РЕШЕНИЕ
№ 13
гр. Велико Търново,2.02.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Велико Търново – осми състав, в съдебно заседание на
деветнадесети януари две хиляди двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Диана Костова
при
участието на секретаря П.И., и в
присъствието на прокурор от Окръжна прокуратура Велико Търново В.К. изслуша
докладваното от съдия Костова адм.д.
№751 по описа за 2022 година и
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по реда на чл. 73 от Закон за управление на средствата от
Европейски структурни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 149 и сл. От Административно
процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Община
В.Търново ,пл. Майка България № 2 против Решение № РД 02-14-1080/10.11.2022г.
за установяване на нередност на Заместник министър на МРРБ и Ръководител на
Националния орган при МРРБ, с което е
констатирана нередност и е определена финансова корекция в размер на 105% от
стойността на допустимите разходи, в размер на 8303,07.58 лв, финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, финансиран по програма
ИНТЕРРЕГ А Румъния –България по Договор
№ 1/18.6.2020г. сключен с Минерва КЛ ООД
на стойност 7060,50 лв без ДДС като е приспаднат 2% собствен принос на
бенефициера.
В жалбата се
правят следните оплаквания за незаконосъобразност на издадения ИАА.Обжалваното
решение е издадено в нарушение на чл. 146, т.1, т.2 и т. 3 от АПК, тъй като не
е издадено от компетентен орган, не е спазена предвидената от закона форма, тъй
като не са изложени в него фактическите и правни основания за издаването му,
като не става ясно по какъв начин Националният орган е определил стойността на
финансовата корекция, като по този начин е нарушил чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСЕФ..
Излагат се подробни доводи в подкрепа на становището, че жалбоподателят при
обявяване на обществена поръчка с
предмет „Модернизация и внедряване на мерки за енергийна ефективност в Художествена
галерия Борис Денев гр. В. Търново“ е спазил националното и европейско
законодателства. Невярна е констатацията на НО, че в обществената поръчка
липсва изрично пояснение, че за чуждестранните лица са допустими еквивалентни доказателства
съответни на изискуемата за българските лица такива. Община В. Търново ,
въпреки, че прагът на поръчката й е давал възможност за пряко договаряне , е
избрала по – тежката процедура, като по този начин са допуснати до участие 9
оператора и е постигната икономия на обществени средства- положителна разлика
между прогнозната и офертната стойност на спечелилия обществената поръчка.
Освен това в документацията за
обществената поръчка стр. 27 Общината изрично се е позовала на чл. 67, ал. 5 от
ЗОП, който дава право да се изискват документи и удостоверения извън
информацията в ЕЕДОП,а именно удостоверителни или други еквивалентни документи.
В допълнение на стр.26 е посочено, че чуждестранните лица представят
еквивалентен документ от държавата , в която са се установили, като съгласно
чл. 60, ал.1 от ЗОП чуждестранните участници могат да докажат регистрацията си
в аналогични регистри,а именно в офертата трябва да се докаже регистрация в
еквивалентен професионален регистър на държавата , в която са установени . Чл.
32, ал.1 от ЗОП посочва, че възложителят предоставя неограничен пълен безплатен
и пряк достъп чрез електронни средства до документацията за обществената
поръчка от датата на публикуване на обявление в Официален вестник на
Европейския съюз. Тези текстове на ЗОП пряко са пренесени в обявлението за
обществената поръчка, като именно публикуването на 26.7.2019г. в ОВ на ЕС е
предоставена възможност на чуждестранни икономически оператори. Изрично е
представена възможност на тези оператори да посочат лице, което да отговаря на
изискванията на чл. 44 от Закона за енергийната ефективност – ЗЕЕ и същото да е
вписано в аналогичен регистър на чл. 44, ал.1 от ЗЕЕ.
Освен в
обявлението за обществената поръчка и в документацията за нея информация за
„еквивалент“ е посочена и в публикуваният с поръчката ЕЕДОП.В него на стр. 5 е
посочено условието, ако е приложимо,посочете дали икономическият оператор е
регистриран в официален списък на одобрените икономически оператори или дали
има еквивалентен сертификат . Ако отговори положително на този въпрос,
операторът е длъжен в раздел В да попълни част пет римско, когато е приложимо и
при всички случаи да се попълни и подпише част шест римско. Такава
възможност имат всички участници в
процедурата, дори и при ползването на трето лице при условията на чл. 65, ал.1
от ЗОП. Изискването на чл. 67, ал.1 и ал.2 от ЗОП, е пренесено в документацията
по обществената поръчка, като по този начин е дадена възможност на
чуждестраните лица дали пряко или с помощта на трето лице да докажат
националната база данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства или
компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която
кандидатът е установен са длъжни да предоставят информация. Освен това в
документацията , раздел три римско“Условия за участие“ на стр.13 в общи
положения е посочено, че открита процедура е вид процедура за възлагане на
обществени поръчки, при която всички български или чуждестранни физически или
юридически лица, вкл. Техни обединения
имат право да извършват услугите. Освен това намират, че това е било
достатъчно кандидатите- чуждестранни лица да бъдат информирани , че следва да
представят еквивалентен удостоверителен документ, като ЗОП не изисква това да е
посочено във всеки един раздел от обявлението. Освен това посочената в обявлението
информация по обществената поръчка, проведена чрез открита процедура с предмет „Упражняване на строителен надзор
на обекта, изцяло отговаря на изискуемото съдържание , посочено в част Б от
Приложение № 4 към чл. 23 , ал.5 т.2 б.“а“- минималната информация, която
следва да съдържа обявлението.
На следващо
място, намира, че след като веднъж обществената поръчка е била предмет на
проверка от страна на НО, като при последната верификация на суми, чрез
съответната електронна мониторингова система за отчитане изпълнението на
проекти по тази програма , НО изрично е посочил, че липсват нарушения. По този
начин е налице нарушение на принципа за правна сигурност, доколкото въпреки
извършената първоначално проверка, при която не са докладвани или констатирани
пропуски , нередности или несъответствия, една година по- късно от същия орган
е наложена финансова корекция за същата процедура. От всичко така изложено
намира ,че оспорваният акт се явява и материално незаконосъобразен и като такъв
същият следва да бъде отменен.
В о.з.
жалбоподателят се представлява от ... И., който поддържа така подадената жалба,
с направените в нея оплаквания. Претендира разноски представляващи
юрисконсултско възнаграждение.
Ответник жалба – Директор Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество и Ръководител на Националния орган
при МРРБ гр. София, редовно призован не изпраща представител. Депозира по
делото подробна писмена защита, в която посочва, че ИАА е издаден от
компетентен орган, в предвидена от закона форма, при спазване на процесуалните изисквания за
това, дадена е възможност за възражения на жалбоподателя, при правилно
прилагане на материалния закон. Намира за неоснователен основният довод на
жалбоподателя, че има неяснота във формираната от органа воля, доколкото не е
посочена базата, върху която се изчислява финансовата корекция- това са
допустимите и верифицирани средства, като е приспаднат 2% собствен принос. След като са налице всички кумулативни
предпоставки за наличие на „нередност „ НО правилно и законосъобразно на
основание чл. 73, ал.1 от ЗЕСЕСЕСУ е наложил финансова корекция в предвидения
от закона размер. От съда се иска жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна
и се присъдят направените по делото разноски, представляващи юрисконсултско
възнаграждение.
Представителят на Великотърновска
окръжна прокуратура заема становище за основателност на така подадената жалба,
тъй като в Решението за налагане на финансова корекция некоректно е посочен
размера на допустимите разходи, които следва да бъдат основа за изчисляване на
точния размер на финансовата корекция. Освен това е налице и второто оплакване
на жалбоподателя, а именно ,че при провеждането на обществената поръчка не е
налице твърдяното от НО нарушение , поради което липсва и констатирана
„нередност „ изразяваща се в ограничаване на конкуренцията и лишаване от
възможност за участие в процедурата на чуждестранни лица. Моли съда да приеме
доводите на жалбоподателя и да постанови решение, с което отмени обжалваното Решение.
Съдът, след като
се запозна с жалбата, със становищата на страните, съдържащите се в
административната преписка доказателства и тези събрани в хода на съдебното
производство, от фактическа страна намира за установено следното:
По проект ROBG 576“Изкуство
и култура – общи трансгранични активи в подкрепа на устойчивото развитие на
туризма“ приоритетна ос- 2“Зелен регион“ специфична цел 2.1. „Подобряване на
устойчивото използване на ресурсите за природното и културно наследство“ съфинансиран
по програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ Румъния –България 2014-2020г
е сключен договор за национално съфинасиране № РД – 02-29-145/3.7.2019г.стр. 191 и сл. От
преписката, от която е видно, че на бенефициера Община Велико Търново се
предоставя безвъзмездна финансова помощ от ЕФФР -138 014,66 евро, по
горепосочения договор на национално съфинансиране в размер на 21 106,51
евро, и собствен принос в размер на 3 249,02 евро. Или процентно това съотношение в общия бюджет на партньора по
проекта е 85% , 13% и 2% съответно.
Бенефициерът Община Велико Търново е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Упражняване на независим строителен надзор за обект“модернизация и внедряване
на мерки за енергийна ефективност в Художествена галерия „Борис Денев“ гр. В.
Търново“ по горепосочения проект. Решението за откриване на същата е от
22.7.2019г. като същата е публикувана в регистъра на обществените поръчки
към Агенцията за обществени поръчки
стр.145 и сл. по делото и в официалния вестник на Европейския съюз – стр.148 от
делото. По делото е представена и цялата документация за обществената поръчка,
вид открита процедура по реда на чл. 18, ал.1,т.1 от ЗОП, където в раздел Три
римско са посочени условията за участие стр. 162 и сл. От делото. В т.1.1 е
посочен видът на процедурата открита, при която всички български или
чуждестранни физически или юридически лица които имат право да изпълняват
услугите съгласно законодателството на държавата, в която са установени и
отговарят на предварително обявените от възложителя условия. В т.1.8 е
посочено, че при подаване на оферта участникът декларира липсата на основанията
за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на
единен европейски документ за обществени поръчки ЕЕДОП , като в него се
предоставя съответната информация, изисквана от възложителя и се посочват
националните бази данни , в които се съдържат декларираните обстоятелства или
компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която
кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация.
Посочената в т.1.8 информация, задължително се предоставя чрез отделен ЕЕДОП,
когато участникът е посочил , че се използва капацитета на трети лица за доказване
на съответствието с критериите за подбор или че ще използва В т.2.9.1. е
посочено, че лицата по чл. 54, ал.2 от ЗОП за чуждестранните лица- са лицата ,
които представляват, управляват, контролират кандидата или участника съгласно
законодателството на държавата , в която са установени / т.12/. В критериите за
подбор 3 са изчерпателно посочени изискванията на възложителя, така и
документите за доказване , като изрично възложителят се е озовал на чл. 67, ал.
5 от ЗОП/ изцяло е транспонира текста от нормативния акт/
В Трети римско Условия за участие
т.3. Критерии за подбор, част Технически и професионални способности,
възложителят изрично е въвел следните изисквания: участникът следва да
разполага в екипа си с лица, които отговарят на изискванията на ЗЕЕ и са
вписани в публичния регистър по чл. 44, ал.1 от ЗЕЕ, без там изрично да е
посочено наличието на „еквивалент“ за чуждестранните лица.
Със Заповед № РД-22-1444/5.9.2019г.
изменена със Заповед № РД -22-2134/27.12.2019г. на Кмета на Община В. Търново
на основание чл. 103, ал.1 от ЗОП във вр. с чл. 51, ал.1 от ППЗОП е назначена
комисия, която да извърши класирането на офертите и изготви доклад, като такъв
е депозиран с дата 5.5.2020г. стр. 179 и сл. От делото. Същата е отворила
всичките девет оферти, публично е оповестила за всяка една оферта: съдържанието
на документите,Опис на същите, ЕЕДОП,техническо предложение, Декларация за
съгласие на субекта за данните, Ценово предложение, Предложена цена без ДДС,
след което на 29.1.2020г. от 14 часа е продължила своята работа, като е
проверила съответствието на техническото предложение със съответните изисквания
на Възложителя като отстранените участници са 6, класирани както следва на
първо място“МИНЕРВА КЛЕООД, на второ място „БУЛ КЛИМА“ ДЗЗД, и другият
участник, който е оценен е ПРО КОНСУЛТ ЛД ООД. Комисията предлага на Кмета на
Община В. Търново да сключи договор с първия класиран икономически оператор.
Със спечелилият участник е сключен Договор за обществена поръчка № 1/
18.06.2020г. на стойност 7060,50 лева без ДДС.
Срещу поръчката е подаден сигнал,
като е посочено изрично, че в раздел Трети римско Условия за участие т.3.
Критерии за подбор, част Технически и професионални способности , възложителят
изрично е въвел следните изисквания: участникът следва да разполага в екипа си
с лица, които отговарят на изискванията на ЗЕЕ и са вписани в публичния
регистър по чл. 44, ал.1 от ЗЕЕ, тъй като по този начин формулираното изискване
без посочване на думата еквивалент, се явява ограничително по отношение на
чуждестранните лица. Постъпилото уведомление за съмнение за нередност е
регистрирано с вх. № УТС -2112/31.8.2022г. в МРРБ, за който е бил уведомен
жалбоподателя, вх. № 04-16-49/7.10.2022г. на Община В. Търново. Изпратеното
писмо съдържа1.Описание на нарушението,2.Становище на НО, 3.Нарушена национална
разпоредба,4.Квалификация на нередността 5. Определяне размера на финансовата
корекция.
Жалбоподателят е подал писмено
възражение рег.№ 04-16-49/20.10.2022г. в което най- общо е посочил, че не е
налице твърдяното нарушение, тъй като във всички останали раздели на
обявлението изрично е посочено, че за чуждестранните лица, следва да е налице
„еквивалент“ на българската регистрация, вкл. По ЗЕЕ, предвиден в националните
законодателства в държавите, където операторът се е установил.
След запознаване на НО с всички факти и
обстоятелства, вкл. Аргументите , изложени във възражението, той е приел, че е
доказано наличието на нередност, като нарушена е посочена националната разпоредба
чл. 2, ал.2 във вр. с ал.1, чл. 59,ал.2 от ЗОП. Същата е такава съгласно
т.10,б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и на
процентните показатели за определяне на размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФСУ/ по- нататък Наредбата
След като е била изчерпана
предвидената от ЗУСЕСИФСУ процедура е прието оспорваното Решение на НО, което е определило финансовата
корекция по основание и размер. НО е приел, че предвид характера на
нарушението, обективно не може да бъде установено конкретното финансово
отражение на вредите, за да се определи точно разликата между разходваните
средства при наличието респ. липсата на констатирани нарушения. На основание
чл. 5, ал.1 от Наредбата, когато поради естеството на нарушението не е възможно
да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, размерът на
финансовата корекция следва да се установи по пропорционалния метод. В оспорваното
Решение за определяне на финансова корекция по сключения договор на основание
чл. 73, ал.1 и чл. 70, ал.1,т.9 във вр. с §5,т.4 от ДР на ЗУСЕСЕФСУ е посочено,
че същата е в размер на 10% от допустимите разходи, без собствен принос на
бенефициера по Договор № 1/18.06.2020г.
сключен с изпълнител МИНЕРВА КЛ ООД на стойност 7060,50 лева без ДДС н тази
сума представлява 8303.07,58 с ДДС.
Решението е изпратено чрез
Системата за електронен обмен на съобщенията от 10.11.2022г.,а жалбата до
Административен съд Велико Търново е подадена на 25.11.2022г., чрез НО, по
която е образувано и настоящото производство.
За доказване компетентността на
органа, издал Решението за налагане на финансова корекция по делото е
представена Заповед № РД-02-14-789/17.8.2022г. на МРРБ за делегиране правомощия
на заместник министър на МРРБ.
В хода на
съдебното дирене от ответник жалба е представена цялата преписка по оспорвания
административен акт, подробно описани са съставляващите я писмени доказателства.
Въз основа на така установената
фактическа обстановка, съдът направи следните правни изводи: Жалбата е подадена в срок и от
надлежна страна, за която административният акт е неблагоприятен, поради което
същата има правен интерес от обжалването и се явява процесуално допустима.
В
съответствие с разпоредбата на чл. 168, ал.1 от АПК съдът следва да се
произнесе по законосъобразността на обжалвания административен акт, независимо
от оплакванията на жалбоподателя, като проверява дали е издаден от компетентен
орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалноправните и
материално-правните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която
преследва закона, по чл. 146 т.1-5 от АПК.
Няма спор, че оспорваното решение е индивидуален административен акт по смисъла
на чл.21 ал.1 от АПК, доколкото съдържа волеизявление на административен орган,
с което се засягат права и законни интереси на жалбоподателя. Съгласно чл.
74 (3) Регламент № 1303/2013 в правомощие на държавите членки е да изберат
начина за осъществяване на защитата на накърнените при налагане на финансови
корекции права на бенефициерите. Това, което регламентът изисква е съществуването
на ефективна уредба. Съгласно приложимата национална уредба - съдебното
производство по реда на АПК с оглед на чл.
73, ал. 4 ЗУСЕСИФСУ, при оспорване на административен акт, издаден при
оперативна самостоятелност, съдът е длъжен да извърши контрол за
законосъобразност като провери дали органът е разполагал с оперативна
самостоятелност и дали е спазил изискванията за законосъобразност на акта, т.
е. спазил ли е принципите за упражнявана на правомощията си и нормативно
установените граници на оперативна самостоятелност - чл. 169 АПК. Когато органът упражнява правомощията си в рамките на оперативна
самостоятелност той има право да избере, в рамките на нормативно определените
граници на тази самостоятелност, възможно най-целесъобразното решение, при
спазване и на принципа на чл. 6 АПК,
което обстоятелство подлежи на съдебен контрол. Когато съдът извършва контрол
за законосъобразност на упражнено при условията на оперативна самостоятелност
правомощие и установи незаконосъобразност на акта, съгласно чл.
173, ал. 1 АПК е длъжен да изпрати преписката на органа за ново произнасяне
със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Това
национално законодателно решение е в съответствие с практиката на Съда на
Европейския съюз, който приема, че упражненото при условията на дискреция
правомощие подлежи на съдебен контрол досежно явна грешка във фактите,
злоупотреба с власт и явно прекрачване на границите на дискрецията решение Bertelsmann,
С-413/06, EU: C: 2008:392, т. 144 - 146; решение Scott SA,
С-290/07Р, т. 64-66). В този смисъл е Решение № 400 от
12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8135/2016. Макар и в националното право тези пороци
на оспорения акт да не са формулирани изрично по същия начин тяхното съдържание
е елемент на визираните в чл. 146 АПК пороци и съдът в настоящото производство следва да извърши проверка на
оспорения акт в съответствие с тях. Както се посочи по- горе административният
орган действа в условията на оперативна самостоятелност, тъй като същият има
право на преценка при установените факти за нарушение на европейското или
национално законодателство, които имат или могат да имат финансов ефект
върху европейския бюджет, какъв размер
на финансова корекция да определи, съобразно характера и тежестта на
нарушението и неговия финансов ефект.
Съгласно §8 от ПЗР на ЗУСЕСИФСУ разпоредбата на чл.
73, ал. 4 ЗУСЕСИФСУ се прилага за всички актове за определяне по основание
и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са
издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата
по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и
тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е
имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по
разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено.
На основание чл. 70,а л.2 от ЗУСЕСИФСУ е издадена. Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФСУ,
за краткост Наредбата. В текста на чл. 70, ал. 3 от ЗУСЕСИФСУ е предвидено, че
за нередности по ал. 1, т. 1, 3 – 7 и 9
финансовите корекции се определят по пропорционалния метод, когато не може да
се установи размерът на реално установените финансови последици на нарушението,
а за нередности по ал. 1, т. 2, 8 и 10 се прилага диференциалният метод. Разпоредбата на чл.
2, ал. 1, т. 1 и ал. 2
от ЗОП определя, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора
за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация. При възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
При така очертаната правна рамка, съдът
намира следното: На първо място, съдът намира
оспореното решение за издадено от компетентен орган, като жалбоподателят не
прави възражения в тази насока. Институционалната рамка на органите за управление и
контрол по програмата е регламентирана в Меморандума за изпълнение -
договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество
„Интеррег V-A Румъния - България" 2014 -
2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандума за
изпълнение, който съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България
е част от вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на
вътрешното законодателство, които му противоречат.
жалбоподателят не излага доводи за
противното.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Настоящата
инстанция изцяло споделя становището на ответник жалба, че ИАА е издаден от
компетентен национален орган по изложените в писмената защита съображения. На основание § 5, т. 4 от
Допълнителните разпоредби на ЗУСЕСИФ,
законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско
териториално сътрудничество доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях
европейско законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на
категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните
показатели, определени в ЗУСЕСИФСУ и с
акта по чл. 70, ал. 2 от същия. Съгласно чл. 8, ал. 4, т, и и т. v от Регламент (ЕС) № 1299/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година относно специални
разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел
„Европейско териториално сътрудничество" в програмата за сътрудничество се
определят органа или органите, определени да изпълняват контролни функции,
както и се определят общо описание на механизмите за управление и контрол.
Институционалната рамка на органите за управление и контрол по програмата е
регламентирана в Меморандума за изпълнение - договорености между държавите
членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-A Румъния - България" 2014 -
2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандумът за
изпълнение, който съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България
е част от вътрешното право на страната, има предимство пред тези норми на
вътрешното законодателство, които му противоречат. Правомощията на Националния
орган (Министерство на регионалното развитие и благоустройството - § 2, т.
2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване,
откриване и отстраняване на нередности, са дефинирани в § 2, т. 2.1, част
„Национален орган, т. 3, б. „к" от Меморандума за изпълнение. МРРБ в
качеството на Национален орган по Програмата гарантира съответствието на
обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за
предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в
Република България. На основание § 2, т, 2.3, б. „А", т. 1 от същия
меморандум всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности,
допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Съгласно § 1, т. 2
от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФСУ
(Наредбата) същата се прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A Румъния -България. На основание чл.
2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни
и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество (т.е. и настоящата програма) е отговорен за процедурите,
регламентирани в Наредбата. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към
момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ
(ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г.), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество"
изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично
сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и
България и Гърция и България). Според чл. 9, ал, 1 от Закона за финансовото
управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 от с.
з. могат да делегират правомощията си на други длъжностни лица от ръководената
от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и
задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „б" и т. 3 от Заповед №
РД-02-14-789/17.8.2022г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото
управление в публичния сектор, заместник министърът е оправомощен да ръководи и
организира дейността на НО по тази програма вкл. И да издава административни
актове по ЗУСЕСИФСУ. Следователно, на основание действащата нормативна уредба,
изцяло в правомощията на ръководителя на Националния орган са както
установяването и регистрирането на нередности (администрирането на нередности)
по реда на Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни
и инвестиционни фондове, така и налагането на финансови корекции.
На следващо място, съдът намира, че са спазени и
изискванията за форма на административния акт. Това е така, защото решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК, във
връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФСУ. От формална страна актът съдържа
фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните
конкретни обстоятелства, възприети като нарушения при процедура за възлагане на
обществена и сключен договор. С решението си, УО реално приключва сигнал за нередност,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности, с налагане на финансова
корекция на Общината. Отделните
нарушения в зависимост от констатациите на Националния орган са класифицирани
съгласно Наредбата за посочване на нередности (раздел III, т. 4 .„Класификация
на нередността" от обжалваното Решението). В раздел III, т. 5 „Определяне
на размера на финансовата корекция" са посочени мотивите за прилагане на
пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция, както и за
определяне на финансова корекция в намален размер. Доколко тези фактически и правни
основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на
фактическия състав на наложената финансова корекция обаче, е въпрос на
материална законосъобразност на акта.
Основното възражение на
жалбоподателя е , че не се спазени изискванията на чл. 59, ал.2 ,т. 4 от АПК,
тъй като в оспорваното решение неясно е посочен размерът на дължимата финансова
корекция. Изрично е посочено, че финансовата корекция е в размер на 10% от
стойността на допустимите разходи без собствен принос на бенефициера, като е
посочена сумата от 8303,07,58 лева с ДДС, като сумата на Договора № 1/
18.06.2020г. , сключен с „Минерва КЛ“ ООД на стойност 7060,50 лева без ДДС, то
в този случай сумата е 8472,60 лева с ДДС и при приспаднато собствено участие
от 2%, то допустимите разходи, върху които следва да бъде начислена финансовата
корекция е 8303,15 лева, като такава не е посочена в оспорваното решение.
Настоящата инстанция не споделя становището на ответник жалба, че се касае за
техническа грешка, доколкото волята на
органа е достатъчно ясно изразена. Непосочването на точния размер на
допустимите разходи с приспаднат собствен принос, които служат като основа за
определяне на крайната сума на финансовата корекция се явява съществена
нарушение на изискването за форма и е самостоятелно основание за отмяна на
акта. Като всяка публично вземане, това за финансова корекция следва да бъде
точно конкретизирано както по основание , така и по размер, а не последният да
бъде извеждан по тълкувателен път.
Съдът
намира, че при издаването на оспорения административен акт, не са допуснати
съществени нарушения на административно-производствените правила. За
започналото производство по налагане на финансова корекция жалбоподателят е
уведомен писмено, съгласно изискванията на чл. 26 от АПК, дадена му е
възможност да взема становища и да представя доказателства в подкрепа на
твърденията си , от които последният се е възползвал. ИАА е постановен след
като са установени фактите от правно значение и поради което е спазен принципът
визиран както в чл. 35 от АПК, така и в чл. 6 от АПК. След като е
регистрирал посочения сигнал за
нередност, органът е извършил пълно изясняване на обстоятелствата, събрал е
доказателства въз основа на които е постановил своето решение, с което е
приключил откритата нередност. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФСУ, преди
издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Решението, съгласно ал. 3, се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера
доказателства и направените от него възражения.
Видно от доказателствата по делото, така установената процедура е била
спазена - жалбоподателят е бил уведомен за резултатите от последващата
проверка, изложил е възраженията си, същите са обсъдени от административния
орган.
Във връзка с
материалната законосъобразност на решението, съдът намира за необходимо да
посочи, че основната защитна теза на жалбоподателя е, че не е налице нарушение,
съставляващо основание за налагане на финансова корекция по т. 10, буква
„б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата,
Съгласно
чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и Съвета от
17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и отмяна на Регламент (ЕО)
1083/2006 на Съвета, „нередност" означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
За
разрешаването на настоящия правен спор, следва да бъде съобразено, на първо
място, че основанията за определяне на финансова корекция, са установени в чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФСУ, като всяко едно от посочените основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет. Съгласно цитираната в оспореното решение т. 9 на чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.Дефиницията за „нередност“
пък се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2/7 Регламент
№ 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
„нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно, при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се вземат предвид
три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на
съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически
субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз,
като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за
настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно Община Велико Търново има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент №
1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен
договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.Съгласно чл. 143 (1) Регламент
№ 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент №
1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите
и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1)
Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното
задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността. От всичко
изложено по-горе, съдът намира, че за да се приеме за законосъобразно решението
по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФСУ, следва на първо място да бъде установено
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е
свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице такова
нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещи провеждане на процедура по
обществена поръчка и избор на доставчик. Това нарушение, ако бъде доказано като
осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФСУ -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФСУ,
нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет, като този акт е
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.,
изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. доп., бр. 67 от
23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г., наричана за
краткост Наредбата
В
Точка 10, б.б от тази Наредба, нарушението е описано като използване
на:основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или– условия за
изпълнение на поръчката, или технически
спецификации,които са дискриминационни на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания, като в б“б“ е посочено, че съществува нередност при описаните по-горе
хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или
повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
НО е посочил, че липсва нарушение на
европейското право, а е налице нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП във вр. с ал.1
от ЗОП и чл. 59, ал.2 от ЗОП.
Възраженията в тази насока на жалбоподателя са
следните:
1. Макар обществената поръчка да е под
праговете по чл.20,чл.4, т. 3 от ЗОП и за Общината да е съществувала възможност
за пряко договаряне, същата е обявила открита процедура с цел икономия на
публични средства, която в случая е 10 541,70 лева съобразно с прогнозната
такава.
2. В документацията за обществената
поръчка многократно е посочено, че кандидатът ако е чуждестранно лице, то
същият следва да представи еквивалентен документ- като са посочени чл. 67, ал.
5 от ЗОП, чл. 60, ал.1 от ЗОП,
3. Бенефициерът е публикувал обявата
за откритата процедура освен в ДВ, така и в Официален вестник на ЕС съгласно
чл. 32, ал.1 от ЗОП, като по този начин е гарантирана възможността на
чуждестранните лица да кандидатстват.
4. Освен в обявлението и в
Документацията за обществената поръчка, информация за еквивалент е посочена в
ЕЕДОП, на стр. 5 ако е приложимо , посочете дали икономическият оператор е
регистриран в официален списък на одобрените икономически оператори или дали
има еквивалентен сертификат
5. Освен това чл. 67, ал.1 от ЗОП
изрично посочва, че при подаване на заявление за участие или оферта, кандидатът
предоставя чрез ЕЕДОП информация, изисквана от възложителя и се посочват
националните бази данни в които се съдържат декларираните обстоятелства или
компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която
кандидатът е установен, са длъжни да предоставят информация. В този смисъл е и
чл. 67, ал.2 от ЗОП, ако се ползва капацитета на трети лица за доказване на
съответствието с критериите за подбор, като за тях се подава отделно ЕЕДОП
6. Изрично в документацията на
обществената поръчка в раздел Условия за участие, Общи положения на стр.13 е
посочено, че чуждестранните физически или юридически лица, които имат право да
изпълняват услугите съгласно законодателството на държава , в която са
установени могат да участват в процедурата.
7. Никъде в ЗОП не е посочено, че
информацията , касаеща чуждестранните лица следва да бъде многократно
приповтаряна
Както се посочи по- горе във
фактическата част на решението, НО е посочил като нарушение на ЗОП предвиденото
в Три римско
Условия за участие т.3. Критерии за подбор, част Технически и професионални
способности, възложителят изрично е въвел следните изисквания: участникът
следва да разполага в екипа си с лица, които отговарят на изискванията на ЗЕЕ и
са вписани в публичния регистър по чл. 44, ал.1 от ЗЕЕ, без там изрично да е
посочено наличието на „еквивалент“ за чуждестранните лица- чл. 2, ал.2, вр. с
ал.1 от ЗОП и чл. 59,ал.2 от ЗОП и т.10б“б“ от Наредбата доколкото са били
подадени повече от две оферти, а именно девет.
Изборът на критерии за подбор безспорно
е в оперативната самостоятелност на всеки възложител, но тя е ограничена в
няколко направления, развити в чл. 59,, ал.1-3 от ЗОП. Съответно чл. 59, ал.2
от ЗОП поставя специални изисквания към критериите за подбор. Те трябва: 1.) да
са необходими за установяване на възможността на участниците в поръчката да я
изпълнят; и 2.) да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.От страна на органа не е направен анализ как точно чрез спорното
изискване е нарушена нормата на чл. 59, ал.2 от ЗОП – дали приема, че същото не
е необходимо за установяване на възможността за изпълнение на поръчката, или
приема, че същото не е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Развитите мотиви в оспорения акт като липсват каквито и да е било
фактически обстоятелства относими към сочената за нарушена разпоредба от
ЗОП. В този смисъл е и трайната съдебна
практика напр. .Решение № 349 от 12.01.2021 г. на ВАС по адм. д.
№ 7194/2020 г., , Решение № 391 от 13.01.2021 г. на ВАС по Решение № 449 от 16.01.2023 г.
на ВАС по адм. д. № 6884/2022 г., Както се посочва изрично в тези решения , безспорно,
бенефициерът би искал да гарантира възможността за срочно и качествено
изпълнение на обществената поръчка и по трите обособени позиции, ако за
изпълнител би бил избран един участник. Но тази негова легитимна цел не трябва
да води до необосновано ограничаване на конкуренцията и да бъде в противоречие
с изискването на чл. 59, ал.2 от ЗОП за съответствие на критериите за подбор с
предмета, стойността, сложността и обема на поръчката. Няма спор, че посоченото
изискване за съответно регистриране на участниците по ЗЕЕ, се явява свързано с
предмета на поръчката – инвестиционен контрол върху разходваните средства за
достигане на енергийна ефективност на обекта на поръчката. Следва да се посочи,
че така както е описано нарушението, същото представлява нарушение по чл. 2,
ал.2 вр. с ал.1 от ЗОП, но не и нарушение по чл. 59, ал.2 от ЗОП. Настоящият казус
е различен от тези, при които НО е приложил тази норма, напр. ако се изисква от
участниците
да представят удостоверение от АГКК към момента на подаване на офертата, без да
имат яснота дали икономическият оператор ще бъде избран за изпълнител или не. В
този случай ВАС изрично е посочил, че така формулираното изискване на етап
оферти необосновано ограничава участието на чуждестранни лица в обществената
поръчка, както и че поставеното от възложителя условие представлява неравно
третиране на чуждестранните лица, тъй като още на етапа на подаване на офертата
по отношение на този експерт се изисква да се впише в регистъра на АГКК и да
разполага с издадено удостоверение. В настоящия казус НО е посочил, че не се изисква чуждестранните лица да са
вписани в този регистър по ЗЕЕ, а в съответните регистри, предвидени в
държавата, където операторът е установен. Съдът не споделя становището на
ответник жалба, че в този случай извършеното нарушение може да бъде
квалифицирано като такова по чл. 59, ал.2 от ЗОП. Следователно описаните
подробно действия на жалбоподателят, могат да бъдат субсумирани според
настоящия състав под нормата на чл.2, ал.2 от ЗОП. Тук е мястото да се посочи,
че процедурите
за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на
потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на
стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата,
предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и
предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на
обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и
потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи
критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални
изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в
процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на
всеки от тях да изпълни точно поръчката в случай, че бъде избран за изпълнител.
В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи
изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на
чл.2, ал.2 от ЗОП, е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. При определянето на изискванията спрямо
участниците е необходимо да се спазват принципите на ДФЕС и по-специално тези
за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на
предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях
принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (чл.2, ал.1 т.1 от
ЗОП), свободна конкуренция (т. 2) пропорционалност (т. 3), публичност и
прозрачност (т. 4). В този смисъл преценката за законосъобразност на
извършената в тази част финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ е обусловена от проверка доколко възложителят при
въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на
оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната
разпоредба на чл.2 , ал.2 от ЗОП принципите, заложени в чл.2, ал.1 от ЗОП.
Следователно основен спор досежно материалната законосъобразност на оспорвания
акт е доколко, с предвиденото в обявлението и документацията се нарушава чл. 2,
ал.2 от ЗОП, доколкото за чуждестранните
лица не е предвидено да са регистрирани по съответните закони в
държавата, в която са установени. Макар изрично в тази част на обявлението да
липса изписване на горепосоченото правило, то същото може да се изведе от
останалите части на същото напр в документацията
за обществената поръчка многократно е посочено, че кандидатът ако е
чуждестранно лице, то същият следва да представи еквивалентен документ- като са
посочени чл. 67, ал. 5 от ЗОП, чл. 60, ал.1 от ЗОП, освен в обявлението и в
Документацията за обществената поръчка, информация за еквивалент е посочена в
ЕЕДОП, на стр. 5 ако е приложимо , посочете дали икономическият оператор е
регистриран в официален списък на одобрените икономически оператори или дали
има еквивалентен сертификат.Следователно жалбоподателят е спазил всички
изисквания на чл. 67, ал.1, ал. 6, от ЗОП и други като изрично е посочил, че
могат да кандидатстват и чуждестранни
лица, ако същите имат съответна регистрация в държавите в които са
установени. Следователно конкретната липса на този текст в обявлението при
правилното тълкуване на всички условия за кандидатстване, вкл. И указания за
подаване на ЕЕДЕП става ясно , че за
чуждестранните лица се предвижда представяне на съответни регистрации, кат по
този начин участието на чуждестранните лица не се явява ограничено. В подкрепа
на това становище е и и фактът бенефициерът е публикувал обявата за откритата
процедура освен в ДВ, така и в Официален вестник на ЕС съгласно чл. 32, ал.1 от
ЗОП, като по този начин е гарантирана възможността на чуждестранните лица да
кандидатстват. Обстоятелството, че жалбоподателят не е бил длъжен да открива
такава процедура за обществена поръчка, а е могъл да избере такава на пряко
договаряне с оглед прага на същата, не влияе по никакъв начин върху наличието
или не на нарушение по чл. 2 ,ал.2 във вр. с ал.1 от ЗОП, каквото претендира да
е налице НО.
Иначе правилно НО е посочил, че при
осъществено нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП представлява нередност по чл. 70,
ал.1, т. 9 от ЗУСЕСЕФСУ , посочена в т.10, б „б“ от Наредбата.
С оглед на така изложеното, съдът
намира ,че от страна на жалбоподателя не е допуснато твърдяното нарушение по
чл. 2, ал.2 вр. с ал.1 вр. с чл. 59, ал.2 от ЗОП както е посочил НО.
В
константната си практика ВАС приема, че нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Разпоредбата на член
2, точка 36 от Регламент 1303/2013
изрично регламентира, че установеното нарушение на правото на Съюза или на
свързаното с него национално право трябва да има или би могло да има за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Езиковото тълкуване на
разпоредбата не оставя каквото и да било съмнение относно възможността вредата
на бюджета на Съюза да не е не само реално настъпила, но и потенциална.Тъй като
в случая става въпрос за нарушение на ЗОП
и ППЗОП
съдът следва да приложи практиката на СЕС за преценка налице ли е вреда за
бюджета на Съюза. Разбирането на разпоредбата на чл. 2, т. 36
Регламент № 1303/2013 г., че вредата може да бъде евентуална, следва от буквалното езиково тълкуване, което
не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има".
Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на
Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза
се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и
С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от
Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни
фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие
с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията
да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват
нередност.СЕС приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на член
2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд" – решение
от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14,
EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член
2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло
приложим към член
2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на
разпоредбата на член
153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.
Прилагайки
това разбиране на СЕС , законодателят е приел нормата на чл. 70, ал.3 от
ЗУСЕСИФСУ като е приел, че за нередности по ал. 1, т. 1, 3 – 7 и 9 финансовите
корекции се определят по пропорционалния метод, когато не може да се установи
размерът на реално установените финансови последици на нарушението, а за
нередности по ал. 1, т. 2, 8 и 10 се прилага диференциалният метод. Доколкото
обаче настоящата инстанция намира, че не е налице нарушение правилата на ЗОП,
то съответно не може да се твърди, че е налице евентуална вреда за бюджета на
европейските фондове. Освен това, дори да се приеме, че е налице такова
нарушение при тази конкретна обществена не е налице вреда за бюджета,
доколкото в нея са участвали девет икономически оператори, избрана е най-
ниската оферта, като по този начин е извършена икономия на публичните средства,
доколкото същата е значително по – ниска от прогнозната такава, заложена в
документация за кандидатстване на жалбоподателя.
За законосъобразното налагане на
финансовата корекция, тя трябва да бъде определена не само по основание, но и
по размер. В случая не налице измеримо
финансово отражение върху бюджета на ЕС, поради което е приложим чл. 5
от Наредбата (Изм. – ДВ, бр.
68 от 2017 г., в сила от 22.08.2017 г.) Размерът на финансовата корекция се
определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В
този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Ал. 2 предвижда, че При определянето на финансовото
отражение на нарушението се съпоставят разходите в рамките на предоставената
безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени след възникване на
нарушението, и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало
нарушение. Ал. 3 (3) (Изм. – ДВ, бр. 68 от 2017 г., в сила от 22.08.2017 г., доп., бр. 19 от 2020 г. ) посочва,
че при прилагането на пропорционалния метод
изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател,
посочен в приложения № 1, 1а и 2, се отнася към сумата на допустимите,
засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване, като се прилага определената формула. Настоящата инстанция
констатира , че в оспорваното решение макар да е посочен предвиденият в т.10
б“б“ от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като показател на
корекцията от 10%, същият е неясно посочен, като окончателен размер, като съдът
перпаща към мотивите досежно приложението на чл. 59, ал.2, т. 4 от АПК в
началото на насотящото решение, което не следва да бъде преповтаряно.
С оглед на гореизложеното жалбата, подадена от община
Велико Търново е основателна и доказана, а оспорваното Решение на ръководителя на НО -неправилно и
незаконосъобразно, и като такова същото следва да бъде отменено.
С оглед на изхода от спора, направеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноски е основателно. На основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, ответник жалба следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 100, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение.
Воден от горното и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК, Административен съд-Велико Търново осми състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ жалба на Община В.Търново ,пл. Майка
България № 2 против Решение № РД 02-14-1080/10.11.2022г. за установяване на
нередност на Заместник министър на МРРБ и Ръководител на Националния орган при МРРБ, с което е констатирана нередност и
е определена финансова корекция в размер на 105% от стойността на допустимите
разходи, в размер на 8303,07.58 лв, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, финансиран по програма ИНТЕРРЕГ А Румъния –България по Договор №
1/18.6.2020г. сключен с Минерва КЛ ООД
на стойност 7060,50 лв без ДДС като е приспаднат 2% собствен принос на
бенефициера.
ОСЪЖДА Министерство на
регионалното развитие и благоустройството гр. София, ул.Св.св. Кирил и Методий“
№17-19, да заплати на Община Велико Търново пл. Майка България № 2 сумата в
размер на 100 лева разноски в производството.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред
Върховен административен съд в 14 дневен срок от съобщението до страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ
мтвАДскъинот