Р Е
Ш Е Н
И Е
Номер 31, 28 юни 2019 г. , град КОТЕЛ
В ИМЕТО НА
НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД
КОТЕЛ, наказателен състав, на девети май през две хиляди и деветнадесета
година, в публично съдебно заседание, в следния състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЙОВКА БЪЧВАРОВА
ЧЛЕНОВЕ :
.................……………………
................………...………….
СЪДЕБНИ ЗАСЕДАТЕЛИ :
........................…………..
.......................…………..
Секретар
Нелли Митева, прокурор………………, като разгледа докладваното от председателя АНД №
10 по описа на РС Котел за 2019 год., за да се произнесе, съобрази следното:
Производството по делото е
образувано по жалба на дружество „ЕВРО-4“ ЕООД срещу наказателно постановление
(НП) № СН 324 / 30.09.2018 г. на Заместник-директора на ТД на НАП Бургас, с
което на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 2000.00 лева с
искане за отмяната му поради допуснати съществени нарушения на процесуалния
закон. Оспорва дружеството да е извършило административното нарушение, за което
е санкционирано. Релевира следните отменителни основания : НП било издадено по
реда на чл.36, ал.2 от ЗАНН след прекратяване на ДП № 26/2018г. на РУ на МВР,
без издаване на акт за установяване на административно нарушение (АУАН), при
липса на идентитет между субектите и фактическите обстоятелства, приети за
установени в постановлението за прекратяване на ДП и в НП; в НП за нарушена
разпоредба била посочена тази на чл.18, ал.2 от Валутния закон (ВЗ), а
описанието на обективните признаци на нарушението индицирало на приложение на
чл.18, ал.3 от ВЗ.
В съдебно заседание за
жалбоподателя се представя от адв. М.Й. ***, който поддържа жалбата и с
очертаните в нея отменителни основания. Твърди още, че НП било издадено извън
преклузивния шестмесечен срок, началото на който започвало от деня на
проверката.
За въззиваемата страна ТД на
НАП Сливен се явява главен юрисконсулт Ж.Д., който моли НП да бъде оставено в
сила.
Жалбата е подадена в срок и
от лице, имащо правен интерес да обжалва, поради което производството по делото
е надежно образувано и е допустимо. Разгледана по същество, жалбата е
основателна.
Жалбоподателят „Евро-4“ ЕООД
е със седалище в град Сливен. Управител е М.М., а търговски пълномощник е В.М.. Дружеството е собственик на обменно бюро в град
Сливен, бул. ***************, за което е издадено удостоверение № 798/05.05.2004г. с приложение №
2/24.02.2005г. към него.
На 06.08.2012г. между финансова къща „Кеш Експрес
Сървис“ ЕООД като представител на Уестърн Юнион за България и жалбоподателя бил
сключен договор, по силата на който страните договорили взаимноизгодно
сътрудничество в предлагане и продажба на продуктите на Уестърн юнион, свързани
с трасфериране на информация за преводи на пари от страната, в страната и от
чужбина : Will
call-превод от физическо лице на физическо лице; Quick pay-превод от физическо лице на
юридическо лице; Quick
cash-превод от юридическо лице на физическо лице; Pay cash-плащане по интернет директно
на продавача. Финансовата къща предлага услуги по трансфер на информация чрез
уникален софтуер за парични суми (изплатени или наредени в брой) за страната и
чужбина на съответното надлежно регистрирано бюро, като предлага технологията
на Уестърн Юнион, предоставена ù на основата на договор за представителство.
От общите
условия, публикувани на интернет страницата https://www.westernunion.com/bg/en/terms-conditions-bg.html, се установява, че преводите се изплащат обикновено във валутата на
държавата по местоназначението. На интернет страницата на финансова къща „Кеш
Експрес Сървис“ ЕООД - https://www.cashexpress.bg/bg/charges, е посочено, че преводът може да бъде в лева или евро.
Офисът
се намирал на ул. Професор Павлов в село Ябланово.
Между „Евро-4“ ЕООД, работодател, и св. Ч., служител, на 28.09.2015г. бил
сключен трудов договор, по силата на
който работодателят възложил, а служителят приел да изпълнява длъжността касиер
на обменно гише, включваща отговорностите, изброени в длъжностната
характеристика и да изпълнява възложените му задачи, съгласно бизнес-плана на
компанията. Според длъжностната характеристика, основните задължения са : да
извършва касови и безкасови операции и обмен на лева и валута; да приема,
съхранява и предава парични средства; да упражнява вътрешно-финансов контров;
да проверява фактическата наличност на паричните средства с касовия остатък,
ежедневно да приключва касовата отчетност; да извършва регулярни справки,
свързани с извършваните дейности; да изпълнява и други възложени задачи,
свързани с дейността.
На 26.08.2015г. на св. Ч. бил издаден сертификат от
Уестърн юнион за успешно преминато обучение на тема Предотвратяване на прането
на пари, финансирането на тероризма и измамите 2014г.
На 22.01.2018 г. било образувано по реда на
чл.212, ал.2 от НПК досъдебно производство № 26/2018г. на РУ на МВР Котел за
престъпление по чл.252, ал.1 от НПК, затова че през периода от неустановена
дата през 2017г. до 22.01.2018г. в село Ябланово, община Котел, извършва по
заняние без съответното разрешение банкови, застрахователни или други финансови
сделки, както и платежни услуги, за които се изисква такова разрешение.
Първото действие по разследване, послужило за
образуване на ДП, бил извършен на същата дата оглед на местопроизшествие,
констатациите на който били обективира в протокол, съставен от старшия
разследващ полицай В. Б. Огледът бил извършен за времето от 14:00 до 15:00 часа
с участието на поемни лица. Обект на огледа бил офисът за парични преводи Western Union. Посочено е, че помещението
било разделено на две части в вратопрозорец, изпълнен от ПВЦ дограма, в горната
част на която била залепена лепенка с надпис „Обменно бюро CHANGE DÖVIZ“. В
долната част на лепенката имало надпис „Евро-4 ООД“ и телефон за контакти. От
вътрешната част на работното масто били намерени 23 броя визитни картички с
надписи върху тях : CHANGE, обменно бюро с.Ябланово, с посочен телефон за връзка, и надпис в дясната
част Western
Union. Визитните картички са били иззети като веществени доказателства. Изготвен
бил и снимков материал, вкл. на визитните картички и на надписа върху вратата.
В протокола е отразено, че огледът бил извършен в присъствието на св. А.Ч. –
касиер обменно гише, който е подписал протокола.
С постановление от 23.04.2018г. прокурор от ОП Сливен
прекратил наказателното производство, водено за престъпление по чл.252, ал.1 от НК, като приел следното : св. Ч. по собствена инициатива бил залепил стикера с
надпис „Обменно бюро“ и изготвил визитните картички. Инцидентно правел услуги
на свои познати да обменя валута, но тъй като не действал по занятие, деянието
било несъставомерно. Св. Ч. не бил регистриран като търговец и не бил вписан в
публичния регистър на Министерството на финансите като лице, изпълняващо
функциите на обменно бюро, което, при състемност на осъществяването валутни
сделки, сочи на нарушение на чл.18, ал.2 от ВЗ. Производството е прекратено на
основание чл.243, ал.1, т.1 вр. чл.24, ал.1, т.1 от НПК и е разпоредено препис
от постановлението да се изпрати на МФ с оглед преценка на необходимостта от
образуване на административнонаказателно производство. Препис от
постановлението е връчен на св. Ч. на 03.05.2018г.
На 03.09.2018 г. Заместник-директорът на ТД на НАП
Бургас, издадал обжалваното НП, с което
на “Евро-4” ЕООД на основание чл.18, ал.3 от ВЗ е наложена имуществена санкция
в размер на 2000.00 лева за извършено по чл.18, ал.3 от ВЗ вр. §1, т.13, б.“в“от
ДР на ВЗ вр. чл.6, ал.7 от Наредба № 4 от 08.08.2003г. на МФ за условията и
реда за вписване в регистъра и изискванията към дейността на обменните бюра. В
обстоятелствената част е посочено следното : през периода 20017г. до
22.01.2018г. дружество „Евро-4“ ЕООД извършвало сделки по занятие с
чуждестранна валута по занятие в обект в село Ябланово, ул. Проф. Павлов,
където жители на селото и на съседните села обменяли валута (основно евро). В
обекта били поставени рекламни пана, афиширащи обекта като обменно бюро, както
и визитни картички. Прието е, че дружеството е извършвало сделки с чуждестранна
валута в хипотезата на §1, т.13, б.“в“ от ДР на ВЗ. Прието е, че дружеството,
като лице, вписано в регистъра по чл.3,ал.3 от ВЗ, извършило нарушение на чл.6,
ал.7 от Наредба № 4 от 08.08.2003г. на МФ във връзка с дейността си, след като
осъществява такава в нов обект, за който не е подало заявление за вписването
му, съгласно приложение № 4, придружено от документите по ал.3, т.10.
НП е връчено на представител на жалбоподателя на
02.01.2019 г. Жалбата срещу него е била изпратена по пощата на 08.01.2019г. при
спазване на седемдневния срок за обжалване. Описаната
фактическа обстановка съдът прие за установена, въз основа на събраните ДП №
26/2018г. писмени доказателства, прочетени и приети от съда на основание чл.
283 от НПК, както и тези събрани в хода на административнонаказателното
производство. Към доказателствения материал съдът приобщи и показанията на
разпитаните свидетели А.Ч., Х.К., А.П. и Й.Е., които дават, в обобщен план,
непротиворечиви показания, свеждащи се до следното : св. Ч. по собствена
инициатива бил поръчал фолиото с надпис „Обменно бюро“, което залепил на
вратата, както визитните картички със същия надпис, като изписал на тях
собствения си телефонен номер. Свидетелите отричат да са обменяли валута в
офиса, а се обаждали на св. Ч. по телефона, казвали му в какво се състои
поръчката и размера на сумата, която ще се обменя. Св. Ч. ***, където обменял
желаната от клиента валута и предавал парите в село Ябланово. Дадените от
свидетелите показания са като цяло непротиворечиви помежду си и съдът няма
основание да ги игнорира, доколкото не са налице други доказателства, които да
ги опровергават. Същите свидетели, разпитани по ДП, са дали различаващи се по
съдържание показания – че са обменяли валута в офиса на Уестърн юнион. Дадените
по ДП показания обаче не могат да се прочетат и приобщят към доказателствения
материал, тъй като не са дадени по настоящото дело.
При така установената фактическа обстановка, съдът
направи следните правни изводи :
При направената служебна
проверка дали са спазени всички процесуални правила в хода на
административнонаказателната процедура, съдът констатира, че такива са
допуснати и те се изразяват в следното :
Административнонаказващият
орган неправилно е започнал производството по реда на чл.36, ал.2 от ЗАНН,
предвиждащ възможността да се образува административнонаказателна преписка без
съставен АУАН тогава, когато производството е било прекратено от съда или
прокуратурата и е препратено на наказващия орган.
Доколкото
разпоредбата на чл.36, ал.2 от ЗАНН урежда не правило, а изключение, следва да
се тълкува стриктно и от гледна точка на правото на защита на привлеченото към
отговорност лице. Освен че следва да се тълкува стриктно и ограничително,
разпоредбата следва да се тълкува и в логическа връзка с актуалните разпоредби
на НПК, които към момента са коренно различни от тези, които са били валидни
към момент на приемане на ЗАНН, обн., ДВ, р.90 от 13.11.1979г.
Дружеството-жалбоподател
не е участвало в прекратеното наказателно производство, не е било уведомявано
за хода на делото, нито му е било съобщено постановлението за прекратяване.
Тези действия не са били дължими да бъдат извършвани от разследващия орган, тъй
като досъдебното производство е било образувано за престъпление по чл.252, ал.1
от НК и дружеството няма, а и не може да има качеството на страна, защото
субект на престъпление може да бъде само физическо лице.
От
друга страна, изрично в чл.214, ал.3 от НПК (нова, ДВ, бр.63 от 2017г.) е
въведена забрана в акта за образуване на досъдебното производство да се
посочват имената на лицето, за което има данни, че е извършило престъплението.
При
тълкуването на посочените разпоредби съдът приема, че изключението по чл.36,
ал.2 от ЗАНН е приложимо само за физическо лице и то тогава, когато то е било
уведомявано за хода на наказателното производство, вкл. и за акта за
прекратяване, което води до извод, че физическото лице следва да бъде
привлечено като обвиняем, защото именно оттогава за него възвикват правата по
чл.55 от НПК, включващи възможността да бъде запознаван с хода на делото.
Аргумент в полза на изложеното схващане е и разпоредбата на чл.243, ал.3 от НПК, лимитативно очертаваща кръга на лицата, които се уведомяват за
прекратяване на наказателното производство – обвиняемия, пострадалия или
неговите наследници, или ощетеното юридическо лице.
Изискването
лицето да е било уведомявано за развитието и прекратяването на наказателното
производство намира логическото си обяснение в характера на акта на съда или
прокурора, прекратяващ наказателното производство, на който е придадена роля да
замести АУАН, като се опишат в него всички приети фактически обстоятелства и
нарушената разпоредба, даваща основание за ангажиране на
административнонаказателната отговорност на лицето. Обратното би означавало
лицето да се постави в положение на процесуална изненада и да бъде лишено от
цяла една фаза от административнонаказателното производство, какъвто ефект се е
получил и в настоящия случай.
Отделно
от изложеното, административнонаказващият орган може да процедира по реда на
чл.36, ал.2 от ЗАНН само ако има пълно съвпадение в елементите на фактическите
състави на определено деяние, което е криминализирано като престъпление и
едновременно е обявено за наказуемо като административно нарушение, когато
разкрива по-ниска степен на обществена опасност. Да се приеме друго би
означавало административнонаказващият орган да може да наложи наказание за
нарушение, което няма нищо общо откъм фактическа обстановка с престъплението,
за което е било образувано прекратеното наказателно производство. А буквалният
прочит на чл.36, ал.2 от ЗАНН дава основание за точно такъв извод - че
наказателното производство може да е прекратено за престъпление по чл.234, ал.1
от НК, например, а митническият орган, на който е била изпратена преписката, да
наложи наказание по по чл.115б, ал.1 от ЗДДС.
Извън
посочените хипотези на приложимост на чл.36, ал.2 от ЗАНН,
административнонаказващият орган, след като приеме преписката, следва да
състави АУАН и да образува производството по общия ред на чл.36, ал.1 от ЗАНН,
като гарантира правата на привлеченото към административнонаказателна
отговорност лице още в най-ранния етап.
Като
не е съставил срещу дружество „Евро-4“ ЕООД АУАН, наказващият орган ТД на НАП
Бургас е допуснал особено съществено нарушение на процесуалните правила, а
именно на чл.36, ал.1 от ЗАНН, което води до незаконосъобразност на издаденото
НП и отмяната му само на това основание, без да се пристъпва към обследване на
правилността му. Допуснатото нарушение е толкова съществено, че е безпредметно
да се обсъждат останалите релевирани от жалбоподателя отменителни основания.
Ръководен от
гореизложеното и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ наказателно постановление № 324 / 03.09.2018
г. на Заместник-директора на ТД на НАП Бургас като незаконосъобразно.
РЕШЕНИЕТО може да бъде обжалвано с
касационна жалба пред АС Сливен в четиринадесетдневен срок от съобщаването на
страните, че е изготвено.
П
Р Е Д С Е Д А Т Е Л: