ОПРЕДЕЛЕНИЕ№523/25.07.2019
Варненският апелативен съд, търговско
отделение в закрито заседание на двадесет
и втори юли през двехиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ
ЧЛЕНОВЕ:
ДАРИНА МАРКОВА
МАРИЯ ХРИСТОВА
Като разгледа докладваното от съдията Дарина Маркова в.търг.дело №
332 по описа за 2019 година и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е въззивно, образувано по жалба на „Ват Къмпани Русе“ ЕООД със седалище
гр.Силистра срещу решение № 15 от 28.02.2019г. по търг.дело № 179/17г. по описа
на Силистренски окръжен съд, с което е отхвърлен предявения от дружеството
срещу Община Силистра осъдителен иск за сумата от 164 589.12лв., вземане,
придобито по договор за цесия от 30.10.2017г. от „Даракчиеви“ ООД, и
произтичащо от договор за възлагане изпълнение с предмет „Изграждане инсталация
за предварително третиране на ТБО /сепариране/ в това число компостиране на
зелени отпадъци Силистра“ – втора обособена позиция „компостиране“ от
28.10.2011г., и претендирано като извършени и незаплатени СМР и доставки по
фактура № 40 от 05.11.2012г.за сумата 142 876.57лв. с незаплатена част от нея в размер на
124 257.67лв. и по фактура № 49 от 05.12.2012г. 40 331.40лв., ведно
със законната лихва, считано от завеждане на исковата молба в съда до
окончателното погасяване на задължението, както и е осъден да заплати направените
по делото разноски.
В жалбата
се твърди че решението, в обжалваното решение е неправилно, постановено при
съществено нарушение на съдопроизводствените правила и материалния закон.
Твърди че
в първото открито съдебното заседание на 19.09.2018г. съдът не е уважил молба
на управителя на дружеството, придружена с болничен лист за отлагане на
производството по делото поради влошено здравословно състояние. Твърди че са
били налице основателни причини, довели до неявяване на представител на ищеца в
съдебното заседание на 19.09.2018г., поради което и съдебното заседание на
03.10.2018г. се явява първо за него, поради което и направените от процесуален
представител в това съдебно заседание искания за събиране на доказателства не
се явяват преклудирани и е следвало да бъдат допуснати от съда. Поддържа същото
процесуално нарушение и по отношение на представените с молба от 01.10.2018г.
писмени доказателства
Твърди
допуснати процесуални нарушения от съда при докладване на делото. С оглед
отразеното в протокола от съдебно заседание на 19.09.2018г., че съдът се
придържа към обявения на страните проект за доклад по делото, но и допълнително
дадена възможност на ищеца да заяви дали поддържа исковата молба, да изрази
становище по оспорените от ответника документи и да представи оригинали на
писмени доказателства, счита че не е възможно да бъде определен за окончателен
доклада на съда. На следващо място твърди неправилно разпределена в проекто
доклада на съда доказателствена тежест между страните. Твърди че е неотносимо
към спора да се изследва и да подлежи на доказване от страна на ищеца факта за
представителната власт на Варимезова и Михалев за извършване на правни
действия, ангажиращи изпълнителя по договора. Сочи че това е указано с оглед
възражение от страна на ответника, за висяща недействителност на договора за
цесия от 05.10.2013г. породена от липса на представителна власт на Варимезова
към датата на сключване на договора. Твърди че на тази недействителност може да
се позове само дружеството, от името на което е сключен договора или неговите
правоприемници, като се позовава на разрешенията, дадени в т.2 от тълкувателно
решение № 5/14г. на ОСГТК по тълк.дело № 5/14г. на ВКС. Твърди също така и
неправилно указана доказателствена тежест за това че на него е указано че
следва да установи факта, че работата е
извършена и приета, размера на възнаграждението за извършената и приета работа.
Твърди че е налице частично плащане на задължението по фактура № 40 от 05.11.2012г.,
както и че протоколите за приемане на СМР са подписани от страните, участващи в
строителството без забележки, фактурите са осчетоводени от ответника. Сочи че
Община Силистра не е оспорила обстоятелството, че цитираните в протоколите СМР
са извършени, не е оспорила и самите протоколи, а единственото направено възражение
е бланкетно, че е налице неизпълнение в цялост на договора за обществена
поръчка. Твърди че предмет на спора са вземания за конкретно изпълнени и приети
от възложителя СМР, за които са издадени съответните фактури.
Оспорва и
откритото производство по чл.193 от ГПК относно авторството на договора за
цедиране на вземане от 30.10.2017г. във връзка с оспорване на положения подпис
от управителя Иван Пищялов. Твърди че недопустимо трети лица да се позовават на
висяща недействителност, а също така и по делото е представена декларация от
лицето, че е положил подписа на договора за цесия от 30.10.2017г.
Оспорва
извода на съда че договорът за цесия от 05.10.2013г. по силата на който „КМ
Билдсистем“ ЕООД е придобило вземането от ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за
Силистра“ е изначало нищожен, нищожността е пълна и всеки може да се позове на
нея, поради което и следващите договори за цесия не са породили правни
последици. Поддържа вече въведеното във въззивната жалба становище, че
ответникът не е сред лицата, които могат да се позовават на тази
недействителност на договора.
Твърди че
решението е немотивирано, като в него липсва обсъждане на събрани по делото
доказателства и на доводите, изложени от страните.
Моли съда
да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което предявеният от него
иск да бъде уважен изцяло, като претендира направените по делото разноски.
Насрещната
страна по жалбата Община Силистра, в депозиран в срока по чл.263 ал.1 от ГПК писмен
отговор, изразява становище за неоснователност на подадената жалба и моли съда
да потвърди обжалваното решение.
Третото
лице помагач на страната на ответника Предприятие за управление на дейностите
по опазване на околната среда – ПУДООС, със седалище гр.София, в депозиран в
срока по чл.263 ал.1 от ГПК писмен отговор, изразява становище за
неоснователност на подадената жалба и моли съда да потвърди обжалваното
решение.
По възражението на Община Силистра, че
въззивната жалба на „Ват Къмпани Русе“ ЕООД е просрочена:
От извършена от въззивния съд проверка, съдът
установи, че съобщението за изготвено решение е изпратено от съда на
28.02.2019г. на адрес на дружеството – ищец в гр.Варна, на който дружеството е
редовно призовавано по делото. Съобщението е върнато по делото в цялост с
отбелязване от длъжностното лице призовкар за отказ на управителя на
дружеството Иванова да получи съобщението, тъй като дружеството имало
упълномощен адвокат. Удостоверената от длъжностното лице призовкар дата на
отказа на управителя да получи съобщението е 15.03.2019г. Преди връщането на
съобщението по делото на 11.03.2019г. е депозирана молба от процесуалния
представител на ищеца с посочване на съдебен адресат, на когото да се връчват
всички съобщения и призовки по делото. Предвид на обстоятелството, че молбата
по чл.39 ал.1 от ГПК е депозирана преди връщане на изпратеното по делото
съобщение, съдът намира, че срокът за обжалване започва да тече от получаване
на съобщението за изготвеното решение от съдебния адресат, поради което и
въззивната жалба е подадена в срок. Още повече, че в хипотезата на чл.50 ал.4
от ГПК за да бъде редовно връчването при отказ на адреса на управление следва
да бъде залепено уведомление по чл.47 ал.1 от ГПК, което по делото не е
извършено. Поради което и при връщането в цялост на призовката правилно съдът е
разпоредил връчване на ново съобщение на съдебния адресат.
По оплакванията на въззивника „Ват Къмпани
Русе“ ЕООД за допуснати процесуални нарушения:
Въззивният съд намира оплакването за допуснато
от първоинстанционния съд процесуално нарушение изразяващо се в даване ход в
съдебно заседание на 19.09.2018г. при депозирана молба за отлагане на делото,
придружена с болничен лист за основателно. За насроченото първо по делото
съдебно заседание е депозирана молба от управителя на дружеството ответник за
отлагане на производството по делото поради невъзможност за участие по
здравословни причини. При първоинстнационното разглеждане на делото към датата
на първото по делото съдебно заседание ищцовото дружество не се е
представлявало от адвокат, а само от своя управител. Видно от вписванията в
търговския регистър по партидата на дружеството с вписване от 29.08.2018г. е
налице промяна в лицето, представляващо дружеството. С молбата, изпратена по
електронна поща за деня на заседанието е представено копие от болничен лист от
18.09.2018г., като оригинала на същия е представен по делото. В болничния лист
е посочен в него режим на лечение – домашен-амбулаторен. Въззивният съд намира,
че са били налице предпоставките на чл.142 ал.2 от ГПК доколкото заболяването
на управителя, установено с болничен лист, води до невъзможност за явяване в
съдебно заседание.
По оплакванията срещу доклада на съда:
На първо място по-изложени по-горе
съображения въззивният съд намира, че за съдебното заседание на 19.09.2018г. са
били налице процесуални пречки за даване ход на делото. На следващо място съдът
намира, че в същото съдебно заседание съдът с определение е обявил че се
придържа към изготвен с определение № 276 от 24.07.2018г. и изпратен на
страните проект за доклад, а по-късно излага мотиви че следва да се коригира
определението в една част. Същевременно констатира, че молба в изпълнение на
същото определение, касаеща уточнения във връзка с направено от ответника
възражение, не е връчена на ищеца и се дава допълнителен срок. Въззивният съд
намира, че не е налице процесуално нарушение, ако в протокола за съдебно
заседание не е възпроизведен проекта за доклад, изготвен от съда в
разпоредително заседание по реда на чл.374 от ГПК и връчен на страните, като е
достатъчно ясното и недвусмислено препращане към него. Но съобразно общите
правила на чл.143 и сл. от ГПК, приложими и в производството по търговски
спорове, предхождащо обявяването на доклада е изясняване на фактическата страна
по спора, конкретизиране на твърденията и отстраняването на противоречията в
тях, поради което въззивният съд намира, че с действията на съда, изразяващи се
първо в обявяване на проекто доклада за окончателен, а едва след това даване на
възможност на страна на изрази становище по твърдения, е допуснато процесуално
нарушение.
С оглед оплакванията във въззивната жалба за
неправилно разпределена доказателствена тежест и разрешението, дадено в т.2 от
тълкувателно решение № 1/2013 от 09.12.2013г. по тълк.дело № 1/2013г. на ОСГТК
на ВКС, въззивният съд намира, че следва да даде на страните указания за
разпределение на доказателствената тежест, като и да им се даде възможност да
предприемат процесуални действия по посочване на относими по делото
доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция, поради
непълнота или неточност на доклада.
По направените от въззивника искания за
събиране на доказателства:
По изложени по-горе съображения ввъззивният
съд намира, че писмените документи, изпратени по пощата на 26.09.2009г. и
депозирани в съда на 01.10.2018г. с вх.№ 2920, са представени своевременно за
първо съдебно заседание и са във връзка с дадени с определение № 275 от
23.07.2018г. в доклада на съда указания до ответника. Въззивният съд намира, че
същите следва да бъдат допуснати като доказателства по делото.
Исканите от въззивника две експертиза също за
направени в срок, относими за към предмета на делото и следва да бъдат
допуснати от въззивния съд. При съдебно-счетоводната експертизата проверката
следва да бъде извършена единствено в Община Силистра, тъй като гражданското
дружество не е страна в настоящето производство.
Водим от горното, съдът
О
П Р Е Д Е
Л И :
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ възражението на Община
Силистра за прекратяване на производството по делото поради подаване на
въззивната жалба след изтичане на срока за обжалване.
ДОПЪЛВА доклада по делото:
Предявен е осъдителен иск с правно основание чл.79
ал.1 от ЗЗД във връзка с чл.266 от ЗЗД за вземане, претендирано като
незаплатено възнаграждение по договор за изработка № 2011-0017-С от
28.10.2011г., сключен между ответника Община Силистра в качеството му на
възложител и ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра“, в качеството му на
изпълнител, придобито от ищеца след три последователно сключени договора за
цесия, с които вземането на изпълнителя по договора за изработка е прехвърлено.
В отношение на евентуалност е направено възражение за прихващане с дължима сума
за неустойка по чл.10.4 от договора от 28.10.2010г. и по чл.10.4 от договор от
между страните от 27.09.2011г.
В тежест на изпълнителя – въззивник е да
установи при условията на главно и пълно доказване: съществуването на договор
за изработка, изпълнение на възложената работа, съобразно поръчката на
изпълнителя, както и приемането на работата и настъпване на предпоставките по
договора от 28.10.2010г. за изискуемост на последните 10 % от възнаграждението.
В тежест на въззивника е да установи при
условията на главно и пълно доказване съществуването на твърдяните три поредни
договора за цесия от 30.10.2017г., 02.10.2017г. и 05.10.2013г., легитимиращи го
като носител на вземането, както и изпълнението на задължението по чл.99 ал.3
от ЗЗД.
В тежест на възложителя – въззиваема страна е
да установи при условията на главно и пълно доказване, възражението си че
задължението на изпълнителя не е изпълнено или е изпълнено лошо, както и по
възражение за прихващане, че договорите от 27.09.2011г. и от 28.10.2011г. са
развалени / прекратени поради виновно съществено неизпълнение на клаузите на
договора от страна на изпълнителя – в хипотезите на чл.10.4 от договора.
ДАВА ВЪЗМОЖНОСТ на страните в съдебно
заседание да предприемат процесуални действия по посочване на относими по
делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция,
поради непълнота или неточност на доклада
ДОПУСКА като доказателства по делото писмени
документи, представени с молба от „Ват Къмпани Русе“ ЕООД вх.№ 2920 от 01.10.2018г.
ДОПУСКА
съдебно – счетоводна експертиза, която след запознаване с документите по
делото, справки в счетоводството на Община Силистра досежно договор за
обществена поръчка № 2011-0017-С от 28.10.2011г. да отговори на въпросите:
Осчетоводени
ли са фактури № 40 от 05.11.2012г. и № 49 от 05.12.2012г., издадени от ДЗЗД
„Екоинженеринг Антитраш за Силистра“ в Община Силистра.
Включени
ли са в дневници за покупки.
Има ли
извършени плащания по посочените фактури.
Какъв е
съобразно счетоводните записвания общия размер на задълженията на Община
Силистра към ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра“ по договор за обществена
поръчка № 2011-0017-С от 28.10.2011г.
Какъв е
процента на разплатените и неразплатените работи от стойността на договора.
ОПРЕДЕЛЯ депозит за изготвяне на
експертизата в размер на 400лв., вносим от въззивника в тридневен срок от
получаване на препис от настоящето определение.
НАЗНАЧАВА вещо лице Жулиета Господинова
Тонева, която да се призове след представяне на доказателства за внесен депозит.
ЗАДЪЛЖАВА вещото лице да изготви
заключението и да го представи в съда най-късно една седмица преди насроченото
съдебно заседание.
ДОПУСКА
съдебно – техническа експертиза, която след запознаване с документите по делото
и справки с техническите документи, находящи се в страните досежно договор за
обществена поръчка № 2011-0017-С от 28.10.2011г. да отговори на въпросите:
Посочените
в протокол № 2 от 20.10.2012г. и протокол № 3 от 30.11.2012г. строителни
дейности, извършени ли са в количествено отношение?
На каква
стойност възлизат посочените СМР съобразно подписания между страните договор за
обществена поръчка?
Издадено
ли е разрешение за ползване на обекта, предмет на договора?
ОПРЕДЕЛЯ депозит за изготвяне на
експертизата в размер на 400лв., вносим от въззивника в тридневен срок от
получаване на препис от настоящето определение.
НАЗНАЧАВА вещо лице инж.Пламен Петков
Маринов, който да се призове след представяне на доказателства за внесен
депозит.
ЗАДЪЛЖАВА вещото лице да изготви
заключението и да го представи в съда най-късно една седмица преди насроченото
съдебно заседание.
НАСРОЧВА съдебно заседание на 02.10.2019г.
от 14.30 часа, за която дата и час да се призоват страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: