Р Е
Ш Е Н И Е
№ …./…...11.2018г., гр.
Варна
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в открито съдебно
заседание, проведено на двадесет и четвърти октомври през две хиляди и осемнадесета
година, в състав:
СЪДИЯ: ЦВЕТЕЛИНА ХЕКИМОВА
при секретар Дарина Баева,
като разгледа докладваното от съдията
търговско дело № 324 по описа за 2017г.,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Предявен
е иск с правно основание чл.258 във вр. с чл.79 от ЗЗД от „ЕНЕРДЖИ ЕФЕКТ"
ЕАД и "СУПЕРВАЙЗЕР" ЕООД, като съдружници в ДЗЗД „Енерджи Ефект -
Супервайзер» срещу „ГРАДСКИ
ТРАНСПОРТ" ЕАД, ЕИК:
*********, със седалище гр. Варна за осъждане на ответника да заплати сумата 1 000 000 лева с ДДС като частична претенция от
общ размер 3 721 764.44 лв., представляваща незаплатената част от общо дължимата цена по договор за
инженеринг BG161РО001 /1.5 – 03//2011/0002-S-17 от
06.10.2015г. ведно със законната лихва от предявяване на иска до датата на
окончателното изплащане.
Твърди се в исковата молба,
че на 06.10.2015 г. в гр. Варна между ДЗЗД „Енерджи Ефект - Супервайзер" и
„Градски транспорт" ЕАД е сключен Договор за инженеринг BG 161РО001 /1.5 -
03//2011/0002-S-17, при условията на който ДЗЗД „Енерджи Ефект -
Супервайзер" се е ангажирало с инженеринг -проектиране, строителство,
доставка и монтаж на машини и съоръжения и авторски надзор за подобряване на
производствено - техническата база на „Градски транспорт" ЕАД. Излага се,
че ДЗЗД „Енерджи Ефект - Супервайзер" е изпълнило точно всички свои
задължения по договора - изготвени, предадени и одобрени са инвестиционни
проекти за строежа, въз основа на които е издадено Разрешение за строеж №357
/ГИ/ от 17.11.2015 г. на Главния архитект на Община Варна. За строежа е
съставен и подписан Акт Образец 15 и е издадено Удостоверение за въвеждане в
експлоатация №183 от 31.08.2016 година. Сочи се, че съгласно чл.16 от Договора,
за окончателно приемане на изпълнението на договора от Възложителя се счита издаването
на разрешение за ползване на обекта, като в случая предвид категорията на
обекта, съгласно разпоредбите на Закона за устройство на територията, се издава
не разрешение за ползване, а удостоверение за въвеждане в експлоатация на
строежа, Твърди се, че с издаване на посоченото удостоверение на 31 август
2016г. предметът на Договора е изпълнен и приет изцяло и на ДЗЗД „Енерджи Ефект
- Супервайзер" се дължи плащане в размера на пълната стойност по чл.4,
ал.1 от Договора в размер на 5535178 лв., като се приспаднат получените
междинни плащания. Съгласно чл.6, ал.4 от Договора окончателното плащане се
дължи от Възложителя в срок от 20 календарни дни след приемане на пълния
предмет на договора и представяне на фактура.
Въз основа на представени от
ДЗЗД „Енерджи Ефект - Супервайзер" фактури на обща стойност 5494 784.40
без ДДС или 6593 741.28 с ДДС, били получени плащания в общ размер 2 871 976.84
лв, с оглед на което размерът на окончателното дължимото и неизвършено плащане
се твърди да е в размер 3 721 764.44 лв. За дължимата сума били издадени и
представени на „Градски транспорт" ЕАД общо 17 фактури и кредитни известия
в периода от 18 декември 2015 до 22 декември 2016 г. Падежът на плащането се
твърди да е настъпил на 21 ден след представянето на последната фактура,
издадена на 22.12.2016г. и получена от „Градски транспорт" ЕАД на 23
декември 2016г., а именно на 13 януари 2017г.
Твърди се, че в отговор на
молба за потвърждаване на вземанията във връзка с годишното приключване на
2016г. „Градски транспорт" ЕАД изрично е потвърдил, че съгласно
счетоводните му регистри ДЗЗД „Енерджи Ефект - Супервайзер" има вземане,
съответно „Градски транспорт" ЕАД има задължение към ДЗЗД „Енерджи Ефект -
Супервайзер" в размер на 3 721764.44 лв. Въпреки многократните покани от страна
на молителя към „Градски транспорт" ЕАД, проведените разговори и срещи до
настоящия момент не било постъпило плащане на останалата част от цената по
Договора в размер на 3 721 764.44 лв.
Съгласно уточненията на
исковата молба неизплатените суми са по следните фактури: Фактура № **********
/22.07.2016 година на стойност 2 489 322.57 лева; Фактура №
**********/22.12.2016 на стойност 538 077.90 лева
с ДДС; Фактура № **********/01.10.2016 с ДДС на стойност 1 277
473.57 лева с ДДС, от които с оглед настоящата частично предявена претенция се
претендират следните суми:
1. По Фактура № **********/22.07.2016г. на
стойност 2 489 322.57 лева, с неплатен остатък от 1 906 212.97 лева с ДДС се
претендира частично сумата в размер на 400 000 лева;
2. По Фактура № **********/01.10.2016г. на
стойност 1 277 473.57 лева с ДДС, неплатена изцяло, се претендира частично
сумата в размер на 500 000 лева;
3. По Фактура № **********/22.12.2016г. на
стойност 538 077.90 лева с ДДС, неплатена изцяло, се претендира частично сумата
в размер на 100 000 лева.
С
допълнителната искова молба ищцовото дружество поддържа твърденията в исковата
молба. Изразява становище за неоснователност на твърденията за недопустимост,
както и на искането за привличане на Община Варна като трето лице - помагач.
Оспорват се възраженията за качествено и срочно изпълнение на договора, като се
твърди, че през целия процес на приемане на работата не са отразени забележки
от страна на възложителя и обектът е изпълнен в рамките на предвидените в
договора срокове. Оспорват се заявените възражения за прихващане.
В
депозирания в срок писмен отговор ответникът „Градски
транспорт" ЕАД оспорва предявения иск като недопустим въз основа на
твърдения, че задължен за плащане по процесния договор е Община Варна, а не
ответното дружество, и като
неоснователен. Не се оспорва наличието на договор между страните по
делото с посочения в исковата молба предмет. Оспорва се, че възложените работи
са изпълнение качествено и в срок, като се твърди, че изпълнението не е
приключило с издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация на обекта на
03.02.2016г. съгласно договора, а на 31.08.2016г. Във връзка с това се твърди
виновно неспазване на срока на договора, за което изпълнителят дължи неустойка
за забава съгласно чл.23 от договора в размер на 1 328 442,72 лв. Заявено
е възражение за прихващане с правно основание чл.92 от ЗЗД, при евентуално
уважаване на исковете, от техния размер да бъде прихваната сумата 1 328
442,72 лв., представляваща предвидената в чл.23 от договора неустойка за забава
в размер на 0,5% от договореното възнаграждение по чл.4, ал.2 за всеки
просрочен ден, но не повече от 20% общо.
В
допълнителния отговор ответникът поддържа твърденията си за нередовност на
исковата молба и становището си за неоснователност на предявените искове.
Уточнява релевираните в отговора възражения за наличие на скрити недостатъци и некачествено
изпълнение, като твърди, че всички фактурирани СМР са некачествено изпълнени в
отклонение и при неспазване на норми и стандарти в строителството, както и в
отклонение на техническата спецификация, одобрена за изпълнение на проекта.
Съдът, като прецени по реда
на чл.12 от ГПК събраните по делото доказателства във връзка с доводите и
съображенията на страните, приема за установено от фактическа страна следното:
Представен е като
доказателство по делото договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по оперативна програма „Регионално развитие“ (2007-2013) по проект „Интегриран
градски транспорт на Варна“, сключен на 09.07.2012г. между МРРБ като управляващ
орган на ОП „Регионално развитие“ – Главна дирекция „Програмиране на
регионалното развитие“ като договрящ орган и Община Варна като бенефициент,
ведно с анекси от 01.06.2015г. и 01.12.2015г.
Видно от представените по
делото писмени доказателства на 06.10.2015 г. между ДЗЗД „Енерджи Ефект -
Супервайзер" и „Градски транспорт" ЕАД е сключен Договор за
инженеринг BG 161РО001 /1.5 - 03//2011/0002-S-17 (Договора), по силата на който
ДЗЗД „Енерджи Ефект - Супервайзер" се е ангажирало с изпълнение на
инженеринг - проектиране, строителство, доставка и монтаж на машини и
съоръжения и авторски надзор за подобряване на производствено - техническата база
на „Градски транспорт" ЕАД, към който е сключен между страните и Анекс №1.
Издадено е разрешение за строеж
№357/ГИ/17.11.2015г., в сила от 03.12.2015г. на „Градски транспорт" ЕАД за
извършване на СМР за подобряване на производствено-техническата база на „Градски
транспорт" ЕАД, находяща се в УПИ IV и УПИ V в кв.1 по
плана на 26 микрорайон на гр.Варна като част от проект на Община Варна
„Интегриран градски транспорт“.
Представени
са по делото издадени от ДЗЗД
„Енерджи Ефект - Супервайзер" с
получател „Градски
транспорт" ЕАД общо 17 (седемнадесет) броя фактури и кредитни известия в
периода от 18 декември 2015 до 22 декември 2016г.
Приет е по делото
приемо-предавателен протокол от 25.10.2015г. относно работен инвестиционен
проект за строеж „Подобряване на производствено - техническата база на „Градски
транспорт" ЕАД.
Представено
е писмо от представляващия „Градски
транспорт" ЕАД до ДЗЗД „Енерджи Ефект - Супервайзер", получено на
30.06.2016г., от което е видно, че е извършена документална проверка и проверка
на място на изпълнените СМР по протоколи за приети СМР №№ от 3.1 до 3.9 от
30.06.2016г., ведно с описаните протоколи, опис-сметка към междинно плащане.
Представени са също получено
на 16.08.2016г. писмо със същото съдържание относно протоколи №№ 3.2.1, 3.3.1,
3.4.1, 3.5.1, 3.5.21 3.10, 3.11, 3.12, 3.13 от 16.08.2016г., ведно с описаните
протоколи и опис-сметка към плащане от същата дата, както и получено на
16.12.2015г. писмо относно протокол за приемане на проектирани от 16.12.2015г.
Приети са по делото искания
за плащане, отправени от „Градски транспорт" ЕАД към Община Варна въз
основа на Договора за партньорство от 06.03.2012г. с приложени към тях
съответните издадени от „Градски транспорт" ЕАД протоколи и преводни
нареждания.
Представено е по делото
уведомление от ДЗЗД „Енерджи Ефект - Супервайзер", отправено до „Градски
транспорт" ЕАД /вх.№2779/12.12.2015г./ относно непредвидени демонтажни
работи, възникнали при изпълнението на СМР, придружено от обяснителна записка и
съответен отговор от „Градски транспорт" ЕАД от същата дата, с който се
изразява съгласие да бъдат извършени непредвидените СМР, както и заповед №2 от
20.11.2015г..
Представени са Актове за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството, съставен на
29.12.2015г. във връзка с усложнена зимна обстановка, лоши метеорологични
условия и невъзможност за изпълнение на СМР при чувствително понижени
температури и съставен на 17.05.2016г. във връзка с влошена валежна обстановка
и затруднения за изпълнение на СМР. Представени са също Актове за установяване
състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството за всички
спрени строежи по общия ред и предвидените в чл.7, ал.3, т.10 други случаи,
съставени съответно на 16.05.2016г. и на 22.06.2016г. за процесния строеж във
връзка с отпаднали причини за спиране на строителството.
На 26.08.2016г. е съставен
Констативен акт образец 15 за установяване годността за приемане на строежа,
видно от който представители на възложителя, строителя, проектантите и
строителния надзор са приели, че строежът е изпълнен съгласно одобрените
инвестиционни проекти, изискванията към строежите по чл.169, ал.1 и 2 от ЗУТ,
условията на договора за строителство и че наличната строителна документация в
достатъчна степен характеризира изпълненото строителство.
На осн. чл.177, ал.3 от ЗУТ е
издадено от гр.архитект на Община Варна Удостоверение №183/31.08.2016г. за
въвеждане в експлоатация на строеж: Компонент 9: Подобряване на
производствено-техническата база на „Градски транспорт" ЕАД, находяща се в
УПИ IV и УПИ V в кв.1 по
плана на 26 микрорайон на гр.Варна като част от проект на Община Варна
„Интегриран градски транспорт“.
От представените като
доказателство по делото Рамков договор за прехвърляне на парични вземания
(цесия) №2571.0716, сключен между ДЗЗД „Енерджи Ефект - Супервайзер" като
цедент и „Търговска Банка Д“ АД като цесионер, Анекс №1 от 02.08.2016г. и Анекс
№2 от 27.09.2016г. към рамковия договор се установява, че с Анекс №1 страните
са договорили прехвърляне на цесионера на вземанията на цедента към „Градски
транспорт“ ЕАД в общ размер 2 074 435,48 лв. по фактура №16 от
22.07.2016г., като с Анекс №2 страните са постигнали съгласие за прекратяване
действието на Анекс №1 от 02.08.2016г. към същия рамков договор, както и че
цедентът прехвърля на цесионера парични вземания срещу „Градски транспорт"
ЕАД в размер на 448 398,25 лв., заедно с всички лихви, неустойки и др,
фактурирани ведно с други вземания във фактура №16 от 22.07.2016г. за обща сума
в размер на 2 074 435,48 лв. от цедента на „Градски транспорт"
ЕАД. Представено е и писмо от „Градски транспорт" ЕАД до „Търговска Банка
Д“ АД от 19.09.2016г. за потвърждаване на задължение в размер на
448 398,25 лв. без ДДС във връзка с Анекс №2 към Рамков договор.
Представени са от ищеца молба
за потвърждение на вземанията от 30.01.2017г., отправена от ДЗЗД „Енерджи Ефект
- Супервайзер" към „Градски транспорт" ЕАД за вземания в общ размер
3 273 366,19 лева към ДЗЗД и 448 398,25 лв. към и съответен
отговор от „Градски транспорт" ЕАД, с който се потвърждава салдо в размер
на 3 721 764,44 лв., от които 3 273 366,19 лева към ДЗЗД
„Енерджи Ефект - Супервайзер" и 448 398,25
лв. към „Търговска Банка Д“ АД.
От заключението по
съдебно-счетоводната експертиза, приета в с.з. на 31.01.2018г., се установява,
че в счетоводството на ищцовото дружество по процесния договор са осчетоводени
фактури №№9/18.12.2015г., 10/18.12.2015г., 11/18.12.2015г., 12/11.01.2016г.,
14/06.04.2016г., 15/14.07.2016г., 16/22.07.2016г., 18/15.08.2016г.,
20/01.10.2016г. и 21/22.12.2016г. на обща стойност 6 593 741,28 лв.,
докато при ответното дружество по същата аналитична партида е осчетоводена и
фактура №17/02.09.2016г., при което общият размер възлиза на
6 742 374,47 лв. Без да се отчита плащането по фактура
№17/02.09.2016г., която не се отнася до процесния договор, плащанията само по
първични документи възлизат на 2 871 976,84 лв. по процесния договор.
Всички горепосочени фактури са осчетоводени при ДЗЗД като вземане от „Градски
транспорт" ЕАД срещу отчитане на приход от продажба на услуги по процесния
договор, при издаване на кредитно известие, с неговата стойност са намалявани
вземанията от контрагента чрез сторнирането им до размера на известието.
От допълнението към
заключението по СЧЕ, прието в с.з. на 11.04.2018г., се установява, че общото
салдо по трите процесни фактури е в размер на 3 766 796,15 лв., от
които 1 951 244,68 лв. с ДДС по фактура №16/22.07.2016г. след
приспадане на сумата от 448 398,25 лв. по кредитно известие от
15.08.2016г., 1 277 473,57 лв. по фактура №20/01.10.2016г. и
538 077,90 лв. по фактура №21/22.12.2016г. Вещото лице е извършило
съпоставка между описаните в процесните фактури основания за издаване и протоколите
за приемане на СМР, при което е констатирало съответствие между основанието на
фактури №16 и 20 и описаните в протоколите видове работи. Относно кредитното
известие не е приложен протокол като основание, за фактура №21 също не е
приложен протокол, представляващ основание за издаването й, като записаните във
фактурата основания съвпадат по размер и формулировка с част от СМР, посочени в
протоколи №3-2, №3-3 и №3-4 от 30.06.2016г., чийто стойности са включени във
фактура №16.
От заключението по
съдебно-техническата експертиза, приета в с.з. на 31.01.2018г., се установява,
че в процесните фактури е описано изпълнението на СМР по части „Архитектура“,
„Електро“, „ВиК“, „ОВК и Газоснабдяване“, „Технология“, „Пожарна безопасност“,
„Пътна“ и „Електрическа – контактна мрежа“. По части „Технология“ и „Пожарна
безопасност“ не са констатирани от вещите лица непредвидени или допълнителни
работи, всички описани СМР отговарят на проектните решения и количества и са
качествено изпълнени, като общата стойност на тези СМР възлиза на
245 341,95 лв. В останалите части вещите лица са констатирали дублиране на
позиции по КСС и некачествено изпълнение. Към фактура №21/22.12.2016г. няма
приложени опис сметки или актове, от които да е видно какви като вид и
количество СМР са фактурирани. В самата фактура са описани СМР на обща стойност
448 398,25 лв., които като наименование и стойност кореспондират точно с
опис сметката към фактура №16/22.07.2016г. От поясненията на вещото лице в
съдебно заседание се установява, че фактура №21/22.12.2016г. е издадена, след
като от сумите по фактура №16 част в размер на 448 хил.лева е цедирана на
„Търговска Банка Д“ АД, като в този размер е издадено кредитно известие по
фактура №16. Впоследствие се установило, че това не е правилно и вместо да се
сторнира кредитното известие, била издадена нова фактура №21/22.12.2016г., при
липсата на обуславящо издаването й данъчно събитие.
Общата стойност по част
„Архитектура“ във фактури №16/22.07.2016г. и №20/01.10.2016г. възлиза на
467 888,90 лв, от които по КСС 304 938,68 лв., допълнителни
2 391,12 лв. и непредвидени 160 559,11 лв. Общата стойност по част
„ВиК“ във фактури №16/22.07.2016г. и №20/01.10.2016г. възлиза на 21 290,19
лв, от които по КСС 12 500,48 лв., допълнителни 6 637,58 лв. и
непредвидени 2 152,14 лв. Общата стойност по част „Електро“ във фактури
№16/22.07.2016г. и №20/01.10.2016г. възлиза на 434 867,64 лв, от които по
КСС 387 446,76 лв. и допълнителни 47 420,89 лв. Общата стойност по част
„ОВК и газоснабдяване“ във фактури №16/22.07.2016г. и №20/01.10.2016г. възлиза
на 478 288,61 лв, всички по КСС. Общата стойност по част „Пътна“ във
фактури №16/22.07.2016г. и №20/01.10.2016г. възлиза на 511 115,55 лв, от
които по КСС 143 878,78 лв. и непредвидени 367 236,77 лв. Общата
стойност по част „Електро – контактна мрежа“ във фактури №16/22.07.2016г. и
№20/01.10.2016г. възлиза на 959 207,03 лв, от които по КСС 511 291,21
лв., допълнителни 58 817,61 лв. и непредвидени 389 098,21 лв.
В допълнение към даденото
заключение вещите лица са посочили обща стойност на установените от тях
некачествено изпълнени СМР в размер на 151 282,09 лв. и са изцяло по част
Пътна, а на неизпълнените СМР в размер на 119 208,27 лв. и са по
останалите части.
По отношение надлежното
попълване на съставената за строежа документация вещите лица са констатирали,
че в приложените актове образец 10 и 11 липсват подписите на проектантите и
лицата, упражняващи строителен надзор, в приложения акт образец 15 също липсват
подписите на две от лицата от строителния надзор, не са описани актовете за за
скрити работи образец 12 по много от частите от инвестиционния проект (ВиК,
електро, пожарна безопасност, газоснабдяване), не са приложени и протоколи за
72-часови проби на циркулационни помпи, вентилатори, климатични камери и др.,
няма съставена екзекутивна документация.
Допусната и приета по делото
е и тройна съдебно-техническа експертиза, от заключението по която се
установява, че след проверка и замервания на обекта по всички видове СМР,
отразени в процесните фактури и протоколите към тях вещите лица са установили
обща стойност на част „Архитектура“ в размер на 467 888,90 лв., от които
неизпълнени СМР на стойност 1154,03 лв.; по част „Електро“ възлиза на
434 867,64 лв., от които неизпълнени СМР на стойност 4871,75 лв.; по част
„ВиК“ възлиза на 21 290,19 лв., като не са констатирани неизпълнени или
дефектно изпълнени СМР; по част „ОВК и газоснабдяване“ възлиза на 478 288,61
лв., от които неизпълнени СМР на стойност 1264,42 лв.; по част „Пожарна
безопасност“ възлиза на 227 854,95 лв., като не са констатирани
неизпълнени или дефектно изпълнени СМР; по част „Електро – контактна мрежа“
възлиза на 959 207,03 лв., като не са констатирани неизпълнени изпълнени
СМР; по част „Пътна“ възлиза на 511 115,55 лв, от които некачествено
изпълнени СМР на стойност 20 867,83 лв.
По отношение надлежното
попълване на съставените по време на строителството актове вещите лица по
тройната СТЕ са изразили становище, идентично с това на първоначалната СТЕ, а
именно че актовете са съставени непълно, липсват подписи на част от лицата, в
акт 15 не са описани актове за скрити работи.
Допусната и приета по делото
е и повторна тройна съдебно-техническа експертиза, вещите лица по която в заключението си са установили,
че актуваните СМР по протоколи и описани и обобщени в план-сметка са изпълнени,
като са констатирани разминавания между действително извършените и актувани
СМР. По част „Пътна“ са констатирани подкожушени, напукани и с видимо наличие
на следи от изблик на подпочвени води участъци, 9 на брой, с обща площ 215
кв.м., установени са недовършени работи по ел.оборудване, в частта КИП и А, по
частта „Архитектура“ са установени течове от новоизградения покрив. Вещите лица
са установили разлика в общ размер 63 188,20 лв. с ДДС между описаните по
протокол образец 19 СМР и реално изпълнените, както и компрометирани участъци
от пътната настилка с обща площ 215 кв.м. на стойност 10786,93 лв. и компрометирана
обшивка от ламарина с площ 25 кв.м. на
стойност 395,75 лв.
При така установените факти и
обстоятелства по делото съдът възприе следните правни изводи:
По предявения иск с правно
основание чл.79 от ЗЗД в тежест на ищеца е да докаже наличието на договор между
страните, неговото неизпълнение от ответната страна, както и собствената си
изправност по договора, а в тежест на ответника да докаже наведените в отговора
правоизключващи основания.
От представените по делото
писмени доказателства се установява и не е спорно между страните наличието на
облигационно правоотношение по сключен на 06.10.2015г. между ДЗЗД „Енерджи
Ефект - Супервайзер" и „Градски транспорт" ЕАД Договор за Договор за
инженеринг BG 161РО001 /1.5 - 03//2011/0002-S-17, включващ проектиране,
строителство, доставка и монтаж на машини и съоръжения и авторски надзор за
подобряване на производствено - техническата база на „Градски транспорт"
ЕАД, който по същността си представлява договор за изработка. Възложител по
договора е „Градски транспорт" ЕАД, който съответно извършва и плащанията
по договора, както е предвидено в чл.4 и следв. от договора. В този смисъл
неоснователно се явява възражението на ответното дружество, че задължението за
плащане е на Община Варна, което не намира опора в договора. Плащанията не само
е предвидено да бъдат осъществени от „Градски транспорт" ЕАД, но и липсва
основание да се приеме, че са обусловени от предварително постъпване на
съответните суми от Община Варна.
Изпълнението по договора е
осъществено, за което са съставени съответните изискуеми съобразно типа
строителство документи, които въпреки някои непълноти удостоверяват приемане на
извършените работи от възложителя. В съставените протоколи за приемане на
отделни етапи от строителството, съответстващи на процесните фактури, както и в
съставения акт 15 за установяване годността за приемане на строежа не са
отразени забележки и възражения за неправилно изпълнение.
Не са ангажирани доказателства и не са наведени твърдения също и за уведомяване
на изпълнителя относно впоследствие установени скрити недостатъци. Възражение
за неточно в качествено и количествено отношение изпълнение в цялост на всички
извършени и приети СМР е релевирано в хода на настоящото производство.
Твърденията в исковата молба
съответстват на претенция за ангажиране договорната отговорност на изпълнителя
на основание чл.265, ал.1 от ЗЗД, тъй като въпреки липсата на конкретика при
посочване на твърдяните несъответствия не се твърди хипотезата на ал.2 и
съответно упражнено право на разваляне на договора, като същевременно
ответникът не се позовава и не твърди наличие на предпоставките на
гаранционната отговорност.
Правата на възложителя и
отговорността на изпълнителя са обусловени от характера на констатираните
недостатъци и отражението им върху годността на извършената работа за
обикновеното или предвиденото в договора предназначение, а несъответствието
може да се изразява и в наличието на недостатъци на извършената работа – явни
или скрити. При констатирани явни недостатъци или отклонения /видими при
обикновен преглед на работата/, възложителят е длъжен да направи всичките си
възражения пред изпълнителя незабавно при предаване на работата, освен ако
друго не е уговорено между страните, а за скрити и новопоявили се недостатъци
да извести веднага след откриването им. Преценката за вида недостатъци е
конкретна и се основава на възможността недостатъците да бъдат открити при
обикновен и сравнително бърз преглед, респективно от възможността да бъдат
констатирани в процеса на използване на резултата от изпълнение на поръчката. Разпоредбата на чл.264, ал.2 ЗЗД има
императивен характер, поради което неспазването й от страна на възложителя води
до преклудиране на правата му да ангажира отговорността на изпълнителя при
неизпълнение на възложената работа в качествено отношение.
В настоящия случай от
заключенията на вещите лица се установяват неизпълнени работи, както и
компрометирани участъци по част „Пътна“. По отношение на констатираните
неизпълнени работи, въпреки съществените различия между заключенията на вещите
лица, може да се обобщи, че се касае за липсващи елементи, уреди и части от
тях, дори цели съоръжения, чиято липса според поясненията на вещите лица е
установима чрез оглед, какъвто е извършен и от вещите лица за целите на
изготвяне на заключението. Така описаните недостатъци не биха могли да бъдат
определени като скрити, доколкото тяхното наличие е видимо и при външен оглед,
както се установява и от поясненията на вещите лица в с.з. Не биха могли да
бъдат определени и като несъответствия в количествено отношение, възражението
относно които също се приема за допустимо впоследствие, тъй като се касае не за
вложеното количество материал, което би било неустановимо при външен оглед. Относно
констатираните от вещите лица дефекти по част „Пътна“ липсва яснота кога са се
проявили, като се има предвид, че от момента на приемане на СМР са изтекли
повече от две години, при липсата и на доказателства за своевременно
уведомяване на изпълнителя след откриването им, както и на твърдения за това. На
основание императивната разпоредба на чл.264, ал.2 ЗЗД при липсата на успешно
проведено доказване относно факта на уведомяване на изпълнителя за
констатираните след приемане недостатъци правото му да ангажира отговорността
на изпълнителя следва да се счита за преклудирано.
Въз основа на горното съдът приема, че не е безспорно
установено наличието на скрити недостатъци по смисъла на чл.265, ал.1 от ЗЗД,
със стойността на които да се иска намаление на дължимото по договора
възнаграждение.
Извън изложените съображения,
свързани със спецификата на договора за изработка, следва да се имат предвид и
правилата относно търговските сделки, по-конкретно регламентацията на чл. 286,
ал.2 вр. чл. 287 ТЗ, приложима спрямо процесното правоотношение между търговци.
Съгласно константната практика на ВКС, със задължителен характер за съдилищата,
фактурите отразяват възникналото между страните правоотношение и с
осчетоводяваното им от ответното дружество, включването им в дневника за
покупко-продажби по ДДС и ползването на данъчен кредит по тях, представляват
недвусмислено признание на задължението по тях. Дори неподписаната фактура може
да послужи като доказателство за възникване на отразените в нея задължения, ако
съдържа реквизити на съществените елементи на конкретната сделка, отразена е в
счетоводните регистри на двете страни, както и е ползван данъчен кредит по нея
/Решение № 45 от 28.03.2014 г. на ВКС по т. д. № 1882/2013 г., I т. о., ТК,
Решение № 30 от 8.04.2011 г. на ВКС по т. д. № 416/2010 г., I т. о., ТК,
Решение № 71 от 8.09.2014 г. на ВКС по т. д. № 1598/2013 г., II т. о., ТК /
В разглеждания случай всички
посочени предпоставки са налице, а именно фактурите са осчетоводени от двете
дружества, извършено е и частично плащане по фактура №16/22.07.2016г.
Дължимата за извършените СМР сума се установява от
представените по делото фактури и заключението на вещото лице по СЧЕ, а именно:
общото салдо по трите процесни фактури е
в размер на 3 766 796,15 лв., от които 1 951 244,68 лв. с
ДДС по фактура №16/22.07.2016г. след приспадане на сумата от 448 398,25
лв. по кредитно известие от 15.08.2016г., 1 277 473,57 лв. по фактура
№20/01.10.2016г. и 538 077,90 лв. по фактура №21/22.12.2016г. В резултат
на извършената от вещото лице по СЧЕ съпоставка между описаните в процесните
фактури основания за издаване и протоколите за приемане на СМР се установява
съответствие между основанието на фактури №16 и 20 и описаните в протоколите
видове работи, които са извършени и приети. Относно кредитното известие не е
приложен протокол като основание, за фактура №21 също не е приложен протокол,
представляващ основание за издаването й, като записаните във фактурата
основания съвпадат по размер и формулировка с част от СМР, посочени в протоколи
№3-2, №3-3 и №3-4 от 30.06.2016г., чийто стойности са включени във фактура №16.
Съгласно заключението на вещото лице издаването на кредитно известие и
впоследствие на фактура №21 са счетоводни операции, извършени по повод
сключения договор за цесия, но без обосноваващи ги стопански дейности. Видно от
посоченото във фактура №21 основание са фактурирани част от дейностите, за
които е издадена фактура №16, поради което се стига до фактическо дублиране на
дължими суми. Същевременно сумата в размер на 448 398,25 лв., за която е
издадено кредитното известие от 15.08.2016г., се установява от представения по
делото анекс №2 към Рамков договор за прехвърляне на парични вземания (цесия)
№2571.0716, че е прехвърлена на трето за спора лице „Търговска банка Д“ АД, за
което длъжникът е надлежно уведомен, поради което след цесията ищецът не е легитимиран
кредитор относно това вземане.
Въз основа на горното се
установява, че за изпълнените и приети СМР, включени като основание в
процесните три фактури, се дължи плащане на сумата по фактура №16/22.07.2016г.
след приспадане на сумата от 448 398,25 лв. по кредитно известие от
15.08.2016г., както и на сума в размер на 45 031,71 лв., която ищецът
твърди като платена в уточнителна молба от 25.04.2017г., което следва да се
съобрази като признание на факт. След приспадане на тази сума остават като
неплатени 1 906 212,97 лв., от които се претендират частично
400 000 лв. Дължима е и сумата 1 277 473,57 лв., от която се
претендират 500 000 лв., по фактура №20/01.10.2016г., издадена за
извършени и приети със съответните протоколи СМР. Сумата по 538 077,90 лв.
по фактура №21/22.12.2016г., съставена въз основа на погрешна счетоводна
операция, не се дължи, поради липсата на обосноваваща я стопанска дейност.
Фактурата не е основание за плащане, основание са договорените и изпълнени
строителни работи, които в случая не са налице, тъй като фактурираните в нея
дейности са включени във фактура №16. Падежът на задълженията следва да се
приеме за настъпил с оглед разпоредбата на чл.6, ал.4 от договора, предвиждаща
окончателно плащане в срок от 20 календарни дни след приемане на пълния предмет
на договора и представяне на фактура, като се има предвид издаденото на 31.08.2016г.
удостоверение за експлоатация и датите на издаване на процесните фактури.
При извода за частична
дължимост на претендираните суми подлежи на разглеждане релевираното от
ответното дружество възражение за прихващане с правно основание чл.92 от ЗЗД със сумата
1 328 442,72 лв., представляваща предвидената в чл.23 от договора
неустойка за забава в размер на 0,5% от договореното възнаграждение по чл.4,
ал.2 за всеки просрочен ден, но не повече от 20% общо. Твърди се от ответната
страна, че изпълнението не е приключило с издаване на удостоверение за
въвеждане в експлоатация на обекта на 03.02.2016г. съгласно договора, а на
31.08.2016г. Видно от чл.3, ал.1 от договора, срокът за изпълнение е 120
календарни дни, 30 дни от които за изработване на проекта и 90 дни за
изпълнение, считано от датата на подписване на договора и приключва с издаване
на разрешение за ползване на обекта. Като се има предвид, че договорът е
сключен на 06.10.2015г., срокът следва да е изтекъл на 03.02.2016г.
Неоснователно е възражението на ищцовата страна, че за начало на 90-дневния
срок следва да се приеме 10.12.2015г., когато е съставен протокола за откриване
на строителна площадка и определяне на строителна линия, с оглед на изричната
договорна клауза, която предвижда като начален момент датата на подписване на
договора без оглед на фазите и етапите на строителния процес и тяхната вътрешна
обусловеност.
Ответната
страна оспорва твърденията за забава, като се позовава на съставените и
представени по делото акт обр.10 за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството, съставен на
29.12.2015г. във връзка с усложнена зимна обстановка, лоши метеорологични
условия и невъзможност за изпълнение на СМР при чувствително понижени
температури и акт обр.10, съставен на 17.05.2016г. във връзка с влошена валежна
обстановка и затруднения за изпълнение на СМР. Представени са също Актове
обр.11 за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на
строителството за всички спрени строежи по общия ред и предвидените в чл.7,
ал.3, т.10 други случаи, съставени съответно на 16.05.2016г. и на 22.06.2016г.
за процесния строеж във връзка с отпаднали причини за спиране на строителството.
Така съставените актове,
въпреки липсата на част от предвидените в Наредба №3/2003г. реквизити, съдържат
подписите на представители на възложителя, изпълнителя и строителния надзор,
поради което следва да бъдат зачетени като удостоверяващи отразени в тях
обстоятелства, при липсата и на изрично оспорване на тяхната истинност. Видно
от заключенията по двете тройни СТЕ на вещите лица са представени и
допълнителни документи с оглед доказването на неблагоприятни метеорологични
условия за работа през този период. След приспадане на периода, през който
строителните са работи са били спрени /29.12.2015г. - 22.06.2016г./, от датата на
подписване на договора 06.10.2015г. до 31.08.2016г.,
когато е издадено удостоверение за експлоатация е изтекъл период от 156 дни, тоест
реализирана е забава от 36 дни.
При липсата на ангажирани
доказателства, че забавата през този период се дължи на независещи от
изпълнителя обстоятелства, следва да се приеме за виноно неизпълнение, което
води до извод за дължимост на предвидената в чл.23 от договора неустойка и
съответно за основателност на релевираното от ответника възражение за
прихващане. При изчисление по предвидения в чл.23 механизъм размерът на
дължимата неустойка възлиза на 996 332,04 лв., като сумата не превишава
предвидената в чл.23 горна граница от 20%.
С оглед на така установения
размер на дължима неустойка - 996 332,04 лв. по чл.23 от договора
предявените като частични претенции в размер на 400 000 лв. от общ размер 1 906 212,97
лв. по фактура №16/22.07.2016г. и 500 000 лв. от общ размер 1 277 473,57
лв. по фактура №20/01.10.2016г. следва да бъдат отхвърлени поради прихващане.
Частичната претенция в размер на 100 000 лв. от общ размер 538 077,90
лв. по фактура №21/22.12.2016г. следва да бъде отхвърлена поради неоснователност.
С оглед на акцесорния й характер неоснователна се явява и претенцията за
законна лихва върху главницата от завеждане на исковата молба до окончателното
изплащане.
При този изход от спора
следва да бъде уважено формулираното искане от ответника с правно основание чл.
78, ал. 3 от ГПК за присъждане на направените по делото разноски за заплатени
разноски по делото в размер от 300 лева юрисконсултско възнаграждение и 5900
лв. заплатени депозити за вещи лица, съобразно представен списък по чл. 80 от ГПК и писмени доказателства за заплащането им.
Мотивиран от гореизложеното,
съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ иска с правно основание
чл.258 във вр. с чл.79 от ЗЗД от „ЕНЕРДЖИ ЕФЕКТ" ЕАД, ЕИК *********, със
седалище гр.София, и "СУПЕРВАЙЗЕР" ЕООД, ЕИК *********, със седалище
гр.Перник, като съдружници в ДЗЗД „Енерджи Ефект - Супервайзер» срещу „ГРАДСКИ ТРАНСПОРТ"
ЕАД, ЕИК: *********, със
седалище гр. Варна за осъждане на ответника да заплати сума в размер на 400 000 лв., предявена като частична
претенция от общ размер 1 906 212,97 лв. по фактура №16/22.07.2016г., издадена по договор за
инженеринг BG161РО001 /1.5 – 03//2011/0002-S-17 от
06.10.2015г., ведно със законната лихва от датата на предявяване на исковата
молба до окончателното изплащане, както и
сума в размер на 500 000 лв., предявена като частична претенция от общ
размер 1 277 473,57 лв. по фактура №20/01.10.2016г., издадена по договор за
инженеринг BG161РО001 /1.5 – 03//2011/0002-S-17 от
06.10.2015г., ведно със законната лихва от датата на предявяване на исковата молба
до окончателното изплащане, поради извършено
съдебно прихващане с насрещното вземане на „ГРАДСКИ
ТРАНСПОРТ" ЕАД, ЕИК: ********* за сума в размер на 996 332,04 лв., представляваща
дължима неустойка за забава 36 дни на осн. чл.23 от договор за инженеринг BG161РО001
/1.5 – 03//2011/0002-S-17 от 06.10.2015г.
ОТХВЪРЛЯ иска с правно основание чл.258 във вр. с чл.79 от ЗЗД от „ЕНЕРДЖИ ЕФЕКТ" ЕАД, ЕИК *********, със седалище гр.София, и "СУПЕРВАЙЗЕР" ЕООД, ЕИК *********, със седалище гр.Перник, като съдружници в ДЗЗД „Енерджи Ефект - Супервайзер» срещу „ГРАДСКИ ТРАНСПОРТ" ЕАД, ЕИК: *********, със седалище гр. Варна за осъждане на ответника да заплати сума в размер на 100 000 лв., предявена като частична претенция от общ размер 538 077,90 лв. по фактура №21/22.12.2016г., издадена по договор за инженеринг BG161РО001 /1.5 – 03//2011/0002-S-17 от 06.10.2015г., като неоснователен.
ОСЪЖДА „ЕНЕРДЖИ ЕФЕКТ" ЕАД,
ЕИК *********, със седалище гр.София, и "СУПЕРВАЙЗЕР" ЕООД, ЕИК
*********, със седалище гр.Перник, като съдружници в ДЗЗД „Енерджи Ефект -
Супервайзер» ДА ЗАПЛАТЯТ на „ГРАДСКИ ТРАНСПОРТ" ЕАД, ЕИК:
*********, със седалище гр. Варна сумата
от 6200 лева /шест хиляди и двеста лева/, представляваща разноски в
производството, на основание чл. 78, ал.
3 от ГПК.
Решението подлежи на обжалване
пред Варненски апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ В
ОКРЪЖЕН СЪД: