПУП е свързано с едновременно по смисъла на чл.113,ал.5 от ЗУТ изработване
на ПРЗ и РУП,което предполага наличието на съответствие на част РУП с част ПРЗ , доколкото съгласно чл.113,ал.2 от ЗУТ работният устройствен план следва да конкретизира плана за регулация и
застрояване.
Установява
се,че такова съответствие в проекта
между ПРЗ и РУП не е налице. Проекта за РУП няма предвид запазване на
съществуващи сгради в имота,което съответства на действителното фактическо
състояние по премахване на същите. Същевременно в графичната
част на проекта за ПРЗ,съставките ПР и ПЗ показват двете жилищни сгради в имота като запазващи
се по смисъла на чл.48,ал.2,т.1,б.”ж” от Наредба № 8/14.06.2001 г. за обема и
съдържанието на устройствените схеми и планове. Неправилно в тази връзка е
изложението на жалбоподателя в т.4.1 от обяснителната му записка от 9.08.2017
г.,че въпросните сгради били показани само в действащият ПУП-ПРЗ – същите правилно са показани там,но
неправилно са показани и в
посочените съставки от исканото изменение. Доколкото одобряването на
графичната част на всеки ПУП обективира волеизявлението на компетентния орган под формата на административен акт,то евентуалното одобряване на такива
противоречащи си и в резултат на това неясни графични части на проекта ,би
довело до материална незаконосъобразност на съответния адм.акт.
Същевременно,показаното
запазване в проекта за ПУП-ПРЗ на
въпросните две сгради има за последица и друго нарушение на материалния закон –
нарушени са разпоредбите на чл.115,ал.1 от ЗУТ
и чл.5,ал.3 от цитираната Наредба № 8/14.06.2001 г. ,изискващи
графичното изпълнение на плана да се извършва върху актуална кадастрална
основа. Релевантен за актуалността на кадастралната основа е моментът на одобряване на проекта от
компетентния адм.орган,който в случая обхваща периода
от време съвпадащ със срока за произнасяне след последното решение на ЕСУТ по
протокол № 40/31.10.2017 г. Видно е от
решението на ЕСУТ по т.2 от протокол № 26/18.07.2017 г. ,че несъответствието на
проекта с КК е било установено още към датата на вземане на това решение. Към този момент,
премахнатите сгради са били заличени от КК в резултат на изменението осъществено
със заповед № КД-14-03-2021/5.08.2013 г. на началника на СГКК-Варна,поради
което е съществувала обективна
възможност за преработване на върнатия проект в съответствие с
актуалната кадастрална основа. Възражението на жалбоподателя,че такава
възможност не съществувала,защото проектът се намирал за съгласуване в
Министерство на културата ,не съответства на установените по делото факти –
проектът е съгласуван на 14.12.2016 г. ,т.е. към датата 18.07.2017 г. той не се
е намирал в министерството на културата.
При тази даденост ,последвалият на 9.08.2017 г. категоричен отказ на „ Филвик” АД да преработи проекта в съответствие с актуалната кадастрална основа
,води до материална незаконосъобразност
на същия. Такава обаче не се установява по отношение на поставеното от ЕСУТ
изискване за представяне на специализиран кадастър. Наличието на такъв кадастър
принципно е възможно с оглед на факта,че
имотът несъмнено попада в устройствена зона с режим на културно историческа
защита „Ткин А2” – това обстоятелство по
местонахождението на имота е потвърдено със заключението по т.1 от извършената
съдебно-техническа експертиза,като същото
е дало основанието за
необходимост от съгласуване на проекта по реда на чл.84,ал.1 от ЗКН. Обективната
липса на специализиран кадастър е посочена в обяснителната записка на
жалбоподателя от 9.08.2017 г.,т.е. при навеждането на този отрицателен
юридически факт, доказателствената тежест за установяване на обратния
положителен юр.факт,а именно за наличието на
специализиран кадастър е за адм.орган. Последният
не излага фактически твърдения и не
представя доказателства в тази насока,поради което изложената от
жалбоподателя теза се явява установена . Изводът е,че по повод на
специализирания кадастър ,проектът не нарушава изискванията на материалния
закон.
Установява
се от извършената по делото съдебно-техническа експертиза,че проектът не
нарушава чл.28 от ЗУТ,както неправилно счита ЕСУТ в решението си по т.2 от
протокол № 26/18.07.2017 г. Същевременно,установява се,че съставката ПЗ от част
ПРЗ на проекта не изпълнява изискванията на
чл.25 от ЗУТ и чл.49 вр. с чл. 48,ал.2,т.1,б.”е” от Наредба № 8/14.06.2001 г. за нанасяне в графичната част както на задължителните,така и на
ограничителните вътрешни линии на
застрояване – в проекта ПРЗ са показани единствено ограничителни линии до които
застрояването може да се разположи.
Непоказването на задължителните линии на застрояване в проекта ПРЗ създава
противоречаща на закона възможност за допускане с проекта РУП на нерегламентирана конкретизация на застрояването
по смисъла на чл.113,ал.2 и чл.114,ал.1,т.1 от ЗУТ.
Така
посочените и съществуващи при
изработването на проекта нарушения на
материалния закон,не са отстранени от жалбоподателя след като проектът е върнат
от ЕСУТ за преработване,а отказът му да
стори това лишава компетентния за одобряването на ПУП орган от възможността да приложи
разпоредба на чл.30,ал.2 от АПК –
отстраняването на недостатъците в проекта вече е било отказано от „Филвик” АД на
9.08.2017 г. Обстоятелството,че
проектът не е приет от ЕСУТ,не поради наличието на действително съществуващите
недостатъци,а поради други несъществуващи такива,не прави проекта материално
законосъобразен. Макар и процедурата да е спазена , допуснатите при
изработването на проекта горепосочени нарушения
на материалния закон се явяват достатъчно основание за постановяване на
материално законосъобразен отказ за одобряване на проекта за ПУП- ПРЗ и РУП за
УПИ ІХ-81.
По тези
съображения за материална законосъобразност на оспорения мълчалив отказ ,жалбата
следва да бъде отхвърлена като неоснователна,при който изход от делото
сторените от жалбоподателя разноски следва да останат за негова сметка,като
такива на ответника не се дължат,поради липсата на претенция по чл.143,ал.4 от АПК.
Предвид
изложеното,съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ като
неоснователна жалбата на „Филвик” АД,представлявано
от изпълнителния директор Д.Н.Ф.,против мълчаливия
отказ на кмета на община Варна за одобряване на ПУП- ПРЗ и РУП за УПИ
ІХ-81,кв.728 по плана на 3-ти м.р. на гр.Варна.
Решението е постановено при участието на заинтересованата
страна В.Н.С. и подлежи на обжалване
пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните по делото.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :