Р Е Ш Е Н И Е
№ 211
гр. Габрово, 11.01.2021 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ГАБРОВО в публично заседание на единадесети декември две хиляди и двадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ДАНИЕЛА ГИШИНА
при
секретаря РАДОСЛАВА КЪНЕВА и с
участието на прокурора ……………… като разгледа докладваното от съдия Д. Гишина адм. дело №
254 по описа за 2020 година и за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 215
от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ и е образувано по жалба на М.Р.К. ***
против Заповед № 0569 от 27.07.2020 година на Заместник-кмета на Община
Севлиево, с която е наредено да бъде премахната „метална конструкция“ с размери
9.60/6.00 м и височина 2.16 м, попадаща с 2 чужди поземлени имота – част от
строежа попада в улична регулация – ПИ ******, а останалата част попада в ПИ ******–
частна собственост по КККР на гр. Севлиево.
В жалбата се твърди, че оспорената заповед е незаконосъобразна
и неправилна. Развиват се доводи, че описаната в оспорената заповед метална
конструкция не представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, а преместваем обект по смисъла на § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ, поради което
за поставянето му не е било необходимо издаване на разрешение за строеж, не
може да бъде обект на заповед за премахване на незаконен строеж и не е
необходимо да бъде изследван въпросът относно търпимостта; металната
конструкция е търпима, тъй като е изградена през 1985 година; оспорва се
твърдението на административния орган, че част от конструкцията попада в улична
регулация, като се сочи, че предвидената по план улица е без изход, не е
изпълнена на място – т.е. уличната регулация не е приложена, няма бордюри и
тротоари от страната на гаражите; за останалата част се твърди, че се намира в
наследствен на оспорващия имот, който не е бил изцяло отчужден; процесната
конструкция не препятства ползването на пътя и е част от поредица от 21 броя
подобни метални гаражи, за които не са предприети действия по премахването им,
което сочи на косвена форма на дискриминация и противоречи на чл. 2 от Закона
за защита от дискриминация. Прави се
искане за отмяна на оспорената заповед и се заявява претенция за присъждане на
направените по делото разноски.
В открито съдебно заседание
жалбоподателят М.Р.К. не се явява лично, представлява се от надлежно
упълномощен процесуален представител - адвокат, поддържа се жалбата, както и
искането по същество за отмяна на оспорената заповед, съображения за което са
развити в депозирана по делото писмена защита /л. 78-80/.
Ответната страна Заместник-кмет на Община Севлиево не се
явява в открито съдебно заседание, представлява се от надлежно упълномощен
процесуален представител – адвокат, оспорва се жалбата, по същество се прави
искане за отхвърляне на оспорването по съображения, развити в депозирани по
делото писмени бележки /л. 81-82/.
Жалбата е допустима, като подадена в законоустановения срок, от надлежна
страна и срещу акт, подлежащ на пряк съдебен контрол.
След съвкупна преценка на
събраните по делото доказателства, включително тези в административната преписка,
на доводите и възраженията на страните, и като извърши служебна проверка за
законосъобразност, съдът приема за установено следното от фактическа и правна
страна:
С писмо изх. № ДД-4-Б-03.124 от
17.02.2020 година на жалбоподателя е било предписано, че следва да премахне
метална конструкция с посочено местонахождение, изградена без издадено
разрешение за строеж, като е посочено, че при неизпълнение на предписанието, ще
последва процедура за премахване на незаконния строеж по реда на чл. 225а от ЗУТ /л. 13/. Предписанието е било връчено на жалбоподателя Р. на 24.02.2020
година /л. 14/.
Административното производство по издаване на процесната заповед е започнало с изготвянето на Констативен акт № 18 от 23.06.2020 година /л. 7-9/, според отразеното в който строежът представлява метална конструкция, находяща се в ПИ 65927.501.4649, собственост на „***“ ЕООД и улична регулация - ПИ ******, собственост на Община Севлиево; строежът е от VІ категория; няма документ за собственост; жалбоподателят М.Р. е посочен като изпълнител, възложител и строител на процесния строеж; строежът е описан като метална конструкция с размери 9.60/6.00 м и височина 2.16 м, като част от него попада в улична регулация, а останалата част – в ПИ ******– частна собственост. Като установени нарушения в протокола е посочено, че строежът е изграден без да е разрешен по реда на ЗУТ, т.е. в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, незаконен е по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ – изграден без разрешение за строеж. В протокола е налице и окомерна скица, показваща разположението на процесния строеж. Протоколът е връчен срещу подпис на жалбоподателя, присъствал на проверката, на датата на съставянето му - 23.06.2020 година.
На 29.06.2020 година жалбоподателят К. е подал възражение до Кмета на Община Севлиево с вх. № ДД-4-Б-03.498 срещу гореописания Констативен акт /л. 10-11/, в което е изложил своите възражения, сходни с тези в жалбата до съда.
С писмо изх. № ДД-4-Б-03.498/1/ от 06.07.2020 година, подписано от Заместник-кмет на Община Севлиево, К. е уведомен, че възражението му не е прието и следва издаване на заповед за премахване на незаконен строеж на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ /л. 12/.
Основавайки се на констатациите в гореописания протокол, и след обсъждане на постъпилото възражение от М.К., административният орган е издал оспорената Заповед № 0569 от 27.07.2020 година на Заместник-кмета на Община Севлиево, с която на основание чл. 225а, ал. 1 и 2 от ЗУТ е наредил премахването на установения незаконен строеж, изграден без разрешение за строеж /л. 4/.
Заповедта е връчена на К. на 12.08.2020 година /известие за доставяне на л. 6 от делото/ и по предприето в срок оспорване на заповедта е образувано настоящото съдебно производство.
От събраните по делото доказателства се установява, чеР.Кънчев Ц. /баща на жалбоподателя/ е бил собственик на имот с пл. № 2702, кв. 67 по плана на гр. Севлиево, който имот е бил отчужден за жилищно строителство със Заповед № 1103 от 04.12.1981 година, катоР.Ц. е бил обезщетен с тристайно жилище в жилищния блок, за изграждане на който е бил отчужден имотът, а жалбоподателят М.К. – с двустайно жилище /л. 28-31/.
Видно от Удостоверение с изх. № 34.906 от 15.10.2010 година, подписано от Кмета на Община Севлиево, под № 886 е извършена регистрация на гараж с № 42, кв. 115, монтиран без правно основание върху общински имот – улична регулация, съгласно схема по чл. 56 от ЗУТ, на името на жалбоподателя М.Р.К., който в 1-месечен срок от деклариране на правото върху гаража е следвало да заплаща обезщетение по чл. 68, ал. 1 от Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост на Общински съвет - Севлиево /л. 72/.
Жалбоподателят М.К. *** такса за гараж – приходи от обезщетения за незаконно поставени гаражи и други подобни конструкции – за 2010, 2011 и 2012 година / л. 32-33/.
По делото е назначена съдебно-техническа експертиза, според заключението по която металната конструкция е с размерите, посочени в оспорената заповед, като се състои от вертикални метални елементи – тръби и винкели, захванати неподвижно в терена, и укрепени в горната си част с хоризонтални метални тръби. Вещото лице счита, че конструкцията не представлява строеж, поради което не може да се категоризира съгласно чл. 137 от ЗУТ; касае се за начална фаза на започнат метален гараж /или навес/ и до фазата, до която е изпълнен, може да се определи като груб строеж на гараж. Вещото лице заявява, че не може да даде отговор относно годината на построяване на конструкцията, но намира за възможна посочената от жалбоподателя 1985 година, т.е. след отчуждаване на имота и обезщетяване на жалбоподателя и неговия баща. Според заключението част от конструкцията попада в очертанията на предвидената по ПРЗ улица с о.т. 1051-1052, а друга част от нея попада в УПИ ****** – за търговия, обществено обслужване и административни дейности от кв. 112 по плана на гр. Севлиево, като конструкцията се намира извън имот с пл. № ** от кв. ** по предходния план на гр. Севлиево, отчужден отР.Ц. – баща на жалбоподателя. Уличната регулация на посочената улица с о.т. 1051-1052, в района в който се намира конструкцията, не е приложена в пълния размер /относно ширината/ на улицата. Процесната метална конструкция се намира в редица с разположени отдясно и отляво на нея метални гаражи, върху уличната регулация и върху УПИ ****** от кв. 112, като за останалите гаражи няма започнала процедура по премахването им като незаконни строежи. Вещото лице сочи, че едно от изискванията, с които следва да е съобразен един строеж, е да бъде изпълнен в собствен имот или в такъв, за който има отстъпено право на строеж, което изискване в случая не е спазено, като процесната метална конструкция не е монтирана в собствен имот, а върху общински /по-рано държавен/ имот, за което не е налице необходимото разрешение. Вещото лице се позовава на чл. 116 от ППЗТСУ, според който при комплексно застрояване в пространството между отделните сгради могат да се изграждат гаражи, които за населените места с високи подпочвени води, какъвто е гр. Севлиево, могат да бъдат надземни; гаражите се изграждат въз основа на кварталнозастроителен и силуетен план, от общината се отстъпва право на строеж и се издава разрешение за строеж /аргумент от чл. 225 от ППЗТСУ/ след одобрен архитектурен и конструктивен проект /аргумент от чл. 234, т. 5 от ППЗТСУ/, като според вещото лице процесната метална конструкция не отговоря на тези изисквания. Според заключението, по действащото законодателство монтиране на метална конструкция на мястото, на което се намира процесната, е недопустимо – до реализиране на предвижданията на ПУП /в случая улица/ съгласно чл. 55 от ЗУТ поземлените имоти могат да се ползват за временни открити паркинги, пазари за сергийна търговия, открити обекти за спортни дейности и др. подобни обекти въз основа на разрешение за строеж или за поставяне, като процесната конструкция не отговаря и на тези изисквания.
Настоящият съдебен състав намира, че основният спорен въпрос по делото се свежда до правната квалификация на процесната метална конструкция - дали изпълненото представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, законът изисква ли в случая издаване на разрешение за строеж и строителни книжа, респ. подлежи ли на премахване по реда и на основание чл. 225а от ЗУТ като незаконен строеж при липсата на изискуеми строителни книжа.
Констативният акт по своето предназначение слага началото на административното производство и установява вида и характера на извършеното строителство. Дали това строителство представлява незаконен строеж, правните и фактически основания за премахването му се посочват в акта по чл. 225а от ЗУТ. В случая съдът намира, че това изискване на закона е спазено – в Констативен акт № 18 от 23.06.2020 година се съдържат фактически основания за издаване на процесната заповед, като в протокола е налице словесно описание на установената метална конструкция, потвърдено от заключението на вещото лице В.Р., както и графична част, които дават основание същият да бъде квалифициран като строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, като съдът не кредитира с доверие заключението на вещото лице Р. относно това дали конструкцията представлява строеж. Налице е конструктивна свързаност на обекта със земята – вертикалните елементи /тръби и винкели/ са захванати неподвижно към терена /изляти са т. нар. бетонови стъпки/, което налага извода, че не се касае за преместваем обект, тъй като е невъзможно отделянето му от терена и преместването му без нарушаване на конструктивната му цялост. Следователно нареденият за премахване обект представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, а доводите на оспорващия в обратния смисъл съдът намира за неоснователни. Разпоредбите на чл. 56, ал. 1 и чл. 57, ал. 1 от ЗУТ и § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ очертават кръга на преместваемите обекти, като първите две норми класифицират обектите според тяхното предназначение, а § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ - съобразно техните конструктивни особености. В случая обектът, описан в заповедта за премахване, няма характеристиките на преместваем обект с оглед на неговото предназначение, тъй като се използва в частен интерес, а не за увеселителни, за търговски и други обслужващи дейности, нито е елемент на градското обзавеждане, както и рекламен, информационен или монументално-декоративен елемент.
В конкретния случай фактическите обстоятелства и правната квалификация в заповедта определят строежа като незаконен по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ - извършен без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. В хода на съдебното производство жалбоподателят не е оборил констатациите на извършилите проверката специалисти от общинската администрация, описани в Констативен акт № 18 от 23.06.2020, нито е оборил факта на липсата на строителни книжа за извършения строеж, представляващ метална конструкция.
Настоящият съдебен състав възприема твърдяната от жалбоподателя година на построяване на конструкцията – 1985 година, т.е. след отчуждаване на пл. № 2702, кв. 67 по плана на гр. Севлиево от бащата на жалбоподателя и обезщетяването с жилища.
Възприетата година на извършване на процесния строеж налага и проверка за търпимост на строежа съгласно § 16, ал. 1 от ДР на ЗУТ, съгласно която разпоредба строежи, изградени до 7 април 1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Такава проверка е била извършена, като в процесната заповед е посочено, че строежът не може да бъде приет за търпим, който извод се възприема и от настоящия съдебен състав, като в тази връзка последният кредитира с доверие като компетентно и обективно изготвено, неоспорено от страните, заключението на вещото лице относно фактите, касаещи допустимостта на строежа към момента на изграждането му и към настоящия момент. Към момента на изграждане на конструкцията е действал ЗТСУ и ППЗТСУ. Съгласно разпоредбата на чл. 56, ал. 2, т. 1 от ЗТСУ /отм./ право да строят в чужд имот имат лицата, в полза на които е учредено право на строеж, на надстрояване или пристрояване на заварена сграда. От приетите по делото доказателства и от заключението на вещото лице във възприетата от съда част се установява, че жалбоподателят не е собственик или съсобственик на имота, в което е реализирана конструкцията, като липсват и доказателства да му е учредено право на строеж в този имот от собственика. Строежът не отговаря и на изискването на действащата разпоредба на чл. 182, ал. 1 от ЗУТ, според която строежи в чужд урегулиран поземлен имот имат право да извършват лицата, в полза на които е учредено право на строеж или право на надстрояване или пристрояване на заварена сграда, както и строежи под повърхността на земята. Както при действието на ЗТСУ и ППЗТСУ за изграждане на процесния строеж се е изисквало разрешение за строеж на база одобрен архитектурен проект /аргумент от чл. 224 вр. 234, т. 3 вр. чл. 233, ал. 2, т. 1-5 от ППЗТСУ/, такова се изисква и при действието на ЗУТ - съгласно чл. 148, ал. 1 от ЗУТ строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон, а съгласно ал. 2 разрешение за строеж се издава от главния архитект на общината. В разпоредбата на чл. 151, ал. 1 от ЗУТ е посочено за кои строителни дейности не се изисква разрешение за строеж, като изграждането на процесната метална конструкция не попада в лимитативно изброените изключения. Разрешаване на процесното строителство по общия ред при действието на ЗУТ следва и от разпоредбите на чл. 50, т. 1, б. „д“ във връзка с чл. 51 от ЗУТ. Процесната метална конструкция е недопустима и предвид местоположението си, тъй като съгласно чл. 42, ал. 2 от ЗУТ постройки на допълващото застрояване, с изключение на гаражи, работилници и обекти за търговия и услуги, не могат да се разполагат на уличната регулационна линия или между нея и сградите на основното застрояване. В случая разположението е не на уличната регулационна линия, а в очертанията на улица с о.т. 1051-1052, което е недопустимо /Приложение № 2 към заключението на вещото лице – л. 66/.
При така установените факти съдът намира, че оспорената Заповед № 0569 от 27.07.2020 година на Заместник-кмета на Община Севлиево е издадена от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 225а от ЗУТ, факта, че административното производство е започнало след влизане в сила на посочената разпоредба – след 26.11.2012 година, и предвид Заповед № 0427 от 26.04.2016 година на Кмета на Община Севлиево /л. 39-40 от делото/, в изискуемата от закона писмена форма, като съдържа посочените в текста на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити, включително фактическите и правни основания за издаването ѝ, при спазване на материалноправните разпоредби, административнопроизводствените правила и в съответствие с целта на закона.
Целта на ЗУТ като специален закон за контрол върху строителството и въведената с този закон нетърпимост към незаконното строителство обвързва органа със задължението да разпореди премахването на незаконния строеж, от което следва, че тази законова цел не би могла да бъде постигната по друг, по-благоприятен за извършителя, начин, поради което с издаването на процесната заповед не се нарушава принципът на съразмерност /чл. 6 от АПК/.
При
този изход на спора, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 3-4 от АПК и
своевременно направено искане от процесуалния представител на ответната страна,
жалбоподателят следва да бъде осъдена да заплати на Община Севлиево договорено и заплатено адвокатско възнаграждение в размер
на 1080 лева с ДДС за разглеждане на делото пред настоящата инстанция /л. 73-75/,
като съдът намира възражението за прекомерност, направено от оспорващата
страна, за неоснователно предвид редакцията на чл. 8, ал. 2, т. 1 на Наредба №
1 от 9.07.2004 година за минималните размери на адвокатските възнаграждения от
ДВ, бр. 68 от 2020 година и фактът, че настоящото производство е образувано
след влизане в сила на посочената редакция.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на М.Р.К. *** против Заповед № 0569 от 27.07.2020 година на Заместник-кмета на Община Севлиево.
ОСЪЖДА М.Р.К. с ЕГН ********** *** да заплати на Община Севлиево сумата от 1080 /хиляда и осемдесет/ лева, представляваща адвокатско възнаграждение.
Решението подлежи на оспорване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: