Решение по дело №61/2024 на Административен съд - Враца

Производството е по реда на чл.145 и сл. АПК, вр. чл.73,ал.4  от Закона за управление на средствата на Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.

Образувано по жалба на ***, ЕИК *********, представлявана от М.Н. в качеството й на * на ***, депозирана чрез * К.В.К. против РЕШЕНИЕ  № РД-02-36-32/10.01.2024г. на Зам. Министър на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020. С оспореното решение е наложена финансова корекция на *** в размер на 5 313,60лв. с ДДС, представляваща 20% от безвъзмездна финансова помощ по договор №71/28.02.2020г. с изпълнител „Д. БГ“ ЕООД ***, представляваща верифицирана и платена безвъзмездна финансова помощ по договора с изпълнителя, която следва да се възстанови доброволно от бенефициента. В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно, респективно липсват извършени нарушения от бенефициента. Всички посочени в решението аргументи са субективни, бланкетни, неоснователни, необосновани и неподкрепени с доказателства. Излагат се съображения  в тази насока и се прави искане за отмяна на решението, като необосновано и незаконосъобразно, поради наличие на отменителни основания, визирани в чл.146 АПК. Претендират се на основание чл.143,ал.3 АПК направените в производството разноски. 

В  с.з. оспорващият се представлява от * К.К.. Поддържа  жалбата. Моли за отмяна на обжалваното решение, като  неправилно и незаконосъобразно.  Счита, че доверителя му не е допуснал твърдените в решението нарушения. Претендират се разноски, съгласно представен списък, ведно с доказателства за извършването им.

Ответникът, чрез представени по делото писмени бележки от проц.си представител ** Н.И. излага доводи за законосъобразност на оспореното решение и моли за оставяне в сила. Жалбата е неоснователна и недоказана и да се отхвърли. Претендира се юрисконсултско възнаграждение и се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна.   

По делото са събрани писмени доказателства.Приложена е административната  преписка  по  оспореното решение.  

Настоящият съдебен състав, като се запозна с доводите на страните и доказателствата в административната преписка и след служебна проверка съгласно разпоредбата на чл.168   АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Между Министерство на регионалното развитие и благоустройство, Управляващ орган на ОПРР 2014-2020, чрез неговия представител /управляващ орган/ от една страна  и  ***, представлявана от  М.Н.- * на *** от друга страна /бенефициент/ е сключен административен договор за предоставяне на  безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 процедура по подбор BG16RFOP001-2.003 „Енергийна ефективност в периферните райони-3“ № от ИСУН BG16RFOP001-2.003-0052 –С01 № РД-02-37-88/29.09.2020г. по силата на който УО предоставя на  бенефициера  безвъзмездна финансова помощ /100%/ и максимален размер до 1 490 003,36 лв. по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, приоритетна ос 2 „Подкрепа за „Енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони“,  BG16RFOP001-2.003 „Енергийна ефективност в периферните райони-3“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.003-0052 “ Внедряване на мерки за енергийна ефективност в административна и жилищни сгради“. Към сключения договор са приложени и общите условия за изпълнение/л.43-63/.

На 06.02.2020г. в АОП е публикувана обява за обществена поръчка по чл.20,ал.3 ЗОП с номер на обявата 16-00-23/06.02.2020г., с възложител ***, с предмет “Обследване за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл.169,ал.1 и ал.3 ЗУТ и съставяне на технически паспорти на строежите и извършване на обследване за енергийна ефективност и съставяне на сертификат за енергийни характеристики, съгласно Наредба № Е-РД-04-1 от 22.01.2016г. за обследване за енергийна ефективност, сертифициране и оценка на енергийните спестявания на сгради на територията на *** и с уникален номер 9096221. В обявата са посочени подробно дейностите които обхваща, изискванията към кандидатите, критериите за подбор и т.н. 

На 10.02.2020г. е постъпило искане за разяснение по условията на обявата на възложената обществена поръчка. Възложителя с писмо изх. № 26.00-97/11.02.2020г. е пояснил изискванията към експертите, които ще изпълняват дейностите по енергийно обследване/л.194-195/. Съгласно разяснението възложителя ще допусне участник и ще приеме, че предложените лица отговарят на изискванията, ако притежават средно техническо образование. Разясненията са публикувани на 11.02.2020г. в АОП.  

Със Заповед №127/18.02.2020г. на *** е назначена комисия за обявената обществената поръчка с поименно определен състав,  за получаване, разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти/л.122/. За  резултатите от работата на комисията  е съставен Протокол по чл.192,ал.4 ЗОП с дата 18.02.2020г. и  20.02.2020г., в който са разгледани подадените пет оферти от участниците, като до разглеждане на техническите предложения са допусни и петте участници. Разгледани са и е направено кратко описание на предложението на всеки един от участниците с технически спецификации и изискванията на възложителя.  След разглеждане на съответните предложения с обявените изисквания  до разглеждане на ценовото предложение е допуснат само участника „Д. БГ“ ЕООД и същия е класиран на първо място и е предложено на възложителя да сключи договор с класирания участник, като отговарящ на предварително обявените изисквания за лично състояние и критерии за подбор, както и критерии за възлагана „най-ниска цена“. Останалите участници е предложено да бъдат отстранени, като  не отговарящи на изискванията на възложителя и са посочени критериите на които не отговарят/л.126/.   

С така избрания изпълнител „Д. БГ“ ЕООД е сключен от ***, представлявана от * Договор №71/28.02.2020г. на стойност 60.000 лв. без ДДС и 72 000 с ДДС/л.142/.

С Писмо рег.№ 99-00-6-730/18.12.2023г. по сигнал за нередност №2342/приложен по преписката/, регистриран в УО на ОПРР 2014-2020 от  Ръководителя  на УО е уведомен ***  за регистрирания сигнал, обект на който е сключения договор №71/28.02.2020г. с изпълнител „Д. БГ“ ЕООД, като в същото подробно е посочено в какво се състоят нарушенията, предвиден размер на финансова корекция 25% от допустимите разходи по сключения договор, налице е влязло в сила решение от 04.10.2022г. и в тази връзка размера на финансовата корекция се определя в размер на 20% по сигнала за нередност. С  писмото е дадена възможност на общината за запознаване с констатациите и да се представят бележки и направят възражения, като се подкрепят с доказателства в двуседмичен срок, считано от датата на получаване на писмото/л.84-91/. В  срока не е  постъпило възражение и не са представени доказателства от ***.  

Изготвено е уведомление за нередност №1989/11.04.2024г. към отдел „ФУК“/л.93/. Приложена е и форма за начина на определяне и изчисляване на определената финансова корекция с решението/л.94/.

Налице е изготвен Контролен лис 9-6 за събиране на оферти с обява или покана до определени лица/л.64-88/, в който подробно е отразено какво е установено при проверката и какви нарушения са констатирани по така сключения договор. Приложен е подадения Сигнал за нередност №2342.

Приложени са по преписката: обявлението за поръчка, ведно с образци 1-9, проект на Договор за възлагане на обществена поръчка и Техническа спецификация, Регистър за получените оферти, Регистър на участниците, присъствали при отваряне на офертите, Приемо-предавателен протокол от 18.02.2020г., Декларации, Оферта  от „Д. БГ“ ЕООД, Решение № РД-02-36-905/04.10.2022г. на РУО и Зам.Министър на МРРБ за наложена финансова корекция на *** в размер на 5% по сключения договор №71/28.02.2020г. с „Д. БГ“ ЕООД.

Със заповед № РД-02-14-642/15.06.2023г.  на  Министъра на МРРБ,   е  определена  *  А.Т.-Б. -*** на МРРБ за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 и да издава актове от вида на оспорения/т.3, л.41-42/.  

С Решение №РД-02-36-32/10.01.2024г.  на Зам. Министър и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 е наложена финансова корекция на *** в размер на 5 313,60 лв. с ДДС, представляваща 20% от безвъзмездна финансова помощ по договор №71/28.02.2020г. с изпълнител „Д. БГ“ ЕООД ***, представляваща верифицирана и платена безвъзмездна финансова помощ по договора с изпълнителя, която следва да се възстанови доброволно от бенефициента. В  решението са посочени фактическите и правни основния за издаването му, подробни мотиви във вр. с  констатираните  нарушения по:

т.1.1–Незаконосъобразно изменение на документацията на обществената поръчка с разясненията по нея, нарушение на чл.2,ал.1,т.1, т.4 и ал.2 вр. чл.189 ЗОП. По отношение на това нарушение е прието, че с разяснението дадено с Писмо изх.№ 26.00-97/11.02.2020г. възложителя от една страна незаконосъобразно е променил документацията за поръчката, а от друга страна е нарушил принципите за равнопоставеност, публичност и прозрачност, тъй като лицата са загубили интерес за участие в резултат на първоначално обявените условия, поставени са в неравностойно положение, спрямо тези, които са запознати с променените условия по поръчката. Посочено е, че установеното нарушение представлява нередност по т.9.1 от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, с предвиден размер на финансова корекция в размер на 25% и определен размер в размер на 25%, тъй като има незаконосъобразно изменение на документацията за обществената поръчка с разясненията към нея.

т.1.2 – Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, нарушение на чл.107,т.1 и т.2,б.“а“ ЗОП във вр. с чл.2,ал.1,т.1 и 2 ЗОП. Посочено е в какво се състоят несъответствията, в резултат на което е прието, че офертата на избрания изпълнител не отговаря на изискванията за съдържанието на техническите и ценови предложения и за липсата на противоречия с условията от документацията по поръчката. Прието е, че вместо да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата, с оглед описаните несъответствия, възложителя е сключил договор с участника „Д. БГ“ ЕООД, в нарушение на чл.107,т.1 и т.2,б.“а“ ЗОП във вр. с чл.2,ал.1,т.1 и 2 ЗОП. Посочено е, че установеното нарушение представлява нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, определен размер  на финансова корекция  25%, тъй като изпълнителя не отговаря на всички изисквания на възложителя. При спазване на принципа на некумулиране на финансови корекции и във вр. с влязло в сила Решение №РД-02-36-905/04.10.2022г. с решението УО е определил финансова корекция в размер на 20% по сигнала за нередност. Размера на финансовата корекция е определен, чрез прилагане на пропорционалния метод и по реда на чл.3, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности. Изложени са подробни  фактически  и  правни основания  за  издаване  на  оспореното решение.

При така установената фактическа обстановка, която не се оспорва от страните и след проверка на оспорвания административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна - адресат на оспорения акт, в  установения срок по чл.149,ал.1 АПК и против административен акт, който подлежи на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, съгласно  чл.73,ал.4 ЗУСЕФСУ. Разгледана по същество  жалбата  е   частично основателна по следните съображения:

Съгласно  чл.73, ал.1  ЗУСЕФСУ  финансовата корекция  се определя по основание  и  размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Административният  договор  е  сключен  с  Министерство на регионалното развитие и благоустройство, чрез неговия представител,  като със заповед № РД-02-14-642/15.06.2023г.  на  Министъра на МРРБ,   е  определена  * А.Т.-Б. -*** на МРРБ за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 и да издава актове от вида на оспорения, поради което решението е издадено от компетентен орган. Същото е в писмена форма и съдържа  реквизитите по чл.59,ал.2 АПК,  като са изложени подробни   фактически  и правни основания за  издаване  на  акта и същото  е подробно мотивирано. Детайлно са описани действията на ***, дефинирани като нарушения, в какво се изразяват фактическите основания, обосноваващи установяването на нередност и налагането на финансова корекция, т.е. в какво се изразяват действията на икономическия субект, извършени в нарушение на приложимото европейско и национално законодателство. По тези съображения решението не е и нищожно.

Законодателят е регламентирал специална процедура по определяне на финансова корекция, която ответникът е спазил – чл.73, ал.2 ЗУСЕФСУ.  Регистриран е сигнал със съмнение за нередност №2342 във връзка с изпълнението на административен договор за предоставяне на БФП № BG16RFOP001-2.003-0052-C01 „Внедряване на мерки за енергийна ефективност в административна и жилищни сгради“. Бенефициента е уведомен  за започналото производство по налагане на финансова корекция  с  писмо  изх.№ 99-00-6-730/18.12.2023г., изпратено чрез ИСУН, относно сигнала за нередност, първоначалното становище на органа и предприетите мерки, като му осигурена възможност  в  двуседмичен срок от датата на уведомлението да представи писмени възражения,ведно с доказателства каквито  не е  депозирал  пред органа, въпреки дадената му възможност, видно от данните по преписката. Предвид  изложеното, съдът приема, че  в  хода на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

По отношение на материалния закон.

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1,  т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредба за посочване на нередности), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

Съгласно легалната дефиниция в разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; има или би имало за последици нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет и доказана причинна връзка между нарушението и вредата.

По отношение на посоченото нарушение в решението  т.1.1 -Незаконосъобразно изменение на документацията на обществената поръчка с разясненията по нея, в нарушение на чл.2,ал.1,т.1, т.4 и ал.2 вр. чл.189 ЗОП.

В решението е прието, че с разяснението дадено с Писмо изх.№ 26.00-97/11.02.2020г. възложителя от една страна незаконосъобразно е променил документацията за поръчката, а от друга страна е нарушил принципите за равнопоставеност, публичност и прозрачност, тъй като лицата са загубили интерес за участие в резултат на първоначално обявените условия, поставени са в неравностойно положение, спрямо тези, които са запознати с променените условия по поръчката. Посочено е, че установеното нарушение представлява нередност по т.9.1 от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, с предвиден размер на финансова корекция в размер на 25%, тъй като има незаконосъобразно изменение на документацията за обществената поръчка с разясненията  към нея.

Съгласно чл.2,ал.1,т.1 и т.4 и ал.2 ЗОП - обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на т.1 равнопоставеност и недопускане на дискриминация, т.4. публичност и прозрачност. Съгласно ал.2 на чл.2 при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно чл.189 ЗОП - при писмено искане, направено до три дни преди изтичането на срока за получаване на оферти, възложителят е длъжен най-късно на следващия работен ден да публикува в профила на купувача писмени разяснения по условията на обществената поръчка.

Съгласно т.9.1 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности -липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест), или условията за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации, б.“а“ - липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест); не е налице нередност и не се определя финансова корекция, когато критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест) са налични в документацията за обществената поръчка и тя е публикувана в профила на купувача в нормативно установените срокове –размер на финансова корекция 25%.

Съгласно обявата за обществена поръчка с уникален №9096221 в част „Технически и професионални особености“ за изпълнението на услугата по Дейност 2, Възложителят е посочил, че участникът следва да има на разположение следният екип: експерт ЕЕ в областта на строителната техника или еквивалентна - висше образование или еквивалентно; експерт ЕЕ в областта на топлотехниката или еквивалентна - висше образование или еквивалентно и експерт ЕЕ в областта на електро-техниката или еквивалентна-  висше образование или еквивалентно. На 10.02.2020 г. е постъпило искане за разясняване на какво основание експертите, които ще изпълняват услугата по Дейност 2 следва да притежават висше образование. С писмо  изх. № 26.00-97/11.02.2020 г. възложителят е пояснил изискванията към експертите, които ще изпълняват дейностите по енергийно обследване, като е посочил че ще допусне до участник и ще приеме, че предложените лица отговарят на изискванията, ако притежават средно техническо образование.  Разясненията са публикувани на 11.02.2020г.

С така дадените разяснения не може да се приеме, че е  налице  промяна на условията за  участие, както е приел адм.орган в решението. В  хипотезата на чл.189 ЗОП  липсва изискване за наличие на съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка, направени с искането за разяснения или по инициатива на възложителя. Следователно посочената от УО за нарушена разпоредба на закона не кореспондира с  нередността по т.9.1 от Наредбата  за посочване на нередности  и следователно нарушението не може да бъде квалифицирано като нередност по т.9.1 от Наредбата.  На следващо място жалбоподателят не е нарушил принципите за свободна конкуренция, публичност и прозрачност, заложени в  чл.2,ал.1,т.1 и т.4 и ал.2 ЗОП, тъй като за всички участващи в процедурата са  били налице 6 календарни дни да получат и изготвят оферти във връзка с даденото разяснение. Писмото в което са обективирани разясненията е публикувано на 11.02.2020г., а в обявата за процесната  обществена поръчка е посочено, че крайният срок за приемане на офертите е 17.02.2020 г.  С даденото разяснение не може да се приеме, че не са публикувани и липсва публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест), или условията за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации, както е приел органа в решението. Посочената за нарушена норма на чл.189 ЗОП не може да се приеме, че е нарушена, тъй като в случая възложителя е публикувал  дадените от него разяснения в срока по чл.189 ЗОП. Несъответствието на нередността с приетата от органа квалификация на нередността обосновава извод за материална незаконосъобразност на оспорения акт в тази част.

Предвид изложеното, съдът намира, че жалбоподателя  не е  извършил нарушението по т.1.1 от решението и не е налице нередност, поради което  наложената финансова корекция по отношение на това нарушение в размер на 25% следва да бъде отменена. Направените изводи от УО на ОПРР не са правилни и законосъобразни, тъй като не е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 и ал. 2 във вр. с чл. 189  ЗОП. Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, а това значи липса на основание за определяне на финансова корекция. Като е достигнал до противоположния извод административния орган  неправилно е приел, че  е налице нарушението визирано по-горе, поради което решението в тази му част следва да бъде отменено, като постановено в нарушение на материалния закон.

По отношение на нарушението по т.1.2 от решението- Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, в нарушение на  чл.107,т.1 и т.2,б“а“ ЗОП вр. чл.2,ал.1,т.1  и  т.2 ЗОП.

Обоснован и правилен е изводът на УО на ОПРР за нарушение на чл.107,т.1 и т.2,б“а“ ЗОП вр. чл.2,ал.1,т.1  и  т.2 ЗОП, тъй като   офертата  на избрания изпълнител не отговаря  на  част от изискванията на възложителя.

Съгласно чл.2,ал.1,т.1 ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Съгласно чл.107,т.1 ЗОП възложителя отстранява от процедурата участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено при възлагане на обществената поръчка. Съгласно чл.107,т.2,б.“а“ ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, когато офертата му не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

Видно от т.2.3 от обявата възложителя отстранява от участие участниците, за които са налице изискванията на чл.107 ЗОП или които не са изпълнили друго условие от обявата за събиране на оферти.  

Съгласно обявата, част „Технически и професионални способности“ за изпълнение на дейност 1 участникът следва да  разполага с екип от проектанти от различни специалности с пълна проектантска правоспособност, които са вписани в Регистъра на инженерите с пълна проектантска правоспособност към Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране /КИИП/ или в еквивалентен регистър за чуждестранни лица, както следва: едно техническо лице за част „Архитектурна“; едно техническо лице за част „Конструктивна“; едно техническо лице за част „ВиК“; едно техническо лице за част „ОВиК“; едно техническо лице за част „Електро“;едно техническо лице упражняващо технически контрол по част „Конструктивна“ - ПГС/ССС.

Видно от подадената оферта от избрания изпълнител „Д. БГ“ ЕООД и попълнена от него декларация образец №2 за експерт по част „Архитектурна“ е предложен * Л.Н., като съгласно декларация експертът притежава пълна проектантска правоспособност, за която е издадено удостоверение №01758. От приложеното по преписката удостоверение №01758 за * Л.Н. се установява, че същата притежава пълна проектантска правоспособност, но  е издадено от Камарата на архитектите в България/л.196/, а не от КИИП, каквото изискване е въвел възложителя в обявата. Тоест експертът е вписан в КАБ, а не в регистъра на КИИП, като избрания изпълнител не е доказал съответствието си с изискванията на възложителя и при подписване на договора, видно от данните по делото. В тази насока не се  споделят възраженията на оспорващия.

Правилно е прието в решението от органа в т.1.2.2, че са налице несъответствия в техническото предложение на избрания изпълнител. Видно от офертата на избрания изпълнител и съгласно изискванията на обявата е налице несъответствие и противоречие между различните части на офертата и неяснота на състава на екипа за изпълнение на поръчката по дейност 2. В техническото предложение избрания изпълнител се позовава на използването на фигурата на експерт по част „Архитектурно-строителна“ или експерт „архитект“, а такъв експерт не е предложен в списъка с експерти за изпълнение на дейност 2 от предмета на поръчката. Не е ясно и какви функции и задачи ще изпълнява предложения * С.В.-**, като е налице и припокриване на функциите между експерта по част „ архитектурно-строителна“ и „строителния инженер“, видно от офертата. Налице е и несъответствие по отношение на посочените в техническото предложение задължения на ръководния екип, налице са несъответствия между отделните части на техническото предложение относно действителния състав на екипа за изпълнение на дейност 2, относно функциите и фигурата на ръководния екип, относно отговорните експерти за изпълнението на дейността по предоставянето на доклада и резюмето за отразяване на резултатите от енергийното обследване и издаване на енергиен сертификат, в частта за отговорността за организиране на встъпителна среща с възложителя, част от подготвителните дейности за изпълнение на поръчката. Тези несъответствия представляват основния за отстраняване на избрания изпълнител съгласно изискванията на обявата на стр.10 и стр.11, както е приел и органа. В тази насока се споделят изводите на органа.

Правилно е прието от органа в т.1.2.3 от решението, че е налице и несъответствие между ценовото предложение на избрания изпълнител и изискванията на възложителя. Съгласно т.1.8/стр.11/ от обявата  в ценовото си предложение участниците следва да включат всички разходи свързани с качественото изпълнение на поръчката в посочения вид и обхват,съгласно техническата спецификация. В образеца на ценова оферта възложителя е предвидил участниците да предложат цена за енергийно и техническо обследване, както и да посочат количество разгъната застроена площ за всеки от обектите.  Видно от техническата спецификация е посочена РЗП в кв.м. на всяка сграда, в съответствие с която участниците следва да предложат цена за изпълнение на поръчката. В т.1.7 е предвидено, че един от обектите включва масивна жилищна сграда в *** с РЗП 4366 кв.м. и две постройки с площ 45,57 кв.м. и 39 кв.м. или обща площ на обекта е 4450,57 кв.м.  От ценовата оферта на избрания изпълнител „Д. БГ“ ЕООД е видно, че за обекта по т.1.7 от техническата спецификация е посочена РЗП 4366 кв.м., не е предложена цена за РЗП за двете постройки и е предложен по-малък обем РЗП. Не са изпълнени условията на възложителя за формирането на предложената цена за изпълнение на поръчката. Предвид изложеното офертата на изпълнителя не отговаря на изискванията на техническата спецификация и ценовите предложения и за липсата на противоречия с условията от документацията по поръчката.

Правилен е изводът на УО на ОПРР, че офертата на избрания изпълнител не отговоря на изискванията заложени от възложителя в техническата спецификация с оглед на изложеното по-горе. Ето защо възложителят е бил длъжен да отстрани от участие в процедурата всеки кандидат, чиято оферта не съответства на техническата спецификация, обявата  включително и избрания за изпълнител.

Правилно нарушението е квалифицирано и като нередност по т.14  от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“ с предвиден размер на финансова корекция в размер на 25%. Правилно е определен и размера на финансова корекция в размер на 25%, която е предвидена за посочената нередност, като в случая органа е съобразил че с предходно решение № РД-02-36-905/04.10.2022г. на РУО  е наложена финансова корекция в размер на 5%  по същия този договор, която е  влязла в сила/липсват данни да е оспорена, а и по този факт страните не спорят/, поради което  и правилно е  доналожена финансова корекция в размер на 20% при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, съгласно чл.7 от Наредбата. УО подробно в решението е изложил мотиви за доналагане на финансовата корекция. Правилно е определена и основата върху която се налага финансовата корекция, както и размера на същата.

Установеното нарушение има финансово отражение- нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на  чл.2,ал.1,т.1  ЗОП. Преди всичко следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент №1303/2013 г., съответно Регламент №1083/2006, с оглед на чл.152 от Регламент  № 1303/2013, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това  следва от  разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013.  Ако възложителят бе спазил изискванията на закона, би могло в обществената поръчка да участват и други кандидати и  да бъде избран и друг изпълнител, което ще  доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Предвид характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредата, но е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, който гласи: „Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен  показател спрямо засегнатите от нарушението разходи“, с оглед на което в настоящия случай при избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция е приложен пропорционалния подход.

Решението в тази му част е  в съответствие и с целта на закона, доколкото следва да се възстанови вредата в бюджета при допусната нередност. Финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл. 71, ал.1 ЗУСЕФСУ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

С оглед на изложеното  правилно  е приложен  материалния закон по отношение на това нарушение, тъй като е налице установеното от УО нарушение, видно от данните по преписката. Споделят се мотивите на органа по отношение на това нарушение. Възраженията на жалбоподателя  за  липса  на извършено нарушение по т.1.2 от решението са неоснователни и не се подкрепят от доказателствата по делото. В тази насока не се споделя възражението на оспорващи, че не е ясно какво точно нарушение е извършено и коя правна норма е нарушена. Видно от решението в същото ясно и точно е посочено, че се касае за нарушение на чл.107,т.1 и т.2,б.“а“ вр. чл.2,ал.1,т.1 и т.2 ЗОП и по отношение на това нарушение са  посочени подробни мотиви и е прието, че е налице нередност.

Предвид изложеното, процесното решение по отношение на нарушението по т.1.2 е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено с административно производствени правила и  материалния закон и  следва да бъде потвърдено.  Доводите  на  оспорващият   за незаконосъобразност на оспореното решение по отношение на това нарушение  са  неоснователни  и жалбата следва да се остави без уважение. 

При този изход на спора основателно се явява искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение. На основание  чл.143,ал.1 АПК вр. чл. с чл.37 ЗПП и  чл.25 от НЗПП, следва да бъде  определено юриисконсултско възнаграждение в размер на  100.00/двеста/ лева.  Същите следва да се присъдят в полза на ЮЛ-МРРБ –София. На жалбоподателя не следва да се присъждат разноски по делото, при този изход на спора.

Водим от горното  и  на  основание  чл.172, ал.2 АПК, Съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по жалба на ***, ЕИК ********, представлявана от М.Н. в качеството й на * на ***, РЕШЕНИЕ  №РД-02-36-32/10.01.2024г. на Зам.Министър на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, в частта по отношение на нарушението по т.1.1 - незаконосъобразно изменение на документацията на обществената поръчка с разясненията по нея, в нарушение на чл.2,ал.1,т.1, т.4 и ал.2 вр. чл.189 ЗОП  и определена 25% финансова корекция по договор №71/28.02.2020г. с изпълнител „Д. БГ“ ЕООД ***.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на ***, ЕИК *********, представлявана от М.Н. в качеството й на * на *** против РЕШЕНИЕ  № РД-02-36-32/10.01.2024г. на Зам. Министър на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, в частта по отношение на нарушението по т.1.2 – изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, в нарушение на  чл.107,т.1 и т.2,б“а“ ЗОП вр. чл.2,ал.1,т.1  и  т.2 ЗОП с определен размер 25%  и наложена финансова корекция на *** в размер на 5 313,60 лв. с ДДС, представляваща 20% от безвъзмездна финансова помощ по договор №71/28.02.2020г. с изпълнител „Д. БГ“ ЕООД ***, представляваща верифицирана и платена безвъзмездна финансова помощ по договора с изпълнителя, която следва да се възстанови доброволно от бенефициента.

ОСЪЖДА ***, ЕИК ******** да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство разноски по делото в размер на 100/сто/ лева за юрисконсултско възнаграждение.

Решението подлежи на касационно обжалване, чрез АдмС-Враца  пред ВАС-София  в 14 – дневен срок от получаване на съобщението от страните.