Разпореждане по дело №53/2015 на Окръжен съд - Благоевград

В публично заседание в следния състав:

за да се произнесе , взе предвид следното :

Производството пред БОС е ВЪЗЗИВНО, по реда на Глава 21 НПК, и е образувано по протест на прокурор от Р. П. -Г. Д. срещу ПРИСЪДА № 1909/26.05.2011г, постановена по НОХД № 960/2008г по описа на РС -Г. Д..

Срещу същата присъда е постъпила и въззивна жалба от адвокат И. П., от Г. Д., в качеството й на защитник на М. А. Р., от с.Г. - подсъдим в първоинстанционното производство.

С атакуваната присъда първостепенният съд е призналподсъдимия М. А. Р. за виновен в извършено на 14.02.2008г в землището на с.Д. Б., община Г. Д., престъпление по чл.195,ал.1,т.7 НК във връзка с чл.194,ал.1 НК във връзка с чл.28,ал.1 НК във връзка с чл.20,ал.4 НК . Подсъдимият е осъден за това, че на посочената дата и място, "в съучастие като помагач на извършителя В. А. А. от С. Г., община съща, област Б., чрез извозването с каруца на откратнатите вещи, е помогнал да се отнемат чужди движими вещи – 194 /сто деветдесет и четири/ килограма алуминиева дограма, на стойност 582 /петстотин осемдесет и два/ лева, собственост на Й. Г. С. от град Г. Д., община съща, област Б., от владението му, без негово съгласие, с намерение противозаконно да ги присвои, като деянието е извършил повторно, след като е бил осъден с влязла в сила присъда за друго такова престъпление и извършеното не е маловажен случай". За това деяние на подсъдимия е наложено наказание "Лишаване от свобода" за срок от 4 (четири) месеца ,като е постановено същото да бъде изтърпяно ефективно в "затвор от закрит тип", при първоначален строг режим. Освен това подсъдимия е осъден да заплати по сметка на държавата деловодни разноски в размер на 114лв и 5лв за издаване на изпълнителен лист .

Същевременно подсъдимия е оправдан по първоначалното обвинение - че е извършил посоченото престъпление като съизвършител с В. А..

В протестът на районния прокурор се изразява несъгласие с размера на наложеното наказание, като се твърди, че неправилно е приложена разпоредбата на чл.55 НК ,тъй като липсват многобройни смекчаващи вината на подсъдимия обстоятелства. Ето защо се иска присъдата да бъде изменена, като бъде увеличен размера на наложеното наказание.

В жалбата на адвокат П. се изразява несъгласие с осъждането на подсъдимия. Твърди се, че в случая не е налице "повторност" , тъй като в казуса деянието не представлявало "немаловажен случай" . Твърди се, че е неправилно осъждането на подсъдимия дори в качеството му на "помагач" , тъй като показанията на св.А. и Р. изключвали участието на подсъдимия в извършването на деянието. Сочи се, че тези двама свидетели СА КАТЕГОРИЧНИ относно това, че подсъдимия случайно е минал с каруцата си наблизо и те са го помолили да превози вещите срещу заплащане. Поради това се иска присъдата да бъде отменена в осъдителната й част и да бъде постановена нова, с която подсъдимия да бъде оправдан изцяло.

Във въззивното производство окръжния прокурор поддържа протеста и оспорва жалбата.

Подсъдимият се явява лично и с нов защитник. Оспорват протеста и поддържат жалбата. Изразяват становище ,че деянието на подсъдимия е несъставомерно, тъй като подсъдимия не е участвал в отнемането на вещите , а единствено ги е превозил след като е бил помолен от св.Р. и св.А.. Поради това се твърди, че няма помагачество, тъй като липсва общност на умисъла. Поради това настоява за оправдателна присъда. Подсъдимият също сочи, че не е знаел, че вещите са крадени и настоява да бъде оправдан.

Пред въззивната инстанция не са събрани нови доказателства и не е провеждано съдебно следствие.

След като извърши собствен анализ на събраните пред първата инстанция доказателства и след като направи служебна проверка на атакуваният съдебен акт ,въззивна съд счита, че в хода на досъдебното производство са допуснати процесуални нарушения, довели до съществено ограничаване правото на защита на подсъдимия.Тези нарушения не са забелязани и своевременно отстранени от първоинстанционният съд.Напротив - на свой ред първостепенния съд е допуснал процесуални нарушения, които рефлектират върху правото на защита на подсъдимия и същевременно са пречка за упражняване на надлежен въззивен контрол. Поради това присъдата следва да бъде отменена ,като делото бъде върнато на прокурора.

Съображенията за това са следните :

Досъдебното производство (ДП № 114/2008г по описа на РУП -Г. Д.) е било образувано с постановление на прокурор от РП -Г. Д. от 04.04.2008г срещу подсъдимия М. Р. и срещу В. А. за извършено престъпление по чл.194,ал.1 Нк във връзка с чл.20,ал.2 НК. По делото са били разпитани като свидетели Й. Сп., И. Ц., и Г. Сп., назначена е била оценителна експертиза.

На 02.10.2008г водещия разследването е съставил постановления за привличане като обвиняем съответно за подсъдимия М. Р. и за В. А. и е предявил обвинение на всеки един от двамата за престъпление по чл.195,ал.1,т.7 във връзка с чл.20,ал.2 НК. Тези постановления обаче са били предявени на служебен защитник (един и същ за двамата обвиняеми),т.е. лицата са били привлечени като обвиняеми задочно. За да извърши това процесуално действие, по-рано същия ден, водещия разследването е издал две постановления (по едно за всеки от обвиняемите-л.23-24 от ДП), в които е приел, че същите са призовани за привличане като обвиняеми и разпит; не са се явили, тъй като не били намерени на адреса, а от докладна записка на друг полицейски инспектор се установявало че "работи на неустановен адрес в Р Г и местоживеенето му не е известно и след щателно издирване не е установено" . Прието е поради това, че отсъствието на лицата няма да затрудни разкриването на обективната истина и затова е постановил да продължи разследването в отсъствие на лицата. Същият ден разследващия полицай е издал: други две постановления, за допускане назначаване на защитник (с които е предоставил правна помощ на лицата); изготвил е две искания за определяне на адвокат,който да осъществи правна помощ и незабавно -две постановления за назначаване на защитник (въпреки липсата на писмо от САК -Б. за определяне на такъв). Впоследствие е предявил обвинението именно на служебния защитник.

По делото (лист 47 ДП) е била приложена докладна записка от мл.инспектор Ц. (разпитван по-късно като свидетел), в която се сочи, че същия е посетил адреса ,не открил лицата, а от разпит на съседи на двамата получил информация,че са на работа в Г. не знаят адрес и нямат телефон за връзка.

С постановление от 09.10.2008г (л.50 ДП) наблюдаващия прокурор е разпоредил на разследващия да предяви разследването. Такова предявяване е извършено на 13.10.2008г ,но отново само на служебния защитник, като липсват данни за призоваване на обвиняемите.

С постановление от 23.10.2008г наблюдаващия прокурор е върнал делото за доразследване. След връщането е разпитан св.Р. и с протоколи от 05.11.2008г разследването отново е предявено на служебния защитник, без изобщо за това процесуално действие да са били призовавани обвиняемите и без да се направи дори опит да бъдат установени същите .

Въззивнитя състав подробно описва развитието на ДП , за да подчертае грубото процесуално нарушение, допуснато още на този етап. Принцип в наказателното производство е личното участие на лицето, което се привлича към наказателна отговорност. Целта на това е лицето още на този етап да знае в извършването на какво престъпление се обвинява ,за да може адекватно, своевременно и пълноценно да организира защитата си. Действително законът допуска провеждане на разследване в отсъствие на обвиняемия (чл.206 НПК) , но това е именно изключение. Поради това такова разследване е допустимо само при наличие на изискуемите в чл.269,ал.3 НПК хипотези, а именно :бъдещия обвиняем да не е намерен на посочения от него адрес или да е променил същия без да е уведомил разследващия орган; местоживеенето му в страната не е известно и след щателно издирване не е установено ; или се намира И. пределите на страната и е налице някое от условията да е с неизвестен адрес или да не може да бъде призован по други причини или да е бил редовно призован но да не се е явил.

При всички случаи обаче разследващите органи следва да приложат всички данни ,удостоверяващи наличие на някоя от предпоставките по чл.269,ал.3 НПК ,за да обосноват провеждането на разследване в отсъствието на лицето, което трябва да бъде привлечено към наказателна отговорност.

В случая тези предпоставки не са били налице още при първоначалното привличане на обвиняемите (извършено чрез служебния им защитник), защото :

Както бе посочено по- горе, в докладната записка на мл.инспектор Ц. се твърди, че не е открил лицата на адреса, а от разпита на съседи получил информация,че лицата работят в Г., не знаят адреса им и нямат телефон за връзка с тях.

Очевидно е че тази докладна записка не удостоверява наличието на която и да било от предпоставките за провеждане на задочно разследване- по делото не са приложени призовки за лицата, които трябва да бъдат привлечени като обвиняеми; не става ясно на какъв адрес са били търсени двамата; не става ясно защо са събирани данни от съседи (при това - неустанови кои съседи, тъй като липсват техните данни) , а не от близки, при положение че всеки от двамата подсъдими е имал родители и много братя и сестри. Следва също така да се отбележи, че до този момент с лицата не са били провеждани каквито и да било процесуални действия, следователно същите не са предоставяли свой адрес, за да се приеме наличието на предпоставка по чл.269,ал.3,т.1 НПК . Не са налице предпоставките на чл.269,ал.3,т.2 НПК ,както сочи в постановлението си разследващия полицай,защото "щателно издирване" изобщо не е било провеждано - няма данни лицата да са били обявени за общодържавно издирване и липсват справки ,че са били предприети конкретни издирвателни действия, които да не са довели до резултат. Не са налице и предпоставките по чл.269,ал.3,т.3 НПК ( в редакцията към датата на извършване на процесуалното действие), тъй като не е имало доказателства лицата да са И. страната- видно от приложената справка от Гранична полиция последното регистрирано превимаване на подсъдимия Р. през границите на страната е негово влизане на ГКПП -И. на 23.06.2008г ,след която дата не е регистрирано излизане. Всичко това сочи, че извършвайки привличане на обвиняемите в тяхно отсъствие , а чрез служебен защитник, разследващия полицай е ограничил съществено правото на защита на лицата, лишавайки ги от възможността да узнаят обвинението и да дадат обяснения по същото.

По-нататък - предявяването на разследването също е извършено в нарушение на разпоредбите на чл.227 НПК , тъй като лицата изобщо не са били призовавани, а разследващия полицай дори не си е направил труда да издири лицата.

Прокурорът, въпреки, че е върнал делото за доразследване не е дал указания за отстраняване на това нарушение. Ето защо разследващия орган дори не си е направил труда да провери дали обвиняемите вече не се намират на адресите си и без изобщо да ги призовава, отново е предявил разследването на служебния защитник.

Наблюдаващият прокурор отново е подходил твърде лежерно към своите задължения и не е констатирал тези процесуални нарушения, а е изготвил и внесъл обвинителен акт. Първоинстанционният съд също твърде повърхностно е извършил проверката по чл.248 НПК и не е съзрял тези процесуални нарушения , а е насрочил заседание по делото. Едва в съдебното производство подсъдимия Р. за пръв път е получил възможност да даде обяснения във връзка с обвинението и същия е отрекъл участието си в извършване на това престъпление, а подсъдимия А. не е давал обяснения. По късно подсъдимия А. е подписал споразумение за прекратяване на наказателното производство, признавайки се за виновен, което споразумение е одобрено от съда и е влязло в сила.

Съдебното производство е продължило единствено срещу подсъдимия Р. и е приключило с атакуваната сега присъда.

Изложеното дотук сочи, че в хода на досъдебното производство са допуснати процесуални нарушения, които са от категорията на съществените такива, тъй като грубо са нарушили правото на защита на обвиняемите (в това число и на жалбодателя Р.). Поради това присъдата следва да бъде отменено и делото да бъде върнато на РП -Г. Д. за отстраняване на посочените процесуални нарушения, като за целта е необходимо да се извърши ново привличане на обвиняемия, при съобразяване разпоредбите на чл.219 НПК (в настоящата му редакция). При това още в постановлението за привличане на лицето следва да бъде предявено в пълнота обвинението,с всички елементи на престъплението, в извършването на което се твърди че е участвало. Впоследствие следва да бъде изготвен нов обвинителен акт ,в който също така престъплението следва да бъде очертано изцяло, с всички квалифициращи признаци.

Следва също така да се отбележи,че и самата присъда не отговаря на изискванията на закона, което е самостоятелно процесуално нарушение, допуснато от първостепенния съд. В мотивите на съда липсват каквито и да било съображения, въз основа на които да стане ясно защо е прието, че деянието е извършено в условията на повторност- не е посочено кое е това предходно осъждане,спрямо което настоящото деяние се явява повторно. Съдът се е задоволил единствено да посочи ,че лицето е било осъждано 5 пъти ,като всички те са преди датата на настоящото деяние и той не е реабилитиран (лист 210 от първоинстанционното производство). Само в едно изречение първоинстанционният съд е събрал няколко неверни твърдения, свидетелстващи или за непознаване на фактите по делото или за непознаване на закона. Към датата на деянието (именно това е меродавният момент към който следва да се преценяват осъжданията на дееца) подсъдимият е бил осъждан три пъти , а не пет, както твърди първата инстанция. Останалите две осъждания (по НОХД № 459/2009г и 342/2010г и двете по описа на РС -Г. Д.) са влезли в сила след извършване на сега инкриминираното деяние. Ето защо в пълно противоречие със закона е да се твърди, че същите квалифицират деянието, предмет на настоящото дело, като такова извършено при повторност. Невярно е и твърдението, че подсъдимия не е бил реабилитиран по предходните осъждания (или поне за някои от тях). В тази връзка, поради липсата на мотиви, въззивния съд не е в състояние да установи въз основа на какво първата инстанция е приела, че липсва реабилитация, след като първата присъда спрямо подсъдимия е от 1999г, втората -от 2002г, третата - от 2005г (но с наказание глоба), а деянието, предмет на настоящото дело, е извършено през 2008г ? Липсата на каквито и да било съображения относно предходните осъждания и това дали за същите е настъпила реабилитация,както и липсата на съображения кое от предходните осъждания квалифицира настоящото деяние като такова ,извършено при повторност, е грубо процесуално нарушение тъй като се явява липса на мотиви касателно съществен признак от състава на престъплението. А поради липсата на мотиви въззивния съд не е в състояние да извърши надлежен съдебен контрол и да измени присъдата. Въззивният съд може да измени неправилните мотиви на долната инстанция, но не може да ги замести когато същите липсват.

По нататък:

- липсват убедителни мотиви ,за да се отхвърли твърдението на защитата (направено и пред първата инстанция), че настоящото деяние не е "немаловажен случай" и поради това не е съставомерно.

- налице е вътрешно противоречие в мотивите относно субективната страна на деянието : съдът е декларирал, че деянието е извършено с пряк умисъл (лист 219), но малко след това (лист 219 гръб) се сочи " Подсъдимият не е участвал в реалното отнемане на горепосочените вещи... Той е действал с непряк умисъл ,като е разбирал че подпомага..." .В тази връзка - и останалите разсъждения на първата инстанция (на лист 217 гръб) са насочени към това, че подсъдимия е "допускал, че вещите са крадени" .. т.е. първата инстанция на практика е приела, че е налице вещно укривателство (по чл.215 НК), но съшевременно е осъдила подсъдимия като помагач.

-липсват съображения относно това дали има общност на умисъла и от какво се установява това - безспорно е, че всички съучастници (включително и помагача) трябва да имат общ умисъл, а в случая първостепенния съд не е изложил мотиви в тази насока. Следва да се има предвид и следното : Между извършителя и помагача има общ умисъл и то още преди извършване на деянието.Ако някой от участниците е "подпомогнал " деянието след извършването му ,то той не може да бъде съучастник, а най-много вещен укривател.

-липсват каквито и да било съображения защо е отказано приложението на чл.66 НК по отношение на наложеното наказание.

-неправилно е постановено наказанието да бъде изтърпяно ефективно в "затвор от закрит тип". Наказанието може да бъде изтърпяно в затвор; в затворническо общежитие от открит тип или в затворническо общежитие от закрит тип, но не съществува "затвор от закрит тип".

Всички тези недостатъци на мотивите към първоинстанционната присъда се явяват пречка за упражняване на въззивен контрол по същество и същевременно представляват процесуално нарушение, което е основание за отмяна на присъда и връщане делото на първоинстанционния съд. Но тъй като ,както бе посочено по-горе, са налице основания за връщане делото направо на прокурора, то присъдата следва да бъде отменена и делото да бъде върнато на РП -Г. Д. за отстраняване на процесуалните нарушение. Впоследствие новия състав на първата инстанция следва да избегне посочените по-горе процесуални нарушения.Също така е необходимо новата инстанция да извърши внимателна оценка на доказателствата по делото ,за да прецени какво точно е деянието на подсъдимия -такова по чл.195,ал.1,т.7 НК или такова по чл.215 НК.В тази връзка би било целесъобразно да се прочетат показанията на св.Ц. от досъдебното производство (при наличие на съответните процесуални предпоставки), тъй като в същите този свидетел твърди, че вещите са му предадени от друго лице (Сп. М.) и именно данните на това лице фигурират в регистъра за изкупени вещи. При необходимост би било правилно да се проведе разпит и на това лице. Следва също така да бъде изяснен въпроса на един или на два пъти количеството от 194 кг отпадъци е предадено в изкупвателния пункт и дали (ако е било на два пъти) това е станало с каруцата на подсъдимия Р.. Този въпрос е и от съществено занчение за изясняване на това какво точно деяние е извършил подсъдимия Р..

С оглед на изложеното и на основание чл.335,ал.1,т.1 НПК във връзка с чл.334,т.1,предл.1 НПК съдът

РЕШИ :

ОТМЕНЯ ИЗЦЯЛО ПРИСЪДА № 1909/29.05.2011г, постановена по НОХД № 960/2008г по описа на РС –Г. Д. и ВРЪЩА ДЕЛОТО на РП –Г. Д. за ново разглеждане и отстраняване на посочените процесуални нарушения.

Решението е окончателно и не подлежи на касационно обжалване или протестиране.

ПРЕДСЕДАТЕЛ :

ЧЛЕНОВЕ : 1.

2.