Р
Е Ш Е Н И Е
№
247/17.4.2019г.
гр. Пазарджик,
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд – Пазарджик – ІІІ – административен
състав, в открито съдебно заседание на осемнадесети март, две хиляди и
деветнадесета година в състав:
|
ПРЕДСЕДАТЕЛ: |
ДЕСИСЛАВА КРИВИРАЛЧЕВА |
|
|
|
|
при секретар |
Янка Вукева |
и
с участието |
|
на прокурора |
|
изслуша
докладваното |
|
от съдия |
ДЕСИСЛАВА КРИВИРАЛЧЕВА |
|
|
по адм. дело № 97 по описа на съда за 2019 г. |
||
Производството
е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и е образувано по
жалбата на Община Велинград с ЕИК *********, с адрес гр. Велинград, бул. Хан
Аспарух“ № 35, представлявана от К. Т. К. – кмет на общината против Решение №
РД-02-36-1614 от 17.12.2018 г. на Д. Н., Зам.-министър на Министерство за
регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР за налагане
на финансова корекция по договор № РД-02-37-18/12.01.2017 г. за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 –
2020 г. в размер на 58 510.79 лева.
В
жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно,
постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените
правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с
целта на закона – отменителни основания съгласно чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК. Моли се административният акт да бъде отменен като незаконосъобразен. Представя
доказателства в подкрепа на твърденията си. Претендира направените по делото
разноски.
В
съдебно заседание жалбоподателят се представлява от юриск. В., който по
изложени съображения моли съда да уважи подадената жалба и отмени постановеното
решение. Претендира заплащането на юрисконсултско възнаграждение. Прави
възражение за прекомерност на адвокатския хонорар на ответната страна, предвид
фактическата и правна сложност на делото.
Ответникът по жалбата – Зам.-министър на Министерство за
регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР, редовно
призован се представлява от адв. П., която по изложени съображения счита
подадената жалба за неоснователна, като моли същата да бъде оставена без
уважение. Претендира направените по делото разноски, съгласно списък на
разноските.
Административен съд - Пазарджик, като прецени събраните по
делото доказателства в тяхната съвкупност и обсъди доводите на страните, приема
за установено следното от фактическа страна:
По
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 (ОПРР 2014 - 2020) е сключен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с per. № BG
16RFOP001-3.002-0002-C01 проект “Обновяване и доизграждане на
материално-техническата база на Професионална гимназия по горско стопанство
“Христо Ботев” гр. Велинград” и бенефициент - Община Велинград. Като част от
изпълнението на проекта бенефициентът е провел открита процедура за възлагане
на обществена поръчка по чл. 73, ал. 1 от ЗОП с предмет: „Проектиране,
изпълнение на строителни и монтажни работи и упражняване на авторски надзор по
време на строителството за проект “Обновяване и доизграждане на
материално-техническата база на Професионална гимназия по горско стопанство
“Христо Ботев” гр. Велинград”.
Процедурата
е открита с Решение № 154/05.02.2018 г. на кмета на Община Велинград.
Прогнозната стойност на поръчката е в размер на 980 662,19 лв. без ДДС.
Обявлението за разглежданата обществената поръчка е изпратено и публикувано в
Регистъра за обществени поръчки, администриран от Агенцията за обществени
поръчки (АОП). Въз основа на обществената поръчка е сключен Договор №
BG16RFOP001-3.002- 0002-C01-S-001 от 12.07.2018 г. с изпълнител ,Делчев
инженеринг” ЕООД на стойност 975 179,75 лв. без ДДС (съответно 1 170 215,70 лв.
с ДДС), предмет на договора: „Проектиране, изпълнение на строителни и монтажни
работа и упражняване на авторски надзор по време на строителството за проект
“Обновяване и доизграждане на материално- техническата база на Професионална
гимназия по горско стопанство “Христо Ботев” гр. Велинград“.
Във
връзка с осъществен предварителен контрол преди верификация върху проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка е подаден сигнал за нередност,
регистриран под № 665 в регистъра за сигнали и нередности в Управляващия орган
(УО) на ОПРР 2014 - 2020. Въз основа на сигнала е образувана процедура по чл.
73 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). С писмо изх. № 99-00-6-1259 (1)/15.11.18 г. УО на ОПРР е уведомил бенефициента Община
Велинград, за стартиралата процедура и съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ му е
предоставил двуседмичен срок да направи своите възражения и да представи
доказателства. Община Велинград се е възползвала от тази възможност и в писмо,
изх. № 04-00/354/29.11.2018 г. (вх. № в МРРБ 99-00-6-1259(2)/30.11.2018 г.),
възразява срещу констатациите в сигнала за нередност и настоява за прекратяване
на процедурата за налагане на финансова корекция.
След
като е разгледал и обсъдил констатациите в подадения сигнал за нередност и
направените от бенефициента възражения, Ръководителят на УО е издал процесното
решение, с което приключва производството по сигнал с рег. № 665 с установяване
на нередност на бенефициента Община Велинград, а именно: нередност по т. 9 „Неправомерни
критерии за подбор и или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на
нередности), приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. (в сила от 31.03.2017 г.)
(незаконосъобразна методика), за която нередност определя финансова корекция,
на бенефициента - Община Велинград, изчислена по пропорционален подход,
представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от
нарушението Договор № BG16RFOP001-3.002-0002-C01-S-001 от 12.07.2018 г. с
изпълнител ,Делчев инженеринг” ЕООД на стойност 975 179,75 лв. без ДДС, предмет
на договора: „Проектиране, изпълнение на строителни и монтажни работа и
упражняване на авторски надзор по време на строителството за проект “Обновяване
и доизграждане на материално-техническата база на Професионална гимназия по
горско стопанство “Христо Ботев” гр. Велинград“.
Въз
основа на тази фактическа обстановка, от правна страна съдът прави следните
изводи:
Жалбата
е процесуално допустима, като подадена в законоустановения срок и от лице имащо
правен интерес от обжалването.
Разгледана
по същество жалбата е неоснователна.
Съгласно
разпоредбата на чл. 146 от АПК, съдът преценява законосъобразността на административния
акт, като проверява дали е издаден от компетентен за това орган и в съответната
форма, спазени ли са процесуалноправните и материалноправните разпоредби по
издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва закона. Извън
правомощията на съда е да преценява целесъобразността на административния акт.
Обжалваното
решение е издадено в предвидената от закона писмена форма и от компетентен за
това административен орган. Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕС
управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Ръководител на УО е Ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Структурите, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) се
определят от Министерския съвет. В Решение № 792 от 17 декември 2013 г. за
определяне на органи, отговорни за управлението, контрола, координацията и
одита на европейските структурни и инвестиционни фондове и други инструмента и
инициативи на Европейския съюз през периода 2014 - 2020 г. Главна дирекция
„Програмиране на регионалното развитие" на МРРБ е определена за управляващ
орган на ОПРР 2014 - 2020. Следователно правомощията на Ръководител на УО се
осъществяват от министъра на регионалното развитие и благоустройството или определено
от него лице. Със Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г., на министъра на регионалното развитие и благоустройството
за изпълняващ правомощията на Ръководител на УО на ОПРР 2014 - 2020 г. е
определена г-жа Д. Н. - заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството.
При
издаването на обжалваното мотивирано решение административният орган не е
допуснал нарушение на процесуалните разпоредби на закона. Административният акт
е мотивиран, като в мотивите органът е посочил както фактическите, така и
правните основания за издаването му. Съдът намира, че обжалваният акт не
противоречи и на материалноправните разпоредби по издаването му. Установените в
хода на административното производство релевантни за спора юридически факти се
подкрепят от събраните в съдебното производство доказателства.
Съгласно
разпоредбата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ за определяне на изпълнител за
дейностите по строителство, обект на обществена поръчка, се прилагат правилата,
предвидени в ЗОП, когато бенефициенгьт на безвъзмездна финансова помощ е
възложител по смисъла на този закон. Община Велинград безспорно е възложител по
ЗОП. На основание чл. 70, ал. 1, т. 9 финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ
може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция
в случай на нередност, съставляваща нарушение на правилата за избор на
изпълнител (т.е. на правилата на ЗОП в настоящия случай). Кои са конкретните
случаи на нередности, за които се налагат финансови корекции, обаче са
определени съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ в Наредбата за посочване на
нередности, приета от Министерския съвет. За да се индивидуализира пълно
нарушението и да се определи размерът на финансовата корекция, е необходимо и
достатъчно то да се квалифицира като някоя от нередностите, посочени в тази
наредба.
Ръководителят
на УО подробно е аргументирал защо приложената от Община Велинград методика за
оценка на офертите противоречи на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл.
70, ал. 7, т. 1-3 от ЗОП и на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Той правилно е
квалифицирал това нарушение като нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности.
Съдът
намира, че правилно административният орган е установил, че Методиката за
определяне на комплексна оценка е в противоречие със закона в частта по
показател П3. Правилно УО на ОПРР е приел, че така утвърдената методика не съдържа
конкретно определени критерии са съответствие с изискванията на възложителя, с
което създава предпоставки за неравно третиране на участниците. Съдържащите се
критерии в показател „Организация за изпълнение на поръчката” дават свобода на
комисията да оцени дали направеното от участниците описание на организацията е
достатъчно „детайлно”, дали „гарантира качественото изпълнение” и дали
предложената мярка ще доведе до повишаване на качеството.
Методиката
за оценка на офертите трябва да бъде предвидима и ясна, т.е. участниците в
процедурата да са наясно още преди подаването на офертата, колко точки биха
могли да получат при представяне на своята техническа оферта, както и да
преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния
показател.
В
конкретния случай видно от разписаната методика за оценка, по елемента за
техническа оценка - „Организация за изпълнение на поръчката” въпреки, че
привидно са налице описание какво се изисква от участниците да включат в
техническото си предложение и са разписани конкретни скали за съответствие с
изискванията на възложителя, носещи различен брой конкретни точки, на практика
липсва яснота при какви ситуации ще се присъждат по-малък брой точки и при
каква точно пълнота на предложението участникът ще бъде оценен с максималния
брой точки. Жалбоподателят не е осигурил потенциалните участници с достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката и по
този показател. Така посочените указания за определяне на оценката по този
показател предполага една субективна преценка, но не дават възможност да се
оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, нито да бъдат сравнени
и оценени обективно техническите предложения в офертите.
Освен
това в случая възложителят не е посочил какво съдържание се влага в понятието
„качествено изпълнение“. Така разписано, условието съдържа много съществен
недостатък - то не въвежда категория на определяемост — за участниците, а и за
комисията не е ясно при какви предпоставки или въз основа на какви данни ще се
извършва преценката дали дадена предложена мярка за вътрешен контрол и
организация на работата на екипа „гарантира качествено изпълнение“. Това прави
този критерий единствено субективно оценим, неясен и объркващ, както правилно е
приел административният орган. В резултат участниците са лишени от информация
какво съдържание трябва да имат предлаганите от тях мерки за да се гарантира
търсеното „качествено изпълнение“ при положение, че ЗОП изрично е предвидил, че
за „качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка“ (чл. 70, ал. 7, т. 3, б. ,,б.“). Противното практически би било
равнозначно на липса на информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката, което е недопустимо съгласно правилата на ЗОП.
Методиката, приложена от Община Велинград, не отговаря на изискването да
посочва начина за оценяване на качествения показател от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка.
С
оглед на това съдът намира, че посочените общи и бланкетни формулировки в
методиката като "качествено изпълнение", "повишаване качеството
на изпълнение" и "и други дейности, извън посочените" не са
изчерпателно дефинирани и същите дават възможност за субективната преценка на
комисията и определяне на точки в широк спектър. Възложителят е използвал
понятия, които не са обвързани с предварително измерими и обективни критерии,
което предполага тяхната интерпретация в голям диапазон и с това се създава
една несигурност за икономическите субекти.
Методиката
за оценка следва да съдържа ясни и непротиворечиви указания как се оценява
офертата на участника. Тези указания следва да са ясни както за самите
участници, така и за комисията, като не допускат част или цялото съдържание на
отделни показатели за оценка да бъде запълвано по нейна субективна преценка. В
разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП законодателят е въвел изискване в
документацията възложителят да посочи методиката за комплексна оценка и начина
за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва 1. да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2.
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите и 3. да осигурява на кандидата достатъчно информация за
правилата, по които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки
показател, като за а) количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в процента и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка. Именно тези императивни изисквания са нарушени в приложената от Община
Велинград методика.
С
оглед на гореизложеното съдът намира, че методиката за комплексна оценка,
използвана в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, нарушава
нормите на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1-3 от ЗОП и на чл. 33,
ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Нарушена е и разпоредбата на чл. 160 от Регламент (ЕС,
ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета. Извършеното
нарушение представлява нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/
или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности. За тази нередност Наредбата предвижда финансова
корекция в размер на 25 % от разходите по сключените договори, корекцията може
да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто - в зависимост от тежестта на
нарушението. В настоящият случай Ръководителят на УО е определил финансова
корекция в минимален размер от 5 % от стойността на допустимите разходи по
засегнатия от нарушението договор.
Съгласно
разпоредбата на чл. 72, ал. 1 - 3 от ЗУСЕСИФ при определяне на размера на
финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение
на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и
финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата
корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на
нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи (диференциален
метод), а когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата
корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи (пропорционален метод).
В
случая административният орган е изложил аргументи за прилагане на
пропорционалния метод за определяне на размера на финансовата корекция (в този контекст не съответства на истината и
твърдението на жалбоподателя, че в обжалваното решение липсват мотиви,
обуславящи метода на изчисляване на финансовата корекция). Тъй като в
конкретния случай финансовото отражение не е и не може да бъде конкретно
определено, но е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, УО правилно е
приложил именно този метод. Изследвано е наличието на обстоятелства, които
смекчават тежестта на нарушението и на основата на този анализ е определен
размерът на финансовата корекция в минимален размер от 5 % от стойността на
разходите по засегнатия от нарушението договор.
По
изложените съображения, съдът намира, че обжалваният административен акт е
издаден от компетентен административен орган, в установената форма и при
спазване на процесуалните и материално правни норми по издаването му, поради
което и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, оспорването следва да бъде
отхвърлено, като неоснователно.
С
оглед изхода на делото и предвид направеното искане от ответната страна, на
основание чл. 143, ал. 1 от АПК, жалбоподателят ще следва да бъде осъден да
заплати на ответника сторените по делото разноски за адвокатско възнаграждение
в размер на 2 742,39 лева, на основание чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредбата за
минималните размери на адвокатските възнаграждения. Съдът намира за
неоснователно направеното възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение, тъй като същото е в размер близък до минимално определения по
Наредбата.
Направено
е и искане за присъждане на транспортни разходи в размер на 127.81 лева, което
съдът намира за неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.
Транспортните разходи не представляват разноски по смисъла на чл. 78, ал. 1 от ГПК, субсидиарно приложим на основание чл. 144 от АПК, където е регламентирано,
че на страната следва да бъдат възстановени суми за заплатени такси, разноски
по производството или възнаграждение за един адвокат.
Предвид
гореизложеното и на основание чл. 172, предложение последно от АПК,
Административен съд – Пазарджик
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Велинград с ЕИК
*********, с адрес гр. Велинград, бул. ***“ № **, представлявана от К. Т. К. –
кмет на общината против Решение № РД-02-36-1614 от 17.12.2018 г. на Д. Н.,
Зам.-министър на Министерство за регионалното развитие и благоустройство и
ръководител на УО на ОПРР за налагане на финансова корекция по договор №
РД-02-37-18/12.01.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. в размер на 58 510.79
лева.
ОСЪЖДА
Община Велинград с ЕИК *********, с адрес гр. Велинград, бул. **“ № **,
представлявана от К.Т. К. – кмет на общината да заплати на Министерство за
регионалното развитие и благоустройство гр. София, направените по делото
разноски в размер на 2 742,39 /две хиляди седемстотин четиридесет и два лева и
тридесет и девет стотинки/ лева.
ОСТАВЯ
БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането от пълномощника на ответника за присъждане на транспортни
разходи в размер на 127.81 /сто двадесет и седем лева и осемдесет и една
стотинки/ лева, като неоснователно.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд на
Република България в 14-дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено.
СЪДИЯ: /п/
Решение
№ 9633 от 15.07.2020г. на ВАС - София ,Седмо отделение по АД № 7675/2019г.
- ОСТАВЯ В СИЛА Решение №247 от 17.04.2019 г. по административно дело №97/2019
г. на Административен съд - Пазарджик.
ОСЪЖДА Община Велинград, седалище и адрес гр. Велинград, бул. „**“ №** да
заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството,
седалище и адрес в гр. София, ул. „СВ. Св. Кирил и Методи“ № 17-19, 2 742,39
лв. (две хиляди седемстотин четиридесет и два лева и тридесет и девет стотинки
) разноски по делото.
Решението е окончателно.