О
П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№
338
гр.
Пловдив, 26.02.2021 г.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ,Първо
отделение, I
състав,
в закрито заседание на двадесет и шести февруари през две хиляди и двадесет и първа
година, в състав:
Председател: ДАРИНА МАТЕЕВА
като разгледа
докладваното от съдията адм. дело № 500 описа за 2021 година и като обсъди:
Производството
е по реда на чл. 60 от Административнопроцесуалния кодекс АПК/ във вр. чл. 188
от Закона за данъка върху добавената стойност /ЗДДС/.
Образувано е по жалба на „Тони-К“ЕООД,ЕИК
*********,чрез адвокат Г.П.,със съдебен адрес: гр.Пловдив, ул.“Скайлер“№1,ет.2
против Заповед за налагане на Принудителна административна мярка №
ФК-57-0081929 /19.02.2021 г., издадена от Ж.М., Началник отдел „Оперативни
дейности“ –Пловдив в ЦУ на НАП, в частта на разпореждането за допуснато
предварително изпълнение на приложената със заповедта принудителна
административна мярка - запечатване на търговски обект –комплекс „Сила“-каса
СПА,находящ се в гр.Пловдив ,ул.“Тракия“№50,стопанисван от „Тони-К“ЕООД и забрана
за достъп до него за срок от 14 дни.
В жалбата се твърди, че разпореждането
за допускане на предварително изпълнение е немотивирано, незаконосъобразно и
неправилно. Поддържа се, че не са налице основанията, предвидени в чл. 60, ал.
1 от АПК, за което се излагат подробни мотиви. Направено е искане за спиране на
предварителното изпълнение на заповедта .
Посочено е още, че издаване на ПАМ преди
да бъде издадено наказателно постановление лишава субекта от привилегията по
см. на чл. 187, ал.4 ЗДДС, като в случая НП не е било връчено,дори нещо повече
то не е било съставяно.
Ответната страна в писмено становище
поддържа,че искането е неоснователно.Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Разпореждането, с което се допуска
предварително изпълнение на заповедта, може да се обжалва в 3-дневния срок,
визиран в чл. 60, ал. 4 от АПК, който е преклузивен и след изтичането му се
преклудира правото на обжалване. Видно от отбелязването върху заповедта, същата
е връчена на жалбоподателя на 24.02.2021г. като жалбата срещу разпореждането за
допускане на предварително изпълнение на заповедта е подадена пред съда на 25.02.2021г.
в 16:29 часа, т. е. в предвидения в закона тридневен срок от връчването, поради
което като допустима следва да бъде разгледана по същество.
От приложените към жалбата доказателства
и представената административна преписка се установява следната фактическа
обстановка:
На 11.02.2021г. в 12:00 часа при
извършена оперативна проверка на търговски обект по смисъла на § 1 т. 41 от ДР
на ЗДДС - КОМПЛЕКС „СИЛА" - КАСА СПА, находящ се в гр. Пловдив, ул.
„Тракия" № 50, стопанисван от "ТОНИ - К" ЕООД, ЕИК на ЮЛ
*********, е констатирано, че дружеството, в качеството му на задължено лице по
чл. 3 от Наредба № Н -18/13.12.2006г. на МФ за регистриране и отчитане чрез
фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към
софтуерите за управлението им и изискванията. към лицата, които извършват
продажби чрез електронен магазин, е допуснало нарушение на разпоредбите на
същата, като не използва фискално устройство /ФУ/ от одобрен тип, което да
отговаря на функционалните изисквания, съгласно чл. 8, ал. 1, т. 1 от
Наредбата.
При проверката е установено, че в
търговския обект е въведено в експлоатация и работещо ФУ - ФПр, модел TREMOL FP
15-KL с ИН на ФУ ZK082678 и ИН на ФП 50088999, с per. № 3839534. Използва се
софтуер за управление на продажбите в търговски обект /СУПТО/, свързан с
гореописания ФПр. След легитимация, от проверяващия екип е изведен дневен
финансов „х" отчет с № 021378, при което е установено, че за 11.02.2021 г.
към момента на проверката във ФУ е регистриран оборот в размер на 107,00 лв.
Изведен е контролен бон с №
021377/11.02.2021г. на стойност 42,00 лв., от който е видно, че същият не
съдържа двумерен баркод /QR код/ съгласно Приложение № 1 към чл. 8, ал. 1, т. 1
от Наредба № Н - 18/13.12.2006г. на МФ, който е задължителен реквизит съгласно
чл. 26, ал. 1, т. 16 от Наредба№Н- 18/13.12.2006г. на МФ.
Извършена е проверка в ИС на НАП - модул
„Фискални устройства с дистанционна връзка", при която е установено, че
данни от всяка фискална касова бележка не се предават автоматично от ФУ по
дистанционната връзка към НАП съгласно Приложение № 17 към чл. 10, ал. 10 и чл.
25, ал. 9 от Наредба № Н - 18/13.12.2006г. на МФ.
На органите по приходите е представено
Свидетелство за регистрация на гореописаното ФУ от дата 26.07.2017г., видно от
което ФУ е одобрено със свидетелство на БИМ № 674 от 02.05.2017г.
Тук е мястото да се посочи,че
разпоредбата на чл. 12, ал. 1 от Наредба № Н - 18/13.12.2006г. на МФ предвижда,
че свидетелството, за одобряване се издава за срок 10 години или до промяна в
техническите и/или функционалните изисквания към ФУ, произтичащи по силата на
закон, а съгласно ал. 2 на чл. 12 след изтичане на този срок или при промяна в
техническите и/или функционалните изисквания към ФУ устройствата от съответния
тип не са от одобрен тип.
Съгласно чл. 8, ал. 1, т. 1 от Наредба №
Н-18/13.12.2006г. на МФ, фискалните устройства трябва да отговарят на
функционалните изисквания съгласно приложение № 1, като ал. 2 на същата
разпоредба гласи, че фискално устройство от одобрен тип е устройство, което
отговаря на техническите и функционалните изисквания съгласно ал. 1, има
издадено свидетелство за одобрен тип и е вписано в регистъра по чл. 10, ал. 9.
Уточнение за изискуемото от закона
поведение е направено в § 75 /Изм. - ДВ, бр. 68 от 2020 г., в сила от
31.07.2020 г./ от ПЗР към Наредба за изменение и допълнение на Наредба №
Н-18/13.12.2006г., като ал. 6 от същия предвижда, че лицата по ал. 1 - 5
привеждат дейността си с всички изисквания на наредбата по отношение на
фискалните устройства в срок до 31 декември 2020 г.
В настоящия случай проверяващите са
установили,че използваното в обекта ФУ е от тип, който е одобрен преди
изменението на Наредбата, респ. до промяна в техническите и/или функционалните
изисквания към ФУ,
За установените факти и обстоятелства е
съставен Протокол за извършена проверка сер. АА № 0081929/11.02.2021г. на
основание чл. 110, ал. 4, вр. чл. 50, ал. 1 от Данъчно-осигурителния
процесуален кодекс, съставен от Валентин Андреев Арабаджиев, на длъжност
инспектор по приходите в дирекция "Оперативни дейности" - Пловдив,
Главна дирекция „Фискален контрол" при Централно управление на Национална
агенция за приходите, ведно със събраните доказателства.
Или,при така извършената проверка е
констатирано,че „Тони-К“ЕООД не използва фискално устройство,което да отговора
на изискванията за добрен тип и да е одобрено от Българския институт по
метрология.Горното е определено като нарушение на чл. 8, ал. 1, т. 1, вр. с чл.
8, ал. 2 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, вр. с в § 75, ал. 6 от ПЗР към
Наредба за изменение и допълнение на Наредба № Н-18/13.12.2006г., вр. с чл.
118, ал. 4, т. 1 от ЗДДС,
При тази фактическа обстановка и на
основание чл. 186, ал. 3 от ЗДДС е издадена Заповед за налагане на принудителна
административна мярка № ФК-57-0081929 /19.02.2021 г., издадена от Ж.М.,
Началник отдел „Оперативни дейности“ –Пловдив в ЦУ на НАП като е наредено запечатване на търговски обект –комплекс
„Сила“-каса СПА,находящ се в гр.Пловдив ,ул.“Тракия“№50,стопанисван от
„Тони-К“ЕООД и забрана за достъп до него за срок от 14 дни.
В диспозитива на заповедта
административният орган е включил разпореждане за допускане на предварителното
й изпълнение, основано на разпоредбата на чл. 188 от ЗДДС във връзка с чл. 60
от АПК. Съобразно разпоредбата на чл. 188 от ЗДДС, заповедта по чл. 186, ал. 1
за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/ подлежи на
предварително изпълнение при условията на АПК, т. е. при наличие на
предпоставките, въведени в чл. 60 от АПК. Следователно, за да пристъпи към
допускане на предварително изпълнение на издадената заповед за налагане на ПАМ,
административният орган следва да съобрази наличието на някои или на всички
предпоставки, включени в хипотезата на тази разпоредба и да мотивира
разпореждането, с което допуска предварително изпълнение, като установи, че то
се налага, за да се осигурят животът или здравето на гражданите, да се защитят
особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде
осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението
на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по
искане на някоя от страните - в защита на особено важен неин интерес.
В конкретния случай, видно от заповедта,
мотивите за издаване на разпореждането по чл. 188 от АПК ,обобщени,са следните:
а/ необходимост от защита на особено важен държавен интерес — спазването на
фискалната дисциплина и реда за отчитане на фискалните устройства, в което се
изразява в интересът на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и
отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверения търговски обект от
задълженото лице, респективно за правилното определяне на реализираните от задълженото
лице доходи и размера на неговите публични задължения; б/ съществуването на
опасност изпълнението на акта да бъде осуетено, или сериозно затруднено и в/
опасност от закъснението на изпълнението да последват значителни или трудно
поправими вреди за бюджета.
По отношение на първото основание
органът е изложил и конкретните обстоятелства, въз основа на които е приел, че
е застрашен важен държавен интерес, а именно, ако не бъде допуснато
предварително изпълнение съществува възможност да се извърши ново нарушение,
при което опасността за фискалния ред при констатирана подобна практика, водеща
до отклонение от данъчното облагане, би била непосредствена.
Отбелязано е още, че нарушението
препятства нормалната контролна дейност на приходната администрация и не
позволява да се осъществи проследяване на търговския оборот в цялост. В този
аспект е съобразен характера на осъществяваната в обекта дейност,спрямо
посещението на клиентопотока за конкретния период ,значимостта на
обекта,местоположението на същия,с потенциална възможност за реализиране на
значителни обороти.
На второ място е посочено,че е необходимо да се съобрази,че
от закъснението на изпълнението на ПАМ
може да последва значителна или трудно поправима вреда ,а именно отклонение от данъчно облагане по отношение
на конкретния субект-
От събраните данни контролният орган е
формирал извода, че една от целите пред търговеца е именно отклонение от
данъчното облагане — което води винаги до негативни последици за фиска.
Необходимостта от предварително изпълнение е обосновано с оглед начина и вида
на организиране на отчетността, които са довели до извършеното деяние и
индиректно от степента на неговата обществена опасност.
При така обсъдената фактическа и правна
обстановка съдът намира, че разпореждането за предварително изпълнение е
издадено от компетентен орган в предписаната от закона форма, без да са
допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, но в противоречие на
материално правните норми и целта на закона.
От съществено значение за законосъобразността
на допуснатото предварително изпълнение е да се разграничи преследваната от
него цел и тази на приложената принудителна административна мярка. Без съмнение
целта на предварителното изпълнение на наложената принудителна административна
мярка е различна от целта на административната принуда, поради което е
недопустимо мотивиране на акта по чл. 60, ал. 1 АПК с постигане на целите на
ПАМ - предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия
вид, охрана интересите на държавния бюджет от правилно отчитане на продажбите и
определяне размера на публичните задължения. Така описаните в разпореждането по
чл. 60, ал. 1 АПК цели кореспондират с целите на ПАМ по смисъла на чл. 22 от ЗАНН, които са различни от необходимостта да се промени незабавно с издаване и
връчване на акта досегашното фактическо положение.
Каза се, тази промяна може да се
разпореди с оглед охрана на значими държавни и обществени интереси, визирани в
чл. 60, ал. 1 АПК, свързани с живота, здравето, сигурността на значителна маса
хора или осуетяване изпълнението на конкретния индивидуален административен
акт, което би обезсмислило издаването му. Утежняващата мярка следва да съдържа
мотиви в подкрепа на защитимите по чл. 60, ал. 1 от АПК интереси, относими към
всеки конкретен случай. Съдът намира, че такива индивидуални мотиви в случая не
са изложени, което препятства, както съдебния контрол за законосъобразност на
разпореждането, така и правото на защита на засегнатото лице. Констатираното
нарушение по използване на фискално устройство,което да отговоря на
изискванията за одобрен тип и да бъде одобрено от БИМ, е относимо към
законосъобразността на наложената ПАМ. Чрез допускане на предварително
изпълнение на ПАМ, респ. незабавно запечатване на търговския обект и забрана на
достъпа до него, не се постига целта на предварителното изпълнение, включително
относно интересите на фиска, при липса на конкретен анализ на водените в
търговския обект счетоводни документи . Административният орган се е задоволил
да изброи факти, относно разположението на обекта, вида ,популярността на
обекта, без да подкрепи изводите си с конкретни обстоятелства, сочещи на трайно
установена в обекта организация, която да цели избягване на данъчното облагане,
респ. нанасяне на значителни щети на фиска и интензивно засягане на защитимия
особено важен държавен или обществен интереси. В мотивите на заповедта липсва
конкретика и излагане на конкретни факти. Съдът намира, че изводите на
контролните органи почиват на свободна интерпретация ,без да са ангажирани
съответни доказателства в подкрепа на твърденията.Впрочем всяка една ЗНПАМ,издадена
от приходната администрация,съдържа едни и същи бланкетни мотиви относно
допуснатото предварително изпълнение.
Фактически
констатации в оспорената заповед изобщо
липсват. Въпреки твърдението на контролния орган, че установеното нарушение се
потвърждава от приложените към Протокол за извършена проверка сер. АА №
0081929/11.02.2021г. доказателства ,в преписката постъпила в съда, такива
доказателства липсват.
При това положение се явява необоснован
изводът на административния орган, че в обекта е налице модел на поведение в
разрез с установените фискални правила, налагащ зашита на особено важни
държавни или обществен интереси.
Общото позоваване на интереса на
държавата с оглед защита на фиска, който интерес е водещ във всички случаи и
който императивно налага разпореждането за ПАМ, не представлява мотивираност на
разпореждането по смисъла на чл. 60, ал. 1 от АПК. Все в тази насока следва да
се добави, че общото посочване на визираните в разпоредбата на чл. 60 от АПК
предпоставки за допускане на предварително изпълнение на административния акт,
не освобождава органа от задължението да мотивира наличието на тези
предпоставки, като изложи конкретни фактически основания, така че да е възможно
съдът да прецени дали е налице пряка и непосредствена заплаха за държавния
интерес, дали е налице опасност да бъде осуетено или сериозно затруднено
изпълнението на акта, както и съществува ли реална възможност от закъснението
на изпълнението да последва значителна или трудно поправима вреда за бюджета
(така Определение № 8346 от 29.06.2017 г. по адм. д. № 7322/2017 г. на ВАС,
Определение № 8178 от 27.06.2017 г. по адм. д. № 6440/2017 г. на ВАС,
Определение № 8604 от 04.07.2017 г. по адм. д. № 6970/2017 г. на ВАС,
Определение № 7438 от 13.06.2017 г. по адм. д. № 3959/2017 г. на ВАС,
Определение № 6765 от 31.05.2017 г. по адм. д. № 5670/2017 г. на ВАС,
Определение № 6575/26.05.2017 г. по адм. д. № 5074/2017 г. на ВАС и др.).
Настоящият съдебен състав счита, че
установените от контролния орган факти не обосновават наличието на нито една от
релевантните предпоставки по смисъла на чл. 60, ал. 1 от АПК за
законосъобразността на разпореждането за допускане на предварително изпълнение
на заповедта. Тук следва да се отбележи, че в хипотеза на чл. 186, ал. 1, т. 1,
б. "а" от ЗДДС предварителното изпълнение на ПАМ не винаги е
оправдано и допустимо, тъй като същото не е по силата на закона. Обратното би
означавало да се въведе презумпция за значим държавен интерес по смисъла на чл.
60, ал. 1 АПК, във всички случаи, когато поради неиздаване на касов бон се
нанася вреда върху бюджета. Самият факт на извършване на нарушение е определен
от законодателя като императивно основание за налагане на процесната ПАМ. Но не
фактът на нарушение на чл. 8, ал. 1, т. 1, вр. с чл. 8, ал. 2 от Наредба №
Н-18/13.12.2006 г. на МФ, вр. с в § 75, ал. 6 от ПЗР към Наредба за изменение и
допълнение на Наредба № Н-18/13.12.2006г., вр. с чл. 118, ал. 4, т. 1 от ЗДДС,е
основанието за допускане на предварителното изпълнение - в противен случай би
се касаело за допускане на предварително изпълнение по силата на закона при
презумиран от законодателя защитим държавен интерес. В случая специалният закон
препраща към предпоставките по чл. 60, ал. 1 от АПК, които следва да се
мотивират от органа за всеки конкретен случай.
Затова при допускане на предварително изпълнение в
тежест на административния орган е да прецени всяко конкретно обстоятелство и
да посочи конкретните фактически основания, обусловили допускането на
предварителното изпълнение на акта, което в настоящия случай не е спазено.
Липсата на достатъчна конкретика в мотивите препятства възможността съдът обективно да прецени доколко в случая действително са налице основания за допускане на предварителното изпълнение на ПАМ и в крайна сметка води до извод за необоснованост на разпореждането по чл. 60, ал. 1 АПК.
Отделно от това съдът намира, че срещу немотивираното
разпореждане на органа противостои реалната опасност за жалбоподателя от
причиняване в имуществената му сфера на значителни и трудно поправими вреди от
предварителното изпълнение на ПАМ като се има предвид, че необоснованото
предварително прилагане на мярката ще доведе до затварянето на търговския му
обект, а оттук и до невъзможност за извършване на търговска дейност.
При това положение съдът намира, че
разпореждането за допускане на предварително изпълнение на заповед ФК-57-0081929
/19.02.2021 г., издадена от Ж.М., Началник отдел „Оперативни дейности“ –Пловдив
в ЦУ на НАП,не е съобразено със специалните изисквания на закона, поради което
се явява незаконосъобразно, необосновано и подлежащо на отмяна.
При този изход на делото,на
жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски по делото в размер на 350 лева/300 лева
адвокатско възнаграждение и 50 лева,заплатена държавна такса по делото/
Ето защо, съдът
О
П Р Е Д Е Л И:
ОТМЕНЯ
разпореждане за допускане на предварително изпълнение на заповед ФК-57-0081929
/19.02.2021 г., издадена от Ж.М., Началник отдел „Оперативни дейности“ –Пловдив
в ЦУ на НАП.
ОСЪЖДА
Национална
агенция по приходите да заплати на „Тони-К“ЕООД,ЕИК *********,чрез адвокат Г.П.,със
съдебен адрес: гр.Пловдив, ул.“Скайлер“№1,ет.2 разноски по делото в размер на
350/триста и петдесет/лева .
Определението
е окончателно .
СЪДИЯ:/П/