АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ
Р
Е Ш Е
Н И Е
№
1659
Гр. Пловдив, 29 юли 2019 год.
Административен съд – Пловдив, I отделение,
ХІ състав, в открито съдебно заседание
на десети юли през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИЛЕНА
НЕСТОРОВА-ДИЧЕВА
при секретаря Б. К., като разгледа
докладваното от съдия ДИЧЕВА адм.дело № 1359 по
описа на съда за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл.145 и сл. от
АПК във връзка с чл.73 ал. 4 от
Закона за управление на европейските структурни инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по
жалба на община
Асеновград, ЕИК ***, с адрес: гр. Асеновград, пл. “***, представлявана от кмета
Е.К., чрез адв. М., против Решение № РД-02-36-556 от 24.04.2019
г. на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството
му на управляващ органа /УО/ на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020
/ОПРР 2014-2020/, с което е установено нарушение и е определена финансова
корекция.
Според изложеното в жалбата, основният
спорен въпрос се свежда до това дали е допустимо в случая пряко възлагане по
реда на чл.20 ал.4 т.3 от ЗОП или е следвало да се проведе публично състезание
по чл.18 ал.1 т.13 от ЗОП с обособени позиции за всеки обект. В тази връзка се
твърди, че всеки от трите договора има за предмет различен обект – различен
недвижим имот, по отношение на който следва да се предостави конкретна услуга.
На следващо място се сочи, че по всеки от трите договора следва да се
предостави различна услуга по проектиране – различни по характер СМР, като при
това положение сходство между тях не се намира в отношение на систематичност.
Според жалбоподателя, систематичната връзка между трите договора се обосновава
от ответния административен орган с юридически факт, който е настъпил след
сключването им – Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1-025-0004-C01
от 02.05.2018 г., който факт не може да породи ретроактивно
действие и да създаде с обратна сила системна връзка между трите процесни договора. Твърди се също така, че в процесната хипотеза не може да се приеме, че се касае за
поръчка със сходен предмет по смисъла на чл.21 ал.16 от ЗОП, тъй като
проектирането касае различни обекти с различни индивидуални характеристики,
които следва да бъдат взети предвид при проектирането. На последно място се
твърди, че в оспореното решение не е реално изследван въпроса дали е нанесена
финансова вреда на ЕС и има ли опасност или възможност за нанасяне на вреда
върху бюджета на ЕС, която да е в пряка и непосредствена причинно-следствена
връзка с нарушението. Иска се отмяна на акта и се претендират разноски по
делото.
В съдебно заседание адв.
М. поддържа жалбата. Представя се подробно писмено становище.
Ответникът по
жалбата – зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му
на УО на ОПРР 2014-2020, се представлява от адв. А.,
който оспорва жалбата по доводи, подробно изложени в представената по делото
писмена защита.
Претендират се
разноски по делото.
Административен съд-Пловдив, XI
състав, след като се запозна
с наведените от страните съображения
и с постъпилата административна
преписка, счита жалбата за допустима като подадена в срока по чл.149 ал.1 от АПК и от лице,
адресат на оспореното решение, против подлежащ на съдебен контрол
индивидуален административен
акт /ИАА/.
От материалите по административната
преписка в хронологичен порядък се установи следната фактическа обстановка, относима към настоящия правен спор:
Началото на административното производство е поставено
с писмо изх. № 99-00-6-224(1) от 29.03.2019 г. (л.80) на заместник министъра и
ръководител на УО на ОПРР да кмета на общ. Асеновград относно регистрирани в УО
на ОПРР 2014 -2020 г. сигнали за нередности №№ 947, 948 и 949. В отговор на
писмото е депозирано възражение от кмета на общ. Асеновград изх. №
04-00-111/11.04.2019 г. (л.78). С писмо изх. № 99-00-6-224(3)24.04.2019 г.
(л.92) на заместник министъра и ръководител на УО на ПРР кметът на общ.
Асеновград е уведомен за приключване на процедурата по администриране на
сигнали за нередности. Междувременно, на същата дата – 24.04.2019 г. е издадено
и Решение № РД-02-36-556 (л.85) на заместник министъра и ръководител на УО на
ОПРР.
По преписката са налични: 3 бр. задания за
проектиране(л.117 – л.131); писмо от ГД „СППРР“ изх. № 99-00-224/05.03.2019 г.
относно извършен предварителен контрол (л.96); контролен лист за
законосъобразност (л.98); Заповед №
РД-02-36-351/10.07.2015 г. за одобряване на „Насоки за кандидатстване и пакет
документи за кандидатстване по процедура на директно предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ: BG16RFROP001-1=001-039 „Изпълнение на интегрирани планове
за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 г. по приоритетна ос
1“Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОПРР 2014 -2020 г. и документи
към тях (л.141) насоки за кандидатстване (л.143); Решение за отпускане на
финансова помощ № РД-02-36-367/23.04.2018 г. (л.188); справки за възложените от
общ. Асеновград дейности за период 2015 – 2016 г. (л.191 – л.200);
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР
2014 – 2020 г. процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.025 „Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014 -202 – Асеновград“, част от
процедура BG16RFOP001-1.001-039 “Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развие 2014 -2020“ № от ИСУН
BG16RFOP001-1.025-0004-C01 № РД 02-37-45/02.05.2018 г. (л.69); Общи условия към договора за
предоставяне на безвъзмездна помощ (л.58); Методика за определяне на
комплексната оценка на офертите (л.42); Договор № 138/19.07.2016 г. (л.37);
Договор № 139/21.07.2016 г. (л.34); Договор № 146/26.07.2016 г. (л.31) и
Заповед за компетентност на органа № РД 02-36-1179 от 26.09.2018 г. (л.30).
Тук е мястото да се отбележи, че независимо от дадените
от съда указания на ответника с Разпореждане № 2987/13.05.2019 г. за попълване
на преписката с всички относими писмени
доказателства, съдът констатира, че към същата липсва приложено Обявление за
поръчка (версия 7) - притурка към официален вестник на ЕС относно оспорената
поръчка, от която да се установи по какъв начин е възложена поръчката за изготвяне
на работни проекти за трите обекта. По преписката е приложено обявление за последващата поръчка – избор на изпълнител на СМР (л.47) на
процесните три обекта.
Макар и въпросното обявление да не фигурира по
административната преписка, начина на възлагане на поръчката не представлява
спорно обстоятелство между страните и съдът приема този факт като безспорен за
доказан.
Между община Асеновград
и УО на ОП „Региони в
растеж“ 2014 – 2020 /ОПРР 2014-2020/ е сключен цитираният по-горе административен
договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по ОПРР
2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.025 „Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014 -202 – Асеновград“, част от
процедура BG16RFOP001-1.001-039 “Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развие 2014 -2020“ № от ИСУН
BG16RFOP001-1.025-0004-C01 № РД 02-37-45/02.05.2018 г., с обща стойност на
разходите по проектното
предложение 6 799 317.05 лв., предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален
размер (100%).
От кмета на община Асеновград са открити
процедури по Закона за обществените поръчки /ЗОП/ с предмет,
съответно: „Изготвяне
на работен проект за обект „Модернизация на СОУ „Св. Св. Кирил и Методий“,
включително рехабилитация на дворното пространство, гр. Асеновград“; „Изготвяне
на работен проект за обект „Модернизация на СОУ „Св. Кн.
Борис I“,
включително рехабилитация на дворното пространство, гр. Асеновград“ и
„Изготвяне на работен проект за обект: „Обновяване и въвеждане на мерки за
енергийна ефективност и благоустрояване на дворното пространство на ЦДГ
„Пролет“, гр. Асеновград“
След провеждане на процедурата по ЗОП –
събиране на оферти с обява, между община Асеновград и съответния участник,
определен за изпълнител, са сключени: договор № 146/26.07.2016 г., сключен с „Ц.ПК“ ООД за
изготвяне на работен проект за обект: „Обновяване и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност и благоустрояване на дворното пространство на ЦДГ „Пролет“, гр.
Асеновград“; договор № 139/21.07.2016 г., сключен с „Проарх“
ЕООД за изготвяне на работен проект за обект „Модернизация на СОУ „Св. Кн. Борис I“, включително рехабилитация на дворното
пространство, гр. Асеновград“ и договор 138/19.07.2016 г., сключен с „4 плюс
архитекти“ ООД за изготвяне на работен проект за обект „Модернизация на СОУ
„Св. Св. Кирил и Методий“, включително рехабилитация на дворното пространство,
гр. Асеновград“. Към всеки един от договорите е приложена и оферта.
Настоящият случай касае сигнали за
нередност с рег. № № 947, 948 и 949, регистрирани в Регистъра на сигнали и
нередности в УО във връзка с установени нарушение при процедура по възлагане на
обществени поръчки с цитираните по-горе три предмета (позиции).
През месец февруари 2019 г. екип от
експерти в Отдел “Южен централен район“ към ГД „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“ при МРРБ е извършен предварителен
контрол преди верификация по договор № BG16RFOP001-1.025-0004-C01 с бенефициент община Асеновград,
резултатите от които са обективирани в контролни листове
– Приложение 9-7Б, с мнение за установени нарушения, по всяка една от тях,
които имат финансов ефект.
С писмо изх. № 99-00-6-224/05.03.2019 г.
относно проверки на сигнали за нередности е уведомен началник отдел „Контрол на
обществените поръчки и нередности“ /“КОПН“/ за резултатите от проверката
относно съмнения за нарушения при изпълнение на договора за предоставяне на БФП
по ОПРР 2014-2020, по който община Асеновград е бенефициер,
и по трите договора от проведената обществена поръчка.
С писмо изх. № 99-00-6-224(1) от 29.03.2019 г.
относно сигнали за нередност рег. № № 947, 948 и 949, ръководителят на управляващия орган, е уведомил кмета
на община Асеновград за
установените при проверката на обществената поръчка нарушения: - възложителят
е възложил три дейности по проектиране през 2016 г. за обекти по настоящия
проект – възложени са дейности със сходен предмет през 2016 г. – проектиране и
те са: Договор №
138/19.07.2016 г. с „4 плюс архитекти“ ООД, на стойност 24 666.67 лв. без
ДДС; Договор № 139/21.07.2016 г. с „Проарх“ ЕООД на
стойност 16 625 лв. без ДДС и Договор № 146/26.07.2016 г. с „Ц.ПК“ ООД на
стойност 29 490 лв. без ДДС, или обща стойност на известните на
възложителя услуги, към момента на стартиране на възлагането, е в размер на
70 781.67 лв. без ДДС. Изводът на органа е, че общата прогнозна стойност
на възложените сходни услуги надхвърля определения в закона стойностен праг за
директно възлагане на услугите и при това положение, възложителят е следвало да
приложи разпоредбите на чл.20 ал.2 т.2 от ЗОП, тъй като общата стойност на
известните към момента на стартиране на възлагането дейности надхвърля 70 0000
лв. – приложимият ред е публично състезание.
В този смисъл е прието, че е налице нарушение на
разпоредбата на чл.21 ал.15 във връзка с чл.2 ал.1 т.2 от ЗОП, тъй като
възложителят е допуснал разделяне на поръчките с цел прилагане на по-нисък ред
на възлагане, което представлява съществено нарушение поради наличие на
финансов ефект, както и, че същото ограничава конкурентната среда и
възпрепятства получаването на икономически по-изгодна оферта.
Прието е, че трите договора са с
идентичен предмет – услуга по изработване на работен проект на обекти, включени
в рамките на един и същ проект: „Образователна инфраструктура“ – обновяване и
внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградите на детски градини,
модернизация на училища и рехабилитация на дворните им пространства“ и относими към един и същи административен договор за
безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.025-0004-C01.
Прието е също така, че са нарушени
разпоредби на ЕС – чл.160 на Регламент (ЕС, Евратом)
2018/1046 на ЕП и на Съвета от 18.07.2018 г. за финансовите правила, приложими
за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти: (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) №
1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) №
1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 г. и на Решение № 541/2014/ЕС и за
отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 г.,
както и разпоредби на националното законодателство: - чл.2 ал.1 от ЗОП във
връзка с чл.21 ал.14 и ал.15 от ЗОП, при което е определена финансова корекция
в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по всеки един от
засегнатите договори.
Община Асеновград е
представила писмено възражение по
основателността на предложения процент на финансово влияние.
По административната преписка липсва
докладна записка до УО на ОПРР, в която, след разглеждане на писмените
възражения на община Асеновград да са изложени резултатите от проверката по
сигналите за нередности.
Приложено е обаче писмо изх. № 99-00-6-224(3)/24.04.2019
г. от ръководител УО на ОПРР до кмета на общ. Асеновград, с което кметът на
общината е уведомен относно приключване на производството по чл.73 от ЗУСЕСИФ и
изпраща оспореното решение.
Процесното обжалвано
Решение № РД-02-36-556 е издадено също на 24.04.2019 г. С него ръководителят на УО на Оперативна програма „Региони в Растеж“ 2014 – 2020“ е
установил нередностите и е определил процента на финансовата корекция, обективирани в приложените по административната преписка
форми за изчисление на финансова корекция.
Корекциите са наложени поради
констатирано нарушение по т.2
„Незаконосъобразно разделяне на поръчките за
строителство/услуги/доставки от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.05.2017 г. Размерът на
финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по
реда на чл.3 ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с
Постановление № 57 на МС от 28.05.2017 г., тъй като с оглед естеството на
нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по договорите. Като мотиви на решението са изложени законовите
разпоредби на ЗУСЕСИФ и ЗОП.
Така, изчислената финансова корекция по
Договор № 138/19.07.2016 г. с изпълнител: „4 плюс архитекти“ ООД, ЕИК ***, с
предмет: „Изготвяне на работен проект за обект: „Модернизация на СОУ „Св. Св. Кирил
и Методий“, включително рехабилитация на дворното пространство, гр. Асеновград“
е в размер на 7 400.00 лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова
помощ по административен договор № РД 02-37-45/02.05.2018 г. с рег. № по ИСУН BG16RFOP001-1.025-0004-C01,
следва да не се верифицира при обработка на последващи
искания за плащане.
Изчислената финансова корекция по
Договор № 139/21.07.2016 г. с изпълнител: „Проарх“
ЕООД, ЕИК ***, с предмет: „Изготвяне на работен проект за обект: „Модернизация
на СОУ „Св. Княз Борис I“, включително
рехабилитация на дворното пространство, гр. Асеновград“, е в размер на 4 897.50
лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ по административен
договор № РД 02-37-45/02.05.2018 г. с рег. № по ИСУН BG16RFOP001-1.025-0004-C01,
следва да не се верифицира при обработка на последващи
искания за плащане.
Изчислената финансова корекция по
Договор № 146/26.07.2016 г. с изпълнител: „Ц.ПК“ ООД, ЕИК ***, с предмет:
„Изготвяне на работен проект за обект: „Обновяване и въвеждане на мерки за
енергийна ефективност и благоустрояване на дворното пространство на ЦДГ
„Пролет“, гр. Асеновград“ е в размер на 8 844.00 лв. с ДДС, представляваща
безвъзмездна финансова помощ по административен договор № РД 02-37-45/02.05.2018
г. с рег. № по ИСУН BG16RFOP001-1.025-0004-C01, следва да не се верифицира при
обработка на последващи искания за плащане.
За удостоверяване компетентността на
ответника да издава актове от категорията на процесния,
по делото бе представена Заповед № РД-02-36- 1179/26.09.2018г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството, с която на основание чл. 5, ал. 4 и
чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на
МРРБ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и чл. 9, ал. 1 и 2 от ЗФУКПС е делегирал на г-жа
Деница Николова – зам. министър на регионалното развитие и благоустройството
функциите по ръководство и организация дейността на ОУ на ОПРР 2014 – 2020г., в
частност да организира и провежда процедури по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовите
нормативни актове, регламентиращи отношенията в областта на предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ. Министерски съвет с Решение № 441 от 27.05.2016г.
на основание чл. 2, т. 3 във връзка с чл. 5 от Постановление № 98 на
Министерския съвет от 2015г. е определил министъра на регионалното развитие за
управляващ орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020.
Според чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, министърът организира, координира и контролира
дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014 – 2020г., а по правилото на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ отговаря
за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършването на финансови корекции. По смисъла на последната правна норма
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице като правомощията му по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок
от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените
от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
При тази фактическа и правна обстановка
настоящият състав на съда намира, че оспореното
решение е издадено от материално компетентен орган в изискуемата от закона
писмена форма. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с
оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Ответникът не е допуснал и
нарушение на процесуалните правила при издаване на акта, осигурил е участие на
бенефициента в производството и е обсъдил възраженията му.
Предмет на спора по
същество се явява фактът дали констатациите в процесното решение, могат да обосноват
извод за наличие на нарушение, съставляващо основание за налагане на финансова корекция, като противоположните становища
на страните се свеждат до това, дали в случая е налице разделяне на обществена
поръчка на части, което представлява нарушение на нормата на чл.21 ал.15 от ЗОП,
или не. Така според органа, не се допуска разделяне на обществената поръчка на
части, а според жалбоподателя – трите договора касаят различни обекти и няма
пречка да бъдат възложени с три различни обществени поръчки.
Не се спори между страните, че
разходите за проектиране са извършени преди сключване на договора за БФП от
02.05.2018 г., като водещо за възникването на необходимостта от възлагане на
услугата е Решение № РД 02-36-351/10.07.2015 г. на заместник министъра и ОУ на
ОПРР за ободряване на Насоките за кандидатстване по приоритетна ос 1 „Устойчиво
и интегрирано градско развитие“. Или иначе казано, след публикуване на
Насоките, възложителят е бил наясно с необходимостта от възлагане на дейностите
по проектиране на обектите, които ще включва проектното предложение –
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014
-2020 г. по ОПРР 2014 – 2020 г. Посочената ОПРР разходва финансови средства,
които са част от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд и Кохезионния фонд на ЕС за периода 2014 – 2020
г.
Жалбоподателят е изградил защитната си
теза в две направления, като е изложил доводи относно липсата на разделяне на
обществени поръчки и относно наложената финансова корекция. По тази причина
съдът ще изложи мотиви поотделно, както следва:
Относно твърденията за липса на
разделяне на обществените поръчки.
Не се спори между страните, че община Асеновград
е кандидат за получаване на безвъзмездна финансова помощ по проектно
предложение ИСУН № BG16RFOP001-1.025-004 "Образователна
инфраструктура“ – обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на
сградите на детски градини, модернизация на училища и рехабилитация на дворните
им пространства“ с бенефициер УО на ОПРР. Като част
от този проект за финансиране е заявена обществена поръчка с предмет
"Изготвяне на работен проект за СОУ
„Св. Св. Кирил и Методий“ и СОУ „Св. княз Борис I
и работен проект за обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност и
благоустрояване на дворното пространство на ЦДГ „Пролет“ – гр. Асеновград. При
извършване на административни проверки за последващ
контрол за законосъобразност е установено, че са налице нарушения на нормите на
ЗОП във връзка с възлагането на поръчките. Проверките са извършени по реда,
заложен в Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени
разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕС. На практика
бенефициентите, освен изрично предвидени документи, са задължени да представят
и списък на планирани, в процес на провеждане и проведени обществени поръчки,
независимо от източника на финансиране по образец. В конкретния казус е
установено от УО, че при проверка на всеки един от трите договора, цитирани по-горе
в настоящото изложение,община Асеновград, към всеки един от тях, е представила
справка Приложение 9-15, като е декларирала, че в съответния период е възложила
дейности по проектиране само по конкретния договор. Горното е наложило
формиране на извод у УО, че възложителят е сключил три отделни договора в
разглеждания период от 12 месеца, както следва: № 138/19.07.2016 г. с
изпълнител „4плюс архитекти“ ООД, ЕИК ***, с предмет: „Изготвяне на работен
проект за обект: „Модернизация на СОУ „Св. св. Кирил и Методий“, включително
рехабилитация на дворното пространство, гр. Асеновград“. Договорът е на
стойност 24 666.67 лв. без ДДС; - № 139/21.07.2016 г. с изпълнител: „Проарх“ ЕООД, ЕИК ***, с предмет: „Изготвяне на работен
проект за обект: „ Модернизация на СОУ „Св. Княз Борис I“,
включително рехабилитация на дворното пространство, гр. Асеновград“ Договорът е
нса стойност 16 625.00 лв. без ДДС и №
146/26.07.2016 г. с изпълнител „Ц. ПК“ ООД, ЕИК ***, с предмет: „Изготвяна на
работен проект за обект: „Обновяване и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност и благоустрояване на дворното пространство на ЦДГ „Пролет“, гр.
Асеновград“. Договорът е на стойност 29 490.00 лв. без. ДДС. Или обща
стойност на известните на възложителя услуги към момента на стартиране на
възлагането е в размер на 70 781.67 лв. без ДДС.
Спори се относно извода, направен от УО
на ОПРР, че е налице нарушение на чл.21 ал.15 от ЗОП, съгласно който не се
допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за
възлагане за по-ниски стойности.
Посочените обществени поръчки са с
период на подготовка до 20.07.2016 г.; с период на възлагане до 26.07.2016 г.,
като периодът на изпълнение по договор № 146/26.07.2016 г. е 18 работни дни, по
договор№ 139/21.07.2016 г. – 20 работни дни и по договор № 138/19.07.2016 г. –
20 работни дни, считано от датата на получаване на възлагателното
писмо.
Нормата на чл.21 ал.15 от ЗОП е
императивна и според нея не се допуска разделяне на обществена поръчка на части
с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. Изключенията от това
правило са предвидени в ал.16, според който, не се смята за разделяне, възлагането
в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки: 1. с обект изпълнение на
строеж или проектиране и изпълнение на строеж; 2. с идентичен или сходен
предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са
стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв
предмет.
Жалбоподателят пространно е разгледал
изключението, предвидено в чл.21 ал.16 от ЗОП в частта, в която не се смята за
разделяне възлагането на две или повече поръчки с обект изпълнение на строеж
или проектиране и изпълнение на строеж, в рамките на 12 месеца. За да
аргументира защитата си, че не е налице разделяне на обществени поръчки,
жалбоподателят се позовава на факта, че проектирането касае различни обекти,
респ. различни недвижими имоти, които имат свои особености и различни
индивидуални характеристики, които следва да бъдат взети предвид. Твърди се в
тази връзка, че единственото сходство между трите договора е Договорът за
предоставяне на БФП от 02.05.2018 г.
Предвид изложеното, тук е необходимо да
се посочи, че нормата на чл.21 ал.16 т.1 от ЗОП не се отнася до поръчка, чийто
обект е само проектиране, напротив допустимите изключения за разделяне на
поръчки са за случаите, в които обект е изпълнение на строеж или обектът е
едновременно проектиране и строеж. Следователно, тъй като от представените
данни за спорната обществена поръчка безспорно се установява, че възложителят е
определил обекта като услуга (предвидено е само изготвяне на работен/технически
проект), то в случая нормата на чл.21 ал.16 т.1 от ЗОП е неотносима.
С цел да защити тезата си, че обществените
поръчки във връзка с всяко едно от учебните заведения и детската градина, е по
своя характер поръчка за проектиране с различни по характер СМР, жалбоподателят
твърди, че е налице възможността за възложителят да отдели като самостоятелни
обществените поръчки, които представляват различни недвижими имоти със свои
особености и индивидуални характеристики.
В тази връзка, на първо място, следва
изрично да се посочи, че обществената поръчка касае извършването единствено и
само услуга, и този неин вид е определен именно от възложителя, т. е. от
жалбоподателя.
На следващо място, процесната
обществена поръчка няма за предмет извършване на строителство. Разпоредбата на
§1 т. 28 от ЗОП (отм.); предвижда, че строеж е резултатът от надземно, полуподземно, подземно или подводно строителство, който е
достатъчен сам по себе си да изпълнява икономическа или техническа функция и,
за който възложителят е предвидил издаването на отделно разрешение за строеж и
на отделен акт за въвеждане в експлоатация. Тази дефиниция по своето съдържание
се приближава до съдържанието на легалната дефиниция строеж, отразена в §5 т.39
от ДР на ЗУТ строежи са надземни, полуподземни,
подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни,
възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични
данни по смисъла на чл.74 ал.1 от Закона за културното наследство и адаптация
на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура,
благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти,
реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението. Неслучайно
обаче, законодателят категорично е изменил своето виждане за това какво е
строеж при приемането на ЗОП, в сила от 15.04.2016 г. – съгласно §1 т.51,
строежът е резултат от строителни работи или дейности в областта на
строителството, който е достатъчен сам по себе си да изпълнява икономическа или
техническа функция. Видно от съдържанието на предмета на договорите (каза се,
поради липса на представяне на пълната административна преписка – обявата,
както и обявлението за официалния сайт на ЕС) във връзка с разглежданата поръчка, целта не е
да се осъществят строителни работи или дейности, а да се представи работен
проект за модернизация/реконструкция и ремонт/обновяване и въвеждане на мерки
за енергийна ефективност. Последните две понятия са изрично определени в ЗУТ, както
следва: Съгласно §5 т.44 реконструкция на строеж е възстановяване, замяна на
конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации и изпълнението
на нови такива, с които се увеличават носимоспособността,
устойчивостта и трайността на строежите. Според §5 т.42 основен ремонт на
строеж е частично възстановяване и/или частична замяна на конструктивни
елементи, основни части, съоръжения или инсталации на строежа, както и
строително-монтажните работи, с които първоначално вложени, но износени материали,
конструкции и конструктивни елементи се заменят с други видове или се извършват
нови видове работи, с които се възстановява експлоатационната им годност,
подобрява се или се удължава срокът на тяхната експлоатация. И двете дефиниции
са свързани с вече изграден строеж. Ако законодателят искаше да използва
понятието за строеж от ЗУТ, то той нямаше изрично да дефинира подобно в ЗОП. В
този смисъл ирелевантни за изхода на настоящи спор са
разсъжденията свързани с обществени поръчки за строителство – необходимостта от
самостоятелно разрешение за строеж и отделен акт за въвеждане в експлоатация.
Фактът, че поръчката е свързана единствено и само с услугата „проектиране“ се
потвърждава и от информацията в Обявление за поръчка (версия 7) – притурка към
официален вестник на ЕС – Директива 2014/24/ЕС/ЗОП от 28.06.2018 г. (л.47). В същото
се сочи именно обявяване на поръчка за изпълнение на СМР на процесните
три обекта в гр. Асеновград, за които има одобрен инвестиционен проект.
Всичко това води до извода, че жалбоподателят
е напълно наясно, че процесната поръчка се отнася
единствено и само до проектиране и тя няма нищо общо с реално извършване на
строителство. Извод в тази насока може да се направи, както от самите договори,
така и от представените по делото оферти към всеки един договор (л.33, л.36 и
л.39).
В жалбата се сочи, че не бива да се
търси систематична свързаност по отношение на проектантски дейности на различни
обекти, защото всеки от тях представлява самостоятелен предмет и е свързан
пряко с конкретната поръчка за строителство. Освен, че вече се изясни, че не е
налице поръчка за строителство, следва да се подчертае, че по отношението на
изложените в част „Анализ на нарушенията от правна страна“ от процесното решение е посочено, че се касае за три договора
със сходен предмет – услуга по изработване на работен проект на обекти,
включени в рамките на един и същи проект „Образователна инфраструктура –
обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградите на детски
градини, модернизация на училища и рехабилитация на дворните им пространства“, т.
е. търси се сходство или идентичност на предмета на поръчките.
Следователно, възложителят на
обществената поръчка относно училищата и детската градина е бил напълно наясно,
че с нея се цели единствено и само проектиране (изготвяне на работен/технически
проект), поради което правилно, в хода на последващия
контрол за законосъобразност УО на ОПРР е установил, че на практика община
Асеновград е реализирала разделяне на поръчки по смисъла на чл.21 ал.15 от ЗОП
при наличие на сходен предмет – изготвяне на работни проекти. В този смисъл
твърденията на жалбоподателя остават недоказани.
От изложените факти и обстоятелства се
установи, че община Асеновград е сключила договори със сходен или идентичен
предмет, което е нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, като по този начин е
постигнала прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности на обществените
поръчки. Поръчки със сходен или идентичен предмет, които даден възложител
реализира за определен период, следва да са възложени по реда, съответстващ на
сумата на техните стойности, без значение дали подобните дейности са заложени в
един или повече проекти и без значение какъв е начинът на тяхното финансиране,
включително със средства от бюджета на възложителя.
Относно
наложената финансова корекция
Материалната законосъобразност на акта
за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е и
правилно ли е квалифицирано възприетото от УО на ОПРР основание за налагането
й, правилно ли е определен размерът на финансовата корекция и съществували ли
са пречки за настъпване на разпоредените последици.
По аргумент от чл.71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя
предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът
на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне
или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Доколкото органът визира нарушения при възлагане
по реда на ЗОП на обществена поръчка и го квалифицира като нередност по т.2 от
Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
следователно, визира се хипотезата на чл.70 ал.1 т. 9 - нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Между страните по делото няма спор
относно установените факти във връзка с провеждането на процедурата за
възлагане, а спорът се свежда до това, налице ли е приетото като установено от УО
на ОПРР нарушение, съставлява ли то нередност като предпоставка за налагане на
финансова корекция и правилно ли е определен размерът й.
Относно съществуването на нарушение –
незаконосъобразно разделяне на поръчки за услуги, в нарушение на чл.21 ал.15 от
ЗОП, подведено към категориите нарушения по т.6 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, съдът намира следното: разпоредбата на
т.6 от Приложение № 1 визира случаи на незаконосъобразен ред за възлагане на
обществена поръчка, т. е. това са случаите, при които възложителят възлага
обществена поръчка по по-облекчен ред, без да са налице нормативно установените
предпоставки за това.
Според чл.21 ал.15 от ЗОП не се допуска
разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за
по-ниски стойности. Според ал.16 т.2 на същата норма, не се смята за разделяне
възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или
сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който
са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв
предмет. Цитираните норми въвеждат забрана възложителите да разделят обществени
поръчки на части, когато това се прави с цел заобикаляне на закона, т. е. да
бъде приложен по-лек ред за възлагане от изискващия се според общата (сумарна)
стойност на обществената поръчка. За да бъде доказано нарушение на чл.21 ал.15
от ЗОП, е необходимо да е налице възлагане от възложител на обществени поръчки
с идентичен или със сходен предмет в рамките на 12 месеца, сумарната им
стойност да сочи на необходимост от прилагане на друг ред, а от субективна страна
– да се цели прилагане на по-облекчен ред на възлагане. Съдът споделя извода на
УО на ОПРР за сходство в предмета на услугите. Наличието на идентичност или
сходство се преценява спрямо вида и характера на услугите, а не спрямо
конкретното наименование на действията в отделните случаи, спецификация от
гледна точка вида и съдържанието на крайния продукт.
Според чл.20 ал.3 т.2 от ЗОП
възложителите прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или
покана до определени лица, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност
при доставки и услуги, с изключение на услугите по приложение № 2 – от 30 000
лева до 70 000 лева. Следва да се потвърди изводът на УО на ОПРР, че сумарната
стойност на посочените услуги, надхвърля 70 000 лева – прага по чл.20 ал.3 т.2
от ЗОП. Според чл.20 ал.4 т.3 от ЗОП
възложителите могат да възлагат директно обществени поръчки с прогнозна
стойност, по-малка от 30 000 лева – при доставки и услуги извън тези по т.2. –
и тук трябва да се потвърди извода на УО на ОПРР, че сумарната стойност на
посочените услуги надхвърля 30 000 лева – прага по чл.20 ал.4 т.3 от ЗОП, към която
група се отнасят и трите поръчки.
Административният орган твърди
нарушение на т.2 „Незаконосъобразно разделяне на поръчките за
строителство/услуга–доставки“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за
посочване на нередностите. Предвиден е размер на финансовата корекция в размер
на 25% от 100%, в зависимост от тежестта на нарушението, като е посочено че, за
да се определи финансовото влияние на нарушението е взето предвид, първо,
обстоятелството, че е следвало да се проведе процедура на публично състезания
по реда на чл.18 ал.1 т.13 от ЗОП, при която не се изисква публикуване на обявление
в ОВ на ЕС, а само в РОП, и второ, няма наличие на трансграничен ефект от
нарушението. В разглеждания спор е приложим предвидения размер на корекцията от
25 %, тъй като обявлението за възлагане на обществена поръчка се публикува на
национално равнище (съобразно националното законодателство или правила в тази
област).
Жалбоподателят твърди, че след като не
е налице финансово отражение върху средствата от ЕСИФ, то твърдяното от УО на
ОПРР нарушение не може да се квалифицира като нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство.
Легалната дефиниция на понятието за
нередност се съдържа в чл.2 т.36 от Регламент 1303/2013, като според същата
нередност означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Няма спор, че община Асеновград има качеството на
икономически субект по смисъла на чл.2 т.37 от Регламент 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В националното законодателство
основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл.70 ал.1
ЗУСЕСИФ нередности, като само въз основа на тези основания финансовата подкрепа
със средствата от ЕСИФ може да бъде отменена. Следователно българският
законодател приел, че всяко от посочените в чл.70 ал.1 ЗУСЕСИФ основания, води
до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагането. Установеното от УО на ОПРР нарушение във връзка с
възлагането на обществени поръчки със сходен или идентичен предмет следва да се
отнесе към хипотезата на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която
съставлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.70 ал.2 ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се извършват
финансови корекции по ал.1 т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския
съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, с която Министерският
съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови
корекции - чл.2 ал.1 и Приложението към него. Съгласно чл.1 т.1 с тази наредба
се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото
право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или
биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и, които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70 ал.1 т.9
от ЗУСЕСИФ; а с т.2 - минималните и максималните стойности на процентните
показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70
ал.1 т.1 – 9 от ЗУСЕСИФ. Установеното от УО на ОПРР нарушение на чл.21 ал.15 от
ЗОП представлява нередност по т.6 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата,
Изрично в обжалваното решение са
изложени мотиви относно прилагането на пропорционалният метод по чл.5 от
Наредбата за посочване на нередности, съгласно който, размерът на финансовата
корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици, тъй като е невъзможно да се предположи с точност кои
икономически субекти на пазара не са участвали в проведеното от страна на
община Асеновград възлагане на обществена поръка, както и каква би била
стойността на договора за изпълнение, в случай, че спечелилият участник беше
друг. В този случай за определянето на финансовата корекция се равнява на
процент от допустимите разходи по сключените договори за обществена поръчка.
Наложената санкция е в размер 25% по
мотиви, изложени в обжалваното решение. Основата, послужила като база за
определяне на финансови корекции е стойността на допустимите разходи, поискани
от община Асеновград. Съгласно чл.70 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция. Следователно, на корекция подлежат само средствата,
попадащи в обхвата на ЕСИФ. Според чл.71 ал.1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на
финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства –
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. По посочената причина основата, върху която следва да бъдат
наложени определената в заповедта финансова корекция е само онази част от
разходите, които са финансирани от средства на ЕСИФ и националното съфинансиране.
В жалбата се релевира
оплакване, че УО на ОПРР не е доказал нанасяне на вреда на общия бюджет на ЕС,
което според жалбоподателя, по всички приложими правила е необходимо условия да
за налагането на финансова корекция.
Оплакването е несъстоятелно. Видно от текста на чл.70 ал.1 т.9 от
ЗУСЕСИФ законодателят е определил, че нарушението "има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ". Следователно, не е
необходимо вредата да е реално настъпила, за да е допустимо налагането на
финансова корекция. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение.
С оглед изложеното, съдът намира, че
констатацията на изпълнителния директор на УО на ОПРР за допуснато от община
Асеновград нарушение на чл.21 ал.15 от ЗОП, от категориите по т.2 на Приложение
№ 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, е правилна, такова
нарушение е допуснато с описаните действия, съответно правилно, то се сочи като
нередност, обуславяща определяне на финансова корекция в размер на 25 % от
сумата на заявените за финансово подпомагане разходи към заявката за
междинно/окончателно плащане и приети като допустими разходи по договора със
стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 70 781.67
лв. без ДДС.
При този изход на спора и предвид
претенциите на страните за присъждане на разноски, съдът намира, че такива се
следват на ответната страна и същите се констатираха в размера на 1400.45 (хиляда
и четиристотин и 0.45) лв., съобразно
представения списък за разноски.
Мотивиран от изложеното и на основание
чл.172 ал.2 от АПК, Административен съд - Пловдив, XI състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община
Асеновград, ЕИК ***, с адрес: гр. Асеновград, пл. “***, представлявана от кмета
Е.К., против Решение № РД-02-36-556 от 24.04.2019 г. на заместник министъра на
регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на управляващ органа
/УО/ на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /ОПРР 2014-2020/.
ОСЪЖДА община Асеновград
да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата
от 1 400.45 лв., разноски по делото.
Решението може да се обжалва в
14-дневен срок от съобщението му на страните пред Върховен административен съд
на Република България.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: