Р Е Ш Е Н И Е
Номер259/10.12.2019г..Град
Варна
Варненският окръжен съд Наказателно отделение
На тридесет и
първи октомври Две хиляди и деветнадесета
година
В публично заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:АСЕН
ПОПОВ
ЧЛЕНОВЕ:ЖУЛИЕТА ШОПОВА
СТОЯН
ПОПОВ
Секретар:К.А.
Прокурор: К.Петрова
като разгледа докладваното от съдия
А.Попов
ВНОХД
№844 по
описа на съда за 2019г.,
за да се произнесе взе предвид:
Въззивното
производство е образувано по протест на прокурор при ДРП срещу Присъда на ДРС
от 16.04.19г. по НОХД №168/18г., с която подсъдимия А.К. е бил признат за
виновен за извършено престъпление по чл.202, ал.2, т.1 вр. чл.201, вр. чл.26,
ал.1 от НК, като е постановена и частично оправдателна присъда за част от
инкриминираните вещи.
С
протеста и допълнението към него се излагат доводи за неправилно приложение на
материалния закон и в частност погрешна преценка на смекчаващи и отегчаващи
отговорността обстоятелства довело до занижаване на наложеното наказание
Лишаване от свобода.
Иска
се изменение на присъдата в осъдителната част, като се завиши по размер
наложеното наказание.
Срещу
постановената присъда в срока са постъпили и :
Жалба
от Община Девня, като граждански ищец, с която се иска
уважаване на първоначално предявения граждански иск, съответно изменение на
присъдата в тази и част.
Жалба от подсъдимия К., с която се навеждат
оплаквания за нарушение на процесуалния и материалния закон. Пледира се липса
на доказателства по отношение на авторството на деянието и липса на мотиви в
първоинстанционния акт. Иска се отмяна на присъдата и оправдаване на
подсъдимия.
Жалба
от защитата представена от адв.Б. от ВАК,
с която се иска отмяна на присъдата и постановяване на нова оправдателна,
поради допуснато нарушение на материалния закон - липса на осъществен състав на
престъпление от страна на К..
По съществото на делото и в съдебно
заседание пред въззивната инстанция, прокурорът пледира за основателност на
протеста, като моли въззивната инстанция да завиши наложеното на подсъдимия
наказание.
Адв.Рачински представляващ Община
Девня, моли да бъде уважена въззивната жалба, като съответно бъде увеличен
размера на присъденото обезщетение.
В съдебно заседание, защитниците на
подсъдимия адв.В. и адв.Б. от ВАК, развиват пространни доводи, изложени и пред
първата инстанция и в сезиращата жалба.
На първо място се навеждат оплаквания
за липса на подробен анализ на доказателствата в първоинстанционните мотиви.
Защитата намира освен това, че липсват категорични доказателства по отношение
управлението на служебния автомобил на подсъдимия, като в тази връзка приема за
недостатъчно достоверно заключението на вещото лице. Навеждат се още доводи по
отношение липсата на доказателства за съставомерност на деянието, доколкото не
е установен разпоредителния момент, който според защитата е необходим за
завършване състава на инкриминираното деяние.
По същество и двамата защитници на
подсъдимия искат от въззивната инстанция отмяна на присъдата в осъдителната и
част и постановяване на оправдателна такава, съответно отхвърляне на предявения
граждански иск.
Подсъдимият не се възползва от правото
на лична защита, като в последната си дума моли да бъде оправдан.
Съдът, след преценка на събраните по
делото доказателства и въз основа императивно вмененото му задължение за
цялостна проверка на постановеният акт по отношение законосъобразността,
обосноваността и справедливостта му, съобразно изискванията на чл.313 и чл.314,
ал.1 от НПК намира за установено следното:
Депозираните протест и въззивни жалби
са процесуално допустими, подадени в срока за обжалване и от надлежна страна,
като разгледани по същество са неоснователни.
От фактическа страна, първостепенният
съд в съответствие с всички релевантни доказателства е приел за установено по
безспорен начин следното:
Подсъдимият
К. *** в два последователни мандата, като бил избран на местни избори съответно
на 04.11.2007г. и 30.10.2011г.. По силата на Решение №151/25.07.2008г. на
Общински съвет – Девня за нуждите на общинската администрация следвало да бъде
закупен нов лек автомобил на стойност до 100 000 лева без ДДС, като
средствата бъдат осигурени от дарение и преизпълнение на собствените приходи.
Така на 29.09.2008г. между Общината и
„Мото - Пфое“
ЕООД – София бил сключен Договор за доставка на автомобил при условия на финансовообвързан лизинг на
автомобил марка "Волво", модел
ХС 90, кафяв на цвят, рама № YVCZ714691504104, двигател № D5 AWD, автоматична скоростна кутия TF-80SC,
първа регистрация от 02.10.2008г., peг. № СА
14 36 НК. По силата на този договор собствеността върху автомобила била прехвърлена Община Девня на
22.11.2013г., като от 05.12.2013г.
същият бил пререгистриран с peг. № В 88 58 ХК. Подсъдимия подписал на
03.10.2008г. приемо–предавателен
протокол за автомобила в качеството си на кмет на Община Девня. Считано от този
момент автомобилът бил ползван служебно от него, като преимуществено го
управлявал лично. С приемо–предавателен протокол №1003-116/16.09.2011г., автомобила бил предаден от подсъдимия
на св.М.М. – шофьор в Община Девня с показания за изминати 157 702 км. във
връзка с кандидатирането на подсъдимия за местни избори, проведени през
октомври 2011г.. Със Заповед №1002-355/31.10.2011г. на ВрИД кмет на Община
Девня автомобила бил предоставен за управление на друг шофьор в общината – св.Мартин
Стефанов Д.. Няколко дни по-късно тази заповед била отменена от подс.К. в
качеството му на избран кмет на общ.Девня за втори мандат и с
приемо–предавателен протокол от 07.11.2011г. автомобила „Волво“ бил предаден от
св.Д. на комисия от общински служитЕ.при изминати 158 740 км..
Във връзка с ползването на служебни автомобили
Община Девня сключила договор с Лукойл България ЕООД за зареждане с горива с
карти за безкасово плащане. Всяка от тези карти издадени от "Лукойл
България" ЕООД разполагала с персонален идентификационен код /ПИН/.
Горивото, с което се зареждали общинските автомобили се заплащало отложено от
Общината след фактуриране от страна на доставчика. Първоначално карта била издавана за всеки сл.автомобил,
впоследствие те се зареждали с една карта. Тя се съхранявала в Дирекция
“Собственост търговия и транспорт“. Единствената друга карта която останала
активна била именно ползваната от кмета-подс.К..
Зареждането на служебните автомобили на общината с общата карта ставала като
съответния водач бил придружаван от служител на дирекцията, който именно
разплащал горивото и получавал фискален бон. Съставял се и констативен
протокол, в който се отразявала датата на зареждане, зареденото количество и
вид гориво и неговата стойност, марката и номер на зареденото МПС и неговия
водач, номер час и място на извършената транзакция, номер на картата, с която е
извършено отложеното плащане и показанията на километража на съответното МПС.
Тези документи се съхранявали в Дирекция „СТТ” на общината и ежемесечно
служител от дирекцията ги предавали в счетоводството. Освен това водачите на
всеки служебен автомобил съставяли пътни листи, които също представяли.
Ежемесечно специално назначена за това със заповед на кмета комисия в състав
служител от Дирекция „СТТ“ и счетоводител, в присъствието на шофьорите
осъществявала проверка за съответствието на показанията на километража за
изминатия пробег и отразеното в пътните листи. По този начин бил контролиран
разхода на всеки един от служебните автомобили. Описания способ за контрол и
отчет обаче не се отнасял за автомобила Волво ползван от подс.К.. С много малко
изключения гориво се зареждало от бензиностанции на територията на Община
Девня.
През целия
инкриминиран период процесния автомобил „Волво“ продължил да се зарежда с
индивидуална карта, като за него били издадени следните карти: № **********, № ********** и № **********. Картите били предоставени лично на подс.К., в съответните
периоди на мандатите като Кмет на общ.Девня. Те били съхранявани в него или в
жабката на служебния автомобил. При зареждането на гориво, К. не изисквал касов
бон от бензиностанцията, не съставял пътни листи,
нито протокол за зареждане на гориво или други оправдателни счетоводни
документи за закупеното от него гориво или други стоки. В редките случаи,
когато кмета ползвал шофьор отново не са изисквали касов бон, не съставяли
пътни листи или други документи, удостоверяващи осъщественото зареждане.
В края на всеки месец в счетоводството на Община Девня
постъпвали фактури, издадени от „Лукойл България" ЕООД за закупените със
съответните карти горива и други стоки. Към фактурите се прилагали и справки -
извлечения за покупки на горива и стоки от бензиностанциите на „Лукойл" в
страната, като самите справки съдържали номер на карта, час и съответната
покупка. Служителите в счетоводният отдел в Общината разглеждали постъпилите
фактури, разбивали ги по автомобили, заприходявали ги към съответния автомобил
и след това нареждали изплащането на съответните суми.
С издадените за л.а. „Волво“ индивидуални карти подс.К.
закупил общо количество
дизелово гориво в размер на 43 183,16 литра за периода 28.08.2009г. -
07.05.2015г.. За периода от 22.03.2010г. до 17.04.2015г. подс.К. закупил и 10 368,60 литра бензин, а за периода
30.09.2009г. до м.05.2015г. са закупени и стоки, които не били свързани с
експлоатацията на автомобила, като енергийни напитки, влажни кърпи, сандвичи,
минерална вода, вафли, книги, цигари, кафе, шоколад, алкохолни напитки, ядки,
бира, дъвки, бисквити, бонбони на обща стойност 4 173,77 лева.
Съгласно
писмо изх. №320/28.07.2014г. на управителите на „Мото – Пфое“ЕООД – София, по
данни на производителя, публикувани в наръчника на Volvo XC90, разходните норми на гореописания
автомобил са 9 литра на 100 км. комбиниран разход.
Официално обявените стойности на разхода на гориво се базирали на стандартен изпитателен цикъл в
съответствие с директива EU Directive 80/1268comb.
При извършваните от страна на „Мото Пфое“ ЕООД ежегодни технически прегледи, бил воден
регистър, в който се вписвали данни за изминатия пробег на автомобила, като към 14.05.2009г. с
автомобила били изминати 29 899 /т.I лист 15 от ДП/, а към 07.05.2015 г. - 375 360 км. /т. 9, лист 60 от ДП/.
През
2010г. въз основа на устна договорка между „Партнърс комерс" ЕООД със
седалище София с изпълнителен директор Николай Банев и подс.К. автомобил „Пежо
Експерт" с peг. № СА 56 82 НВ собственост на дружеството бил предоставен
за ползване на Община Девня. За тази договореност не
бил съставен договор, не бил подписан приемо – предавателен протокол. От страна
на Община Девня била направена заявка до „Лукойл България" за издаване на
карта за зареждане на горива с отложено плащане и за същия била предоставена
такава № **********. Св.Димитър Й. Д. бил определен
за водач на този автомобил, като му била предоставена и издадената за него
индивидуална карта за зареждане. През месеците юли и август на 2011г.
автомобила е бил управляван от св.Д.С.Д. съгласно Протокол №1003 –
76/01.07.2011г. и Протокол №1003 – 99/02.08.2011г.. Автомобилът се ползвал за
нуждите на общината – обикновено превозвал ръководни служитЕ.от общинската
администрация на по – дълги разстояния. През периода от 23.11.2010г. до
17.09.2011г. с издадената за този автомобил карта били закупени 5 022,84
литра дизелово гориво на стойност, съгласно ССчЕ
12 172, 65 лева, 42 литра бензин на стойност 102, 48 лева, стоки свързани
с експлоатацията на МПС на стойност 222, 25 лева и стоки, които не са свързани
с експлоатацията на МПС на стойност 14, 09 лева. /т. 9, лист 5 от заключението
на ССчЕ от ДП/. Най – често автомобила бил зареждан на бензиностанцията
в гр. Девня, но също и много често на различни бензиностанции на доставчика в
гр. Варна, а също така в градовете Велико Търново, Търговище, Севлиево, Сливен.
На
25.02.2013г. Общински съвет Девня е взел Решение
№255, съгласно което разходите на общинския съветник във връзка с работата му в
Общинския съвет следва да се поемат изцяло от бюджета на Община Девня, като
ежемесечно му се предоставя сума в размер на 50% от възнаграждението на
Председателя на ОбС – Девня при определен с Решението срок и след представяне
на разходно оправдателни документи. В изпълнение на това решение със
Заповед №1002-237/19.07.2013г., подс.К. определил на общинския съветник О.А.правото
да използва месечно гориво в личен автомобил 200 литра бензин и дизел за сметка
на Общината, а със Заповед №1002-238/19.07.2013г. определил на общинския
съветник Лазар С. правото да използва гориво в обем 200 литра бензин и дизел
месечно за сметка на Общината. През периода
19.07.2013г. до 30.03.2015г. средно–месечния осигурителен доход е в
приблизителен размер на 2 400 лева.
На
общинския съветник Лазар С. за времето от 19.07.2013г. до 30.03.2015г. за
сметка на Община Девня, с общата карта на общината били заредени 322, 77 литра бензин и 3 821,09 литра дизелово гориво
на стойност според ССчЕ 10 151,39 лева с
ползваната отстъпка.
На общинския съветник Атанасов за времето от 19.07.2013г. до
16.03.2015г. с общата карта на общината, били заредени 3 887,89 литра бензин на
стойност 9 383, 32 лева с отстъпка според заключението на ССчЕ, които са заплатени с общински средства.
Съгласно
приобщеното заключение на съдебно – счетоводна експертиза от досъдебна фаза/том
9, лист 51 – 55 от ДП/, общото количество дизелово гориво, платено с картите за
л.а."Волво" за периода от месец 08.2009г. до 07.05.2015г. включително
е на стойност 102 709,22 лева с отстъпката, предвидена в договорите между
Община Девня и „Лукойл България“ЕООД. Към 07.05.2015г. километропоказателя на
л.а. „Волво“ установявал изминати 375 360 км. За да бъдат изминати тези
километри при комбиниран разход от 9 литра на 100 километра необходимо
количество гориво би било 33 782,40 литра. Зареденото общо количество дизелово
гориво за целия период е 43 183,16 литра. Т. е. зареденото в повече
количество дизелово гориво в посочения период възлиза на 9 400,76 литра.
Преразходът е оценен от вещото лице на сумата от 22 355 лева по цени с отстъпка
на литър 2,378 лева.
Стойността
на общо заредените с издадените за л.а.„Волво“ индивидуални карти 10 368,60
литра бензин възлиза на 24 369 лева. Закупените
с картите, предоставени на подс.К. стоки, които не били свързани с
експлоатацията на автомобила – хранителни стоки, безалкохолни напитки, кафе и
др. възлизат на обща стойност 4 173,77 лева.
Съгласно заключението
на назначената от ДРС АТЕ /в.л. проф.М.С./, пробегът на автомобила Волво през инкриминирания
период не е оказал практическо влияние върху разхода на гориво. Начинът на
управление на автомобила може да повлияе значително на разхода на гориво и
обикновено води до неговото увеличение, като това влияние е в по-голяма степен
при управление при градски условия. Метеорологичните условия също влияят върху
разхода на горива на автомобила, като най-съществено влияние оказва
температурата на въздуха. През зимните месеци, при по-ниска температура, поради
по-голямото време за загряване на двигателя разхода на гориво се повишава, като
в.л. приема повишение на разхода от 11.50%. Като е взело обичайния маршрут на
движение на автомобила, вкл. и пътуванията на по-дълги дистанции от дистанцията
гр.Варна – гр.Девня и обратно, вещото лице приема, че средния разход на гориво
на процесния автомобил през инкриминирания период е 10.33л. на 100км. или
повишение с 14.48% от дадения разход от завода – производител. В отговора на
въпрос №5, вещото лице е изчислило, че възможния интервал на увеличение на
гориво в сравнение с паспортния комбиниран разход от 9л./100 км. е от 1.89% до
24.00%.
Въз основа на
горепосоченото заключение е назначена и е прието заключение на допълнителна ССчЕ,
съобразно което от сумата за закупени стоки, които не били свързани с
експлоатацията на автомобила, като енергийни напитки, влажни кърпи, сандвичи,
минерална вода, вафли, книги, цигари, кафе, шоколад, алкохолни напитки, ядки,
бира, дъвки, бисквити, бонбони на обща стойност 4 173,77 лева, стоки за 686,67
лева са били закупени с предоставените на подс.К. парични средства за
представителни разходи в качеството му на кмет на общ.Девня. За целия
инкриминиран период – 27.08.2009г. до 31.05.2015г. платените доставки от
„Лукойл България” ЕООД към община Девня представляващи горива- дизел , бензин,
консумативи и др. са в размер на 816 527.44 лв.. С картите предоставени
лично на подс.К. за зареждане на гориво на автомобила ползван изключително от
него - л.а „Волво ХС 90” е заредено дизелово гориво общо 43 681.63 литра
на обща стойност 103 735.62 лв. без ДДС с отстъпка, стоки свързани с
експлоатацията на автомобила на стойност 2 382.20 лв. с ДДС, стоки
несвързани с експлоатацията на автомобила – 3 840.74 лв. с ДДС и
10 368.60 литра бензин на стойност 24 369.95 лв. без ДДС с отстъпка.
При изминати общо за инкриминирания период 375 360 км., зареденото
дизелово гориво е общо 43 183.16 литра на стойност 102 709,22 лв. без
ДДС с отстъпка. При среден разход, определен от вещото лице по АТЕ 10.33 литра
на 100 км., необходимото количество дизелово гориво е 38 774.69 литра, т.е
налице е преразход на 4 408.47 литра дизелово гориво на обща стойност
10 483, 35 лева по цени с отстъпка.
За да
приеме горната фактическа обстановка, която ВОС също счита за несъмнена,
първостепенния съд е сторил задълбочен анализ на всички относими, допустими
доказателства и доказателствени средства.
Изпълнявайки
задължението си да разкрие обективната истина, ДРС
е сторил необходимото, като е назначил експертизи – АТЕ и допълнителна ССчЕ, заключенията
по които допълват фактите по делото, и спомагат за точната преценка на
останалите доказателства. Правилно кредитирани са свидетелските показания на В.А., Е.И., С.Ш., Ив.Й., Вл.Н., Л.С., Н.Б., Д.Щ., С.В., Р.Б.,
Н.Г., Р.В., Д.К., Д.Й., М.М., Д.В., Ст.Й., Н.И., Д.Д., Д.Д., Й.Й., които са
непротиворечиви, и кореспондират помежду си. От своя страна те са и в унисон
със заключенията на вещите лица по изготвените СЧЕ и АТЕ и останалите писмени
доказателства по делото - договори, счетоводни извл. и др.. Съдът споделя
извода, че от показанията на горните свидетели, които са кредитирани се
установява механизма на присвояване - закупуване
на гориво от подсъдимия, което е зареждано не в л.а „Волво”, собственост на
общ.Девня, а е потребено не по предназначение, като по този начин се е получила
разликата от необходимото гориво за изминаване на отчетения и установен пробег
на автомобила при установения среден разход и закупеното в повече дизелово
гориво. Зареденото гориво е било отчитано и заплащано от бюджета на Община Девня.
По отношение на стоките, които не са били свързани с експлоатацията на
автомобила марка „Волво” се установява, че с картата предоставена му за
зареждане с гориво на служебния автомобил „Волво” от различни бензиностанции в
страната са закупувани стоки - бонбони, алкохол , бисквити и др., които били
осчетоводявани, като разход за автомобила, вместо да бъдат заплатени от
предоставените на кмета на общ.Девня пари за представителни разходи.
По отношение показанията на св.Е.И., в частта
им относно обстоятелството, че подс.К. е използвал картата предоставена му за
зареждане на дизеловия автомобил марка „Волво ХС 90” за зареждане и на други
служебни автомобили вкл. и на други общини. Дори същите да бъдат ценени, което
не е сторено от ДРС те не биха променили крайния извод, че се касае за
неправомерни действия по разпореждане. Картите за гориво, зачислени на кмета на
общината са предназначени за зареждане на конкретен автомобил, а не за такива съобразно
преценката на подсъдимия, още повече че се касае за разходване на средства-
закупуване на горива и стоки без водене на съответната отчетност. Показанията
на тази свидетелка, както и обясненията на подсъдимия не биха могли да бъдат
ценени в цялост и доколкото противоречат на останалата доказателствена
съвкупност. Липсват доказателства за разпореждане в полза на Община Девня или
действия в условията на крайна необходимост. Не са налице отчетни документи, а
твърденията противоречат и на установените сключени договори и на реда за
предоставяне на помощи на други общини.ВОС споделя и сторения извод, че за
присвоителната дейност е спомогнало неизпълнението на задълженията, като кмет
на общ.Девня от страна на подсъдимия съгласно разпоредбата на чл.44, ал.1, т.1
от ЗМСМА уреждащи спазването на счетоводната и финансовата дисциплина в
общината.
Въз основа на приетата фактическа
обстановка, съставът на съда е приел, че подсъдимият е осъществил от
обективна и субективна страна състава на
престъплението по чл.202, ал.2, т.1, вр. чл.201,
вр. чл.26, ал.1 НК, тъй като на за периода
28.08.2009г.-31.05.2015г. в гр.Девня, обл. Варненска, при условията на
продължавано престъпление, в качеството си на длъжностно лице – кмет на Община
Девня присвоил чужди движими вещи – 4408.47 литра дизелово гориво на стойност
10483.35 лева, извън обективните нужди на л.а „Волво ХС 90” с рег.№СА 14 36 НК/
променен на В 88 58 ХК/, 10 368.60 литра бензин на стойност 24 369.95 лв.и
стоки несвързани с експлоатацията на автомобила на стойност 3487.1 лв.чрез
карти с №**********, № ********** и № **********, предоставени на Община Девня
от „Лукойл България” ЕООД, връчени му в
това качество и поверени му да ги управлява, като длъжностното присвояване е в
големи размери.
Така направените крайни изводи на съда
на база приетата за установена и от въззивния състав фактическа обстановка се
споделят напълно.
По отношение на оплакванията за
допуснатите нарушения на закона от страна на защитата:
По отношение значението и характера на
изготвената авто-техническа експертиза.
Правната същност на съдебната експертиза изобщо и на конкретната
в частност, не би могла да се разглежда, освен като самостоен наказателнопроцесуален
институт за подпомагане на съда при събирането на доказателствен материал,
когато за това са необходими специални познания, каквито съдът не притежава. В
разпоредбата на чл.136, ал.1 НПК, експертизата е предвидена, като един от
способите за събиране и проверка на доказателства. В заключението на вещото
лице се посочват фактическите данни, които са свързани с обстоятелствата по
делото и допринасят за тяхното изясняване, но то не е доказателство. Експертното
заключение, в което се отразява резултата от експертизата, като способ за
събиране и проверка на доказателства има качеството на доказателствено
средство. Главното в конкретното дело е дали експертното заключение по АТЕ е
източник на доказателствена информация, получена чрез регламентиран от НПК
способ за събиране и проверка на доказателства? Следва преди да се даде отговор
на този въпрос, да се вземе предвид, че съгласно чл.154 от НПК експертното
заключение не е задължително за съда и за органите на досъдебното производство,
т.е. съдът следва да го обсъжда заедно с другите доказателства по делото. В
конкретния случай, липсва каквото и да е съмнение и възражение по отношение
компетентност и безпристрастност на вещото лице. Личи от приетото заключение,
че вещото лице е сторило всичко по силите си да даде максимално коректни
отговори на поставените му от съда въпроси. Впрочем, липсва и оспорване на това
заключение от защитата в съдебното следствие пред ДРС. Оплакването е по скоро
относно възможността изобщо за установяване на конкретни факти/разхода на
гориво на процесния автомобил/посредством АТЕ.
С оглед на конкретния казус, както според първостепенния, така и според
настоящия съдебен състав, именно АТЕ е единствения надлежен способ за събиране
на тези доказателства. Тук следва да се отчете, както изминалия период от
време, последвалата употреба на веща и всички останали фактори, отчетени от
проф.Серафимов при изготвяне на заключението. Не на последно място следва да се
отбележи, че всяко съмнение или вариация е отчетено в полза на подсъдимия, в
противоречие доври с данни от други достоверни източници - производителя на
автомобила. При това положение, липсва основание изготвеното заключение да не
бъде ценено, естествено при съпоставка с останалата доказателствена маса.
По отношение съставомерността на
деянието в осъдителната част на присъдата,
за което е възведено обвинение на подс.К. и
в тази връзка установяване
на разпоредителния момент.
За съставомерност на деянието по основния състав на
длъжностното присвояване от обективна страна е необходимо кумулативно да са
налице следните обстоятелства: особено качество на субекта на престъплението, а
именно длъжностно лице, особен предмет- чужди движими вещи или парични
средства, които са поверени на длъжностното лице в това му качество да ги пази
и управлява, изпълнително деяние – под формата на противозаконно фактическо или
юридическо разпореждане с инкриминираните вещи в свой или в чужд интерес. Изискванията,
на които трябва да отговаря подсъдимия, за да се приеме, че е длъжностно лице
са доразвити в практиката на ВС и ВКС. Така в ТР № 73/1974 ОСНК на ВС се
приема, че изпълнението на службата или работата следва да е възложено на
длъжностното лице.
В процесния случай се установява, че подсъдимият е бил
длъжностно лице по смисъла на чл.93, ал.1 НК същият бил кмет на Община Девня
през инкриминирания период.
Налице е и вторият критерий за обективна
съставомерност на деянието на подсъдимия - връчване на чуждото имущество в това
му качество да го пази и управлява.
В трайно установената съдебна практика под
"връчване" на длъжностното лице с посочената в чл.201 НК цел се
разбира или установяването на фактическа власт над чуждото имущество или
получаването на реална възможност в рамките на възложената функция, работа, да
се извършват правомерни действия на фактическо или юридическо разпореждане с
имуществото за постигане на тази цел в интерес на собственика му.
Изпълнителното деяние при присвояването се изразява във външно проявена промяна
на отношението на дееца към повереното му чуждо имущество, което той владее,
управлява или пази, т.е. трябва да е обективирано някакво противозаконно
действие, чрез което вещта, парите да бъдат отклонени от патримониума на
лицето, от името на което те се владеят или управляват, като отклоняването може
да е в полза на дееца или на всяко друго лице, различно от законния им собственик.
Така в Решение № 15 от 12.03.2009 г. на ВКС по н. д. № 638/2008 г., III н.о. се
приема, че в практиката на ВКС не търпи различие и е споделено и от настоящия
състав разбирането за съдържанието на изпълнителното деяние на присвояването по
чл.201 НК, че понятията "липса на имуществото" и "длъжностното
присвояване", не са еднозначни фактически състави. За да е доказано
присвояването, следва да се установи не само неотчитането на имуществото от
отчетника, т.е. липсата на повереното му за пазене имущество, но да се установи
и факта, че липсата е предхождана от конкретни разпоредителни действия на дееца
по отношение на повереното му имущество. Конкретните действия на подсъдимия се
установяват от разходни документи съставяни от общината вследствие разпореждане
на подсъдимия с поверената му карта за отложено плащане. Налице е водещото
действие за отговорността - отнасянето с имуществото, като със свое собствено. За
разлика от становището на защитата ,съдебната практика приема, че само деецът
може да изясни кога е взел парите и/или вещите, и какво е направил с тях - дали
ги е похарчил/ разпоредил, вложил в сметка или ги държи в дома си или просто ги
е унищожил и пр. За целите на доказването в конкретното производство е
достатъчно обаче, да се установи, че единствено и само подс.К. е имал единствен
достъп до процесните карти /в различните периоди/ и закупените посредством тях
вещи/стоки/, с което и причинената щета на Община Девня е единствено от
неговите действия. Освен това от фактическа страна е било установено, че подс.К., като кмет не е представил
никакви отчетни документи за сторените разходи и разпореждания с поверения му
инструмент на парични разплащания, връчен в това му качество, и поверен му да го
пази и управлява. Извършеното от подсъдимия длъжностно присвояване е в големи
размери. Съгласно Тълкувателно решение №1/30.10.1998г. на ВКС по
Тълкувателно н.д. №1/98г., ОСНК при
определяне квалифициращите признаци "големи размери" и "особено
големи размери" за различните видове престъпления, ако друго не е посочено
в закона, критерият е паричната равностойност на предмета на престъплението,
която надхвърля седемдесет, съответно сто и четиридесет пъти установената в
страната минимална работна заплата. Към довършването на деянието от страна на
подсъдимия -31.05.2015г. тя е била 360 лв - т.е 70 минимални работни заплати са
се равнявали на 25 200 лева.
Извършеното от подсъдимия е при условията на
продължавана престъпна дейност по смисъла на чл.26, ал.1 от НК присвояването е
реализирано чрез неустановен на брой деяния в рамките на период от време - 28.08.2009г.-31.05.2015г.,
осъществяващи поотделно един състав на едно и също престъпление, като деянията
са извършени при една и съща обстановка (деецът е запазил едно и също отношение
към предмета на деянието) и при еднородност на вината (пряк умисъл), като
последващите се явяват от обективна и субективна страна продължение на
предшестващите
По отношение протеста на ДРП
По отношение на вида и размера на наложеното наказание
ДРС правилно е сторил преценка на наличните смекчаващи и отегчаващи
отговорността обстоятелства, като е отчел липсата на предходна съдимост на
дееца, както и изминалия не малък период от време от довършване на
инкриминираното деяние. Неоснователен се явява протеста по отношение изнесените
доводи, че приетата висока степен на обществена опасност на деянието следва да
рефлектира еднозначно и върху обществената опасност на дееца. Подобно виждане
не се споделя от настоящия състав. Определяйки
вида и размера на всяко едно от наказанията, съдът следва да съобрази всички
обстоятелства с правно значение за неговата индивидуализация. Всяко от
наложените наказания е нужно да е съответно на целите по чл.36 от НК, степента
на обществена опасност на извършеното деяние и на подсъдимия.
Съгласно разпоредбата на чл.54 от НК, по правилата на
която съдът определя наложените наказания, при индивидуализацията на същите
следва да се вземе предвид на първо място обществената опасност на конкретното
деяние. В тази връзка следва да се разгледат всички обективно проявени признаци на извършеното деяние,
което в конкретния случай е със завишена степен на обществена опасност,
определяща се както от непосредствения обект на засягане, така и с престъпния
резултат.
На следващо място, за индивидуализацията на
наказанието следва да се отчете и степента на обществената опасност на дееца,
която се определя при съвкупен анализ на данни свързани с личността на
подсъдимия, неговото съдебно минало, противообществени прояви, възраст,
характеристични данни, трудова заетост. В конкретния случай, липсват отегчаващи
отговорността обстоятелства. От друга страна - предвид възрастта, трудова
заетост, липсата на предходна съдимост съдът счита, че същите обуславят
смекчаващи отговорността обстоятелства, при отчитане на които и следва и са определени
наложените наказания.
Определеното наред с основното и кумулативно наказание
се явява оправдано и изпълнимо от подсъдимия, като съдът счита, че чрез него ще
се постигнат заложените от закона цели. Лишаването от право, има самостоятелно
значение да повлияе на процеса на поправяне и превъзпитаване на подсъдимия.
Съдът намира, че за постигане целите на наказанието,
не се налага подсъдимият да изтърпява ефективно наложеното му наказание
"Лишаване от свобода" и да се откъсва от естествената му социална и
професионална среда, като спрямо него успешно може да бъде приложен института
на условното осъждане, чийто законово изискуеми предпоставки са налице. За
прилагането на чл.66 от НК, законодателят е предвидил наличието на три
кумулативно дадени предпоставки - да е
наложено от съда наказание лишаване от
свобода в размер на три години
включително, деецът да не е бил осъждан на лишаване от свобода за престъпление
от общ характер, както и преценка на съда, че за постигане целите на
наказанието и преди всичко за поправяне на осъдения, не е наложително да
изтърпи наказанието. Налице са и трите предпоставки, визирани в чл.66, ал.1 от НК свързани с липсата на наложителност за изтърпяване ефективно на наложеното
наказание, с оглед поправянето на осъдения и за постигане на основните цЕ.по
чл.36 от НК. Докато първите две предпоставки са обективни такива, то третата е
свързана с всеки конкретен случай и с особеностите на дееца. Предвид това,
законодателят е поставил акцент върху индивидуалната превенция на наказанието
при обсъждането на възможността за отлагане на неговото изпълнение. Това от
своя страна предполага констатиране на съответни индивидуални особености и
характеристика на конкретния деец, които в своята съвкупност да предпоставят
възможност за негово поправяне и превъзпитание без ефективно изтърпяване на
наложеното наказание. По отношение на подс.К., за постигане целта на
индивидуалната превенция спрямо същия и преимуществено за неговото поправяне,
не е наложително наказанието "Лишаване от свобода" да бъде изтърпяно.
Изолирането му от обществото и поставянето му в затворническа среда не би имало
поправителния и превъзпитателен ефект, целен от закона, доколкото конкретната
характеристика на подсъдимия сочи на възможност за постигане на тези цЕ.и
докато той е на свобода. Ефектът на наказателното въздействие може да бъде
обезпечен с отлагането на изтърпяването на определеното наказание
"лишаване от свобода" в допустимия от закона срок. Именно
изпитателният срок ще постави на проверка волята на подсъдимия да коригира
поведението си и да насочи същото към спазване на нарушения закон, доколкото в
случай на осъществяване на ново престъпление ще следва да изтърпи и наложеното
наказание. Съдът счита, че доколкото за да въздейства предупредително и
възпиращо върху останалите членове на обществото, една санкция трябва преди
всичко да превъзпитава и поправя самия деец, спрямо когото се налага, то в
конкретния случай именно, чрез прилагането на условното осъждане по отношение
на подсъдимия ще се постигнат в максимална степен целите на наложеното му
наказание.
Настоящият съд счита, че наложените на подсъдимия
наказания в максимална степен биха изпълнили целите на наказанието визирани в
чл.36 от НК. Посредством същите се осигурява възможност на подсъдимият
да не се изолира от естествената му социална среда. Спрямо обществото се обезпечава
стабилност чрез санкционните последици, като наложеното на подсъдимия наказание
има самостоятелно значение, при отчитане на конкретната тежест на неговата
проява, на превъзпитаващ и възпиращ
Наложеното наказание е законосъобразно, като вид и
обосновано като размер.
По отношение жалбата на гражданския ищец.
С оглед постановената присъда в осъдителната част,
която ВОС приема за правилна и законосъобразна, депозираната въззивна жалба се
явява неоснователна. Липсва възможност за увеличаване размера на уважения
граждански иск с оглед неговия характер - обезщетение за действително причинените имуществени
вреди в резултат на извършеното от подс.К. деяние.
По изложените съображения, с
оглед и предвид липсата на служебно
констатирани основания и възможност за отменяне или изменяне на присъдата, на
основание чл.338 от НПК, съставът на Окръжния съд в гр. Варна, като въззивна
инстанция,
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА
Присъда на ДРС от 16.04.19г. по НОХД
№168/18г..
РЕШЕНИЕТО
е окончателно и не подлежи на касационна
проверка.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1.
2.