Решение по дело №688/2024 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 215, ал.4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).

Образувано е по жалба на М. П. Г. и Е. А. Б. и двете от гр. Варна, кв. „Аспарухово“, [улица], против заповед № КС-225-А-3/07.11.2022г., издадена от кмета на район „Аспарухово“ – община Варна, с която е наредено: 1. в срок от 1 /един/ месец от влизане в сила на заповедта да се изготви и представи за одобряване План за безопасност и здраве за премахване на строеж „Баня с тоалет“, представляващ пристройка на ниво партер към гараж в жилищна сграда с кадастрален идентификатор 10135.5505.447.1 по КККР на гр. Варна, район „Аспарухово“, находящ се в гр. Варна, [улица], в поземлен имот с идентификатор 10135.5505.447, както и в срок от 1 месец от датата на одобряване на План за безопасност и здраве да се извърши премахване на строежа.

Жалбоподателите релевират доводи за незаконосъобразност на оспорената заповед, поради издаването й при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и неговата цел. Поддържа се, че процесната заповед е издадена при неизясняване на релевантните за спора обстоятелства, в нарушение на чл. 35 от АПК. Твърди се, че процесната баня с тоалет е част от строителството на сградата в имота, която е изпълнена през 1979 г. и следващите години, като се сочи, че същата не представлява пристройка към тази сграда, а е част от нея – изпълнена едновременно с останалата част на сградата. Сочи се, че банята с тоалет не е изпълнена от бетонови блокчета, тъй като към момента на строителството е нямало такива, а е изградена от керамични тухли. Твърди се, че както сградата в имота, така и банята с тоалет са изградени въз основа на издадено Разрешение за строеж № 652/17.09.1979 г. и одобрени на 03.09.1979г. инвестиционни /архитектурни/ проекти. Оспорва се квалифицирането на строежа като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Отправя се искане за отмяна на заповедта с присъждане на сторените по делото разноски.

В съдебно заседание жалбоподателите, чрез процесуалния си представител адв. О., поддържат жалбата. По съществото на спора се прави искане за отмяна на процесната заповед с присъждане на направените от жалбоподателите разноски за всички съдебни инстанции. Представя подробна писмена защита с изложени съображения за основателност на жалбата.

Ответникът– кмета на район „Аспарухово“ – община Варна, чрез процесуалния си представител юрисконсулт М. К. оспорва жалбата, като счита същата за неоснователна и недоказана. Излага съображения досежно отсъствие на предпоставките за законност и такива за търпимост на строежа по смисъла на § 16 и §127 от ПЗР на ЗУТ. Сочи, че заповедта е правилна и законосъобразна. Спазена е процедурата по издаването й. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, като обсъди доводите на страните и събраните доказателства по делото, приема за установено от фактическа страна следното:

По делото не е налице спор и от приложените доказателства се установява, че жалбоподателката М. Г. се легитимира като собственик на втори етаж от жилищна сграда, находяща се в гр. Варна, район „Аспарухово“, [улица] /старо наименование [улица]/, състоящ се от входно антре, кухня, всекидневна, хол, две стаи, баня с тоалет, идеални части от стълбището за първи и втори етаж, гараж от лявата страна на сградата, изба с две помещения, подпокривното пространство, две тераси, както и идеални части от правото на строеж върху държавната земя, съобразно Протокол за съдебна делба по гр. дело № 1164/1984 г., вписан в Служба по вписванията с вх. № 6604/23.06.1984 г. Жалбоподателката Е. Н. се легитимира като наследник на А. Б. Г. /съпруг на М. Г. и собственик на имота по Протокол за съдебна делба вх. № 6604/23.06.1984 г./, съгласно удостоверение за наследници с рег. № АУ100560АС/30.09.2021 г., издадено от Район „Аспарухово“, Община Варна.

Началото на производството е поставено със съставяне на Констативен акт № 75/19.10.2021 г., касаещ строеж „Баня с тоалет“, представляващ постройка на ниво партер към гараж в жилищна сграда с кадастрален идентификатор 10135.5505.447.1 по КККР на гр. Варна. От констативният акт се установява, че приблизителните размери в план и височина на извършения строеж са: ширина 1,30 м., дължина 2,40 м., височина 2,20 м. и площ 3,00 кв.м. Посочено е, че строежът е изграден от бетонови блокчета, измазан с варо-циментова мазилка, в границата на строителната линия по ПУП, под законно изградена тераса на първи етаж. Стоежът се ползва като санитарен възел към гаража, чието предназначение е незаконно променено за жилищни нужди. Установено е, че строежът е трайно прикрепен към прилежащия терен, поради което представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР към ЗУТ. Констатирано е, че е извършен без разрешение за строеж и без одобрени инвестиционни проекти. Прието е, че строежът е V-та категория. Констативният акт е връчен на жалбоподателката Г. на 17.11.2021 г. В законоустановеният 7-дневен срок е постъпило възражение от жалбоподателите. Възражението е разгледано от административния орган и същото е оставено без уважение, тъй като е прието, че не се сочат доказателства, от които да се установява законността на строежа.

Във връзка с изясняване на обстоятелствата в хода на производството е представено Становище от гл. архитект на район „Аспарухово“, от което се установява, че процесната постройка представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, като същият не е търпим съгласно сега действащите планове и законови разпоредби, тъй като е изпълнен в противоречие на ЗУТ, както и че същият не отговаря на действащите планове и разпоредби по времето, когато е извършен.

Въз основа на Констативен акт № 75/19.10.2021 г. и становището на гл. архитект на Район „Аспарухово“, на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ и съгласно дадените му със Заповед № 2556/11.08.2021 г. правомощия, Кмета на Район „Аспарухово“ издал процесната заповед. В т. 1 от заповедта е наредено в срок от 1 месец от влизане в сила на същата да се изготви и предостави за одобряване План за безопасност и здраве за премахване на строеж: „Баня с тоалет“, представляващ пристройка на ниво партер към гараж в жилищна сграда с кадастрален идентификатор 10135.5505.447.1 по КККР на гр. Варна, Район „Аспарухово“, находящ се в гр. Варна, [улица], в поземлен имот с идентификатор 10135.5505.447. В т. 2 административният орган е разпоредил в срок от 1 месец от датата на одобряване на Плана за безопасност и здраве да се извърши премахване на описания незаконен строеж. В т. 3 е разпоредено след влизане в сила на заповедта да се изпрати покана за доброволно изпълнение по реда на чл.227, ал.1 от АПК до М. Г.. Изпълнението на заповедта е възложено на М. Г. – собственик и възложител на незаконния строеж /т. 4/, а в т. 5 е посочено, че при липса на доброволно изпълнение, незаконния строеж подлежи на принудително премахване.

От нотариално заверена декларация от М. Г. е видно, че описаният в Протокол за съдебна делба по гр. дело № 1164/1984 г., имот владее, стопанисва и ползва за жилищни нужди, като кухня и стаи за живеене, в които се е устроила трайно битово.

По делото е изискан одобреният на 03.09.1979 г. архитектурен проект, въз основа на който е издадено Разрешение за строеж № 652/17.09.1979 г. В тази връзка от страна на ответника е депозирано становище с.д. № 2121/10.02.2023 г., видно от което след извършена справка в техническите архиви на район „Аспарухово“ при община Варна е установено, че архитектурният проект не се съхранява в архивите на районната администрация.

От писмо с.д. № 2991/24.02.2023 г., депозирано от ответната страна се установява, че в архива на район „Аспарухово“ не са се установили предадени за съхранения строителни книжа към Разрешение за строеж № 652/17.09.1979 г. По делото е депозирано писмо с идентично съдържание от Дирекция „Управление на човешките ресурси и административни услуги“ към община Варна с.д. № 2594/20.02.2023 г.

Оборването на констатациите по констативния акт, в съдебното производство е допустимо с всички доказателствени средства – писмени, гласни и съдебно-техническа експертиза. Гласните доказателства са допустими преимуществено за установяване момента на изграждане /годината, респ.периода/ на незаконния строеж, който е от съществено значение при преценката за търпимост на незаконния строеж по §16 и §127 от ПЗР на ЗУТ.

За изясняване на обстоятелства по делото е допусната съдебно-техническа експертиза изготвена от вещото лице арх.инж. С., оспорена от процесуалния представител на жалбоподателите като е направено искане за допускане на повторна или разширена експертиза. С решение №3426/20.03.2024г. по адм.д. № 491/2024г. на Върховен административен съд и тъй като искането е било оставено без уважение от съда съставляващо нарушение по чл.200,ал.3 ГПК, приложим субсидиарно в административния процес по силата на чл.144 АПК като по този начин е нарушено правото на защита на оспорващите, делото е останало неизяснено от фактическа страна досежно момента на изграждане на незаконния строеж, от което следва и неправилната преценка за приложимата хипотеза на евентуалния режим на търпимост - по §16, ал.1 или ал.2 или ал.3 или §127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ Върховният административен съд е отменил решение №1538/09.11.2023 г., постановено по адм. дело №2861/2022 г. по описа на Административен съд - Варна и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на Административен съд - Варна. В изпълнение на указанията дадени от Върховен административен съд с горепосоченото решение, настоящия състав на съда е допуснал СТЕ и допълнителна СТЕ, които съдът кредитира като обективни и компетентно дадени. От заключението на СТЕ изготвено от вещото лице арх.К. се установява, че санитарното помещение - „баня с тоалет“ е разположено на партерния етаж на сградата, под балкон на жилището на първи етаж, от североизточната страна на сградата. Към настоящия момент делът на жалбоподателката от партера на сградата се ползва за обитаване. Същият се състои от входно антре-кухня, дневна и спалня с процесната баня с тоалет към нея, илюстрирано на Приложение №1 към СТЕ. Процесния строеж е с външни размери 130 см. х 240 см. с височина 245 см. и с площ около 3 кв.м. Същото е изградено от тухли, като отвън е оформено с вароциментова мазилка. В интериорно отношение стените са облицовани с фаянсови плочки, подът с теракот, а тавана с латекс. Вратата и прозореца на санитарното помещение са от ПВЦ дограма. Описаните материали са от периода след 2000г., а жалбоподателката е посочила, че е правен ремонт след взрив на газова бутилка през 2011 г. Същото се потвърждава и от удостоверение издадено от Втора РСПЗБН - Варна при РДПБЗН. След извършено проучване вещото лице установило следните факти: С Разрешение за строеж №652 / 17.09.1979г. на Районно-техническо бюро при Варненски градски народен съвет е разрешено на А. Б. и М. Г.; А. А. К. и К. А. К., да построят двуетажна жилищна сграда със застроена площ от 107 кв.м., етажна собственост между съсобствениците, с два гаража по одобрен архитектурен проект от 03.09.1979г. и дадена строителна линия, гр. Варна, [улица], кв.98, парцел IV-2125. Проектът е изработен от ЗПО - Зонална Проектантска Организация. Проектната документация не е съхранена в Общинската администрация. Жалбоподателката М. П. Г. декларира, че сградата в ПИ 447 с административен адрес ул“Св.Гора“№3 е построена в периода 1979г. и завършена 1984г., като в периода след 1982г. „къщата се използва за живеене и гаражите също“. От Приложение №2 към СТЕ - ЧКЗСП по Заповед №Г-195/06.10.1993г. е видно, че означената с дебел черен контур сграда „3 МЖ“ в УПИ VIII-2125, в кв. 120 не включва наличието на процесния строеж „баня с тоалет“, т.к. графичното измерване от „чупката на сградата по източния й фронт до северния й край е около 5.20м. Същото това разстояние от Приложение №1 към СТЕ е видно, че е около 2.80м. На основание ЧКЗСП в имота е одобрена проектна документация на 17.08.1994г. и е издадено Разрешение за строеж №58 / 14.09.1994г. от районния архитект на кметство „Аспарухово“, с което се разрешава изграждане на постройка - 3 -ти жилищен етаж. При запознаване с част архитектура на този проект в район „Аспарухово“ вещото лице установява, че в чертежи „План на партер“ и „Фасади“, не е отразен процесния строеж. От извършеното проучване в техническа служба при Община Варна вещото лице установява, че за процесната територия има изработен кадастрален план / 2000г., където процесния имот е с номер 457, 4 етажна сграда и контура на сградата не включва процесната „баня с тоалет”. С Разрешение за строеж №35 / 17.06.2004г. на гл. архитект на район „Аспарухово“ се разрешава промяна на предназначение на „гараж” на западната половина (дясната страна) от партера на жилищната сграда в „ателие за творческа дейност“. В чертеж „Съществуващо разпределение“ към част архитектура и в чертеж „съществуващо разпределение - схема на шайби и колони“, също не е отразен процесния строеж. От извършеното проучване в КККР / 2008г. актуална към настоящия момент, вещото лице установява, че процесния строеж „баня с тоалет“, попада в контура на сградата с идентификатор 447.1 със застроена площ от 107 кв.м. (еднаква с тази по PC / 1979г.). След запознаване със свидетелските показания на И. В. Р. вещото лице констатира, че същият е участвал в строителството на къщата от самото начало, като техен познат:„... а коридорчето, където влиза М. са го обърнали на кухненски-бокс. Гаража е превърнат в стая и има още една стая. Санитарно помещение е предвидено по проект и в едната, и в другата страна. В частта на М. и на С. има санитарно помещение още от самото начало, което граничи с външните контури на сградата. В санитарното помещение се влиза от разпределителното коридорче, което имат М. и С..“ „Конструкцията на сградата е от бетон, плочи, колони, греди и другото с керамични тухли - единички. След като сградата бе завършена, промени в частта на партера няма, както и няма излизане от контурите на къщата.“ След запознаване със свидетелските показания на Н. А. М. вещото лице установява, че същата е собственик на западната (дясна) половина от партера на сградата, същата твърди: „че майка й, и баща й са строили къщата, заедно с М. и С.“, „ на М. и С. беше отредено от партерния етаж - от лявата страна гараж, една стая и тоалет и баня към гаража“, „ банята е вътре до самия гараж, в рамките на сградата. Санитарното помещение беше построено, като част от цялата сграда, с тухли, цялата сграда е тухлена. На партерния етаж не е правено абсолютно нищо, така както ги построиха строителите, така и влязохме.“. От свидетелските показания на П. Е. У. вещото лице констатира, че целия партерен етаж е предвиден за гаражи. Същите никога не са се ползвали по преназначение, а за обитаване, а процесната „баня-тоалет“ е изградена заедно със сградата в първоначалния й вид. От свидетелските показания на Й. К. Т. се установява, че същият познава собствениците от 2004г., извършил им е услуги, като ел. техник преди и след пожара и е ползвал „баня-тоалет“ след 2004г. Вещото лице сочи, че предвид наличните чертежи по част АС към РС/1994г. и тези към РС/2004г. в „съществуващото положение на ниво партер“, в които няма отразен процесния „баня с тоалет“ се налага извода, че такъв не е бил предвиден и по първоначалната (липсваща) проектна документация ( по PC / 1979г.), още повече, че функцията на помещението, към което е - гараж. От извършения оглед и подробно описание на материалите в отговора на Въпрос №1 към СТЕ прави извод, че не може да се определи периода, в който е изграден процесния обект, предвид пожара от 2011г. и извършеният ремонт. От извършеното изследване на кадастралните планове, подробно описани в отговора на Въпрос №2 и кадастрална карта от 2008г. установява, че процесния обект за първи път се появява в кадастрална карта, като част от контура на сградата със застроена площ 107 кв.м. ( колкото е по РС/1979г.). От свидетелските показания се налага извода, че процесната „баня с тоалет“ е изградена по време на строителството, т.к. партерния етаж, никога не се е ползвал за гаражи, поради липса на МПС от собствениците, а се е ползвал за обитаване, поради което е изграден процесния обект за обслужване на лявата половина от партера на сградата. Тази част и към настоящия момент се ползва от жалбоподателите. Вещото лице констатира, че с Разрешение за строеж №652 / 17.09.1979г. на Районно-техническо бюро при Варненски градски народен съвет е разрешено на А. Б. и М. Г.; А. А. К. и К. А. К., да построят двуетажна жилищна сграда със застроена площ от 107 кв.м., етажна собственост между съсобствениците, с два гаража по одобрен архитектурен проект от 03.09.1979г. и дадена строителна линия“, гр.Варна, [улица], кв.98, парцел IV-2125. Проектът е изработен от ЗПО. Проектната документация не е приложена по делото, не се съхранява в Община Варна - видно от писмо с.д. 2594 / 20.02.2023г. на Дирекция „Управление на човешки ресурси и административни услуги - Община Варна“, и не се съхранява в архив на район „Аспарухово“, видно от писмо с.д. 2121 / 10.02.2023г. Със Заповед №Г-195 / 06.10.1993г. на Кмета на Община Варна е одобрен частично - квартално - застроителен и силуетен план, гр.Варна,28 м.р., кв. 120, УПИ IX-2123, VIII-2125, VII-2126, 2127. Процесния строеж се намира в УПИ VIII-2125, видно на Приложение №2 към СТЕ.

От извършеното проучване в СГКК, вещото лице установява, че Поземлен имот 10135.5505.447, район Аспарухово е със средно застрояване, площ 310 кв. м, стар номер 457, Заповед за одобрение на КККР № РД-18-73/23.06.2008 г. на ИД на АГКК, Заповед за изменение на КККР № КД-14-03-1411/06.06.2011 г. на Началника на СГКК – Варна. Сграда 10135.5505.447.1 е с функционално предназначение жилищна сграда - еднофамилна, брой етажи 4, брой самост. обекти 5, застроена площ 107 кв. м, Заповед за одобрение на КККР № РД-18-73/23.06.2008 г. на ИД на АГКК. От гореизложеното и от сравнителния анализ на ситуационното разположение на процесния строеж вещото лице прави извод, че към настоящия момент в актуалната кадастрална карта, разрешението за строеж/1979г. се отнася за обект с ид. №10135.5505.447.1 в ПИ 10135.5505.447.

В съдебно заседание вещото лице уточнява, че санитарното помещение, е свързано с помещението бившето „гараж“, така както се ползва в момента за „спалня“. Разделя ги врата и санитарното помещение се ползва за такова към жилището към което е част. Вещото лице уточнява, че е напълно възможно санитарното помещение да е изпълнено в периода 1079-1984г-, тъй като за да се обитава като жилище е необходимо да има баня и тоалетна.

От заключението на допълнителната СТЕ се установява, че за ПИ: 10135.5505.447 по актуална КК в периода 1979г. - 1984г. има действащ ПУП - ПРЗ за 28 м.р. гр. Варна, влязъл в сила със Заповед № 115 / 07.08.1978г. на Председателя на ИК на ГНС. Същият в частта план за регулация, видно от Приложение №1 към ДСТЕ предвижда урегулиране на ПИ:2125 ( ПИ:447 по КК), кв.98 в УПИ IV - 2125 с подход от улична регулация от север - [улица]. В частта план за застрояване, видно в Приложение №2 към ДСТЕ, плана предвижда свободно жилищно нискоетажно застрояване - два етажа, при запазване на съществуващите двуетажни жилищни сгради в съседните два парцела от изток и запад. Запазващите се жилищни сгради съгласно легендата към плана за застрояване се означени с тъмно кафяв цвят, а новопредвидените жилищни сгради със светлокафяв цвят. В целия застроителен план няма обозначения (котировки) за отстояния на съществуващите запазващи се и новопредвидените жилищни сгради до регулационните им граници вътрешни и външни. В плана няма и забележка, с която да се унифицират тези отстояния съгласно Наредба №5 / 1977г. Съгласно чл.10 от Наредба №5 за Правила и нормативи по териториално и селищно устройство (1977 г.) при свободно застрояване сградата трябва да бъде на разстояние от страничните регулационни линии, както следва: 1. при допустима височина на сградата до 2 етажа - най-малко 3 м. С оглед на размерите (лице и повърхност) и изложението на парцелите и възможностите за застрояването им по изключение се допуска със застроителен план разстоянието до страничните регулационни линии по точки 1 до 5 вкл. на ал. 1, съобразно ал. 2, изречение първо, да се намалява с по 1 м. при условие, че между самите сгради в съседните парцели се спазват изискуемите пълни разстояния съгласно точки 1 до 5 вкл. на ал. 1. Ако в съседния парцел има заварена масивна сграда най-малко на 2 етажа, с лицева страна (прозорци) към страничната регулационна линия на разстояние, по - малко от 3 метра от тази линия, и ако по застроителния план заварената сграда се включва в бъдещото оформяване на квартала при дотогавашното й разположение, при застрояването разстоянието между заварената и новата сграда трябва да е равно на сбора на изискваните разстояния за всяка една от тях от регулационната линия съгласно ал. 1. По смисъла на чл.12 от същата Наредба когато в сградата се предвиждат гаражи за леки моторни превозни средства с конструктивна височина до 2,40 м., те не се смятат за етаж при определяне на разстоянията от страничните регулационни линии и на разстоянията между сградите в съседните парцели - чл.10 и 11. Предвид факта, че в застроителната съставка на ЗРП/1978г. няма обозначени отстояния на сградите от регулационите им граници включително и за УПИ IV-2125 е извършено графично измерване от плана в Мащаб 1:1000 на тези отстояния, които са илюстрирани на Приложение №3 към ДСТЕ. От същите се установява, че новопредвидената двуетажна сграда в УПИ IV-2125, със своя източен фронт, в чийто контур попада процесното санитарно помещение, отстои на около 2,50 метра от източната регулационна граница към УПИ V-2123. Съществуващата двуетажна сграда в УПИ V-2123 отстои на около 6.70 метра от своята западна регулационна граница към УПИ IV-2125, а отстоянията между съществуващата и новопредвидена сгради е около 9,20 метра. От гореизложеното се налага извода, че разпореденото за премахване санитарно помещение, доколкото е част от източния фронт на сградата (по РС/1979г.), на отстояние около 2,50 метра от източната си регулационна граница и на около 9.20 метра от съществуващата двуетажна сграда в съседния ПИ:448, не противоречи на ПУП/1978г. и на Правилата и нормите действали към момента на неговото изпълнение в периода 1979г. - 1984г. от Наредба №5, чл. 10 и чл. 12.

В съдебно заседание вещото лице поддържа заключението на ДСТЕ и уточнява, че действащия ПУП-ЗРП от 1978г. за УПИ ІV-2125 е предвидено застрояване двуетажна нова сграда, а в съседния имот парцел V-2123 се запазва съществуващата двуетажна сграда, описано в легендата означенията към застроителния план.

За процесния период 1079-84г. действащ за ПИ 447 по КК е ПРЗ, одобрен със Заповед № 115/1978г. По този план ПИ 447 по Картата е урегулиран като парцел ІV-2125.

По действащата нормативна уредба към 1978-84г., Наредба № 5 от 1977г. за правила и норми по ТСУ, в редакцията й към този момент се считат за двуетажни сгради и тези, които са изпълнени на три нива, стига в първото ниво да са разположени гаражи с конструктивна височина до 2,40. Когато е гараж, по смисъла на чл. 12, тогава не се смята партерния етаж, който е предвиден за гараж за етаж и в този смисъл сградата е двуетажна, независимо, че сградата, която се предвижда по застроителния план има три нива.

След преглед на КК и Квартално-застроителния план, който е направен в последствие, във връзка с надстрояването, навсякъде съществуващите етажи, стъпката на сградата в парцела е на около 2,50 м от страничната граница, а не на 3м, така е предвидено и разрешено от главният архитект за ситуиране на сградата. Конструктивната височина на гаража е около 2.40м.

Сградата е разрешена и изпълнена първоначално в периода 1979г. като двуетажна по смисъла на Наредбата с първо ниво гаражи и два жилищни етажи над гаражите.

Разрешеното за строителство като площ е същата, така както е описана в КК в момента и няма увеличение. Процесното санитарно помещение е допустимо по действащия ПУП-ПРЗ от 1978 г. и не нарушава контура на съществуващата сграда, която е одобрена, в последствие надстроена.

Вещото лице уточнява, че не се предвижда в нормативните актове забрана за изграждане на санитарно помещение към гараж. В Наредбата №5 има таблица за площ и за две лица площта на санитарния възел е 2.50 – 3 кв.м, в случая е 3 кв.м., поради което отговаря на тези нормативни изисквания. Помещението съдържа необходимото по стандарта обзавеждане. Санитарното помещение е допустимо по действащите правила и нормативи към 1979-1984г.

Уточнява също, че представените проекти заснемане са за надстрояване на сградата, не са заснемане за възстановяване на изгубени такива.

Съдът кредитира заключенията на вещото лице арх.К. като обективно и компетентно дадени, подкрепящи се и от приобщените по делото писмени и гласни доказателства.

Вещото лице арх.инж. С. дава заключение, че процесния строеж приблизително съответства на описанието изложено в процесната заповед. Има разлика във височината, която в заповедта е посочена 2,20м., а на място е 2,45. Има разлика в материалите, от които е изграден строежа-на място е тухли, а в заповедта е бетонови блокчета. Вещото лице посочва, че процесния строеж е четвърта категория съгласно чл.137 ал.1, т.4, б.“б“ от ЗУТ и чл.8 ал.2 б.“б“ т.1 от Наредба №1 от 30 юли 2003г. за номенклатурата на видовете строежи. По отношение на проектите от 1994г. и 2004г. сочи, че не са идентични, като те не отразяват и положението в момента. Съдът кредитира заключението на вещото лице арх.инж. С. в изложената част като обективно и компетентно дадено съответстващо на останалите по делото доказателства.

С оглед изясняване на фактите по делото са разпитани като свидетели И. В. Р. и Н. А. М., П. Е. У., Й. К. Т., както и Н. Д. Т..

От показанията на св.Р. се установява, че е участвал в строителството на сградата, както и че процесното санитарно помещение към гаража, посочено от него на окомерната скица към КА № 75/19.10.2021г., предявен му в съдебно заседание е изградено още при строителството на сградата през 1980г. и сл. години и не е изпълнявано по-късно. Свидетелят е посещавал имота по време и след завършване на сградата и не е установил същата да е променяна в частта на партерния етаж, където се намира и понастоящем.

Аналогични са показанията на св. М., дъщеря на А. А. К. и К. А. К., с които жалбоподателката М. Г. и съпруга й А. Г. са строили сградата и са я поделили с Протокол от с.з. по гр.д. № 1164/1984г. по описа на ВРС. Вписани са и в издаденото Разрешение за строеж № 652/17.09.1979г. на Варненски градски народен съвет.

От показанията на св.П. Е. У. - внук на съседите на жалбоподателите, се установява, че многократно посещавал имота като малък и впоследствие - за да управлява имоти на брат си Н.. С подробности и с нужната категоричност описва начина, по който е построена сградата на [улица]от жалбоподателката М. и съпруга й А., и неговите баба и дядо - К. и А. К., както и периода, в който е извършено строителството - около 1980г. Описва разпределянето на отделните етажи и помещения между собствениците. Св. У. с детайли описва частта от партерния етаж, принадлежащ на М. и съпруга й А., в която той е влизал още като дете: „Влизаше се от един общ коридор и оттам се разпределяха помещенията. За тези на М. се влизаше от една малка стаичка, която беше кухня. Тя беше преходна с други две стаи, едната от които беше всекидневна, а другата беше спалня, която беше предвидена за гараж. Спалнята представлява гаража, който е по документацията, със санитарен възел. Гледано от улицата, частта на М. е вляво, вдясно е на баба ми и дядо ми." Свидетелят посочва, че санитарният възел представлява едно помещение - баня и тоалетна с площ около 2-3 кв.м., който е част от сградата и не нарушава общия й контур. Без колебание го посочва на предявения му Констативен акт със ситуацията на стр.2. Свидетелят изрично заявява, че процесният санитарен възел е построен при строителството на сградата, заедно с нея. Твърди, че гаражът на жалбоподателите със санитарното помещение към него никога не се е ползвал като такъв, /те не са имали кола/, а се е използвал за живеене. Свидетелят сочи също, че поради възникване на пожар през 2008-2010г. в имота е извършван ремонт по възстановяване на обгорелите стени, под и тавани. Дострояване обаче не е правено „Частта със санитарното помещение си е там още откакто съм влизал като малък и когато отидох да видя за пожара, си е там." По отношение на тези установявания, показанията се потвърждават и св. Т..

Описанието на процесното санитарно помещение направено от св. У. кореспондира с разпределение на обекта онагледено в Приложение № 1 към заключението на арх. К.. По отношение на изложеното от свидетелите, че е възникнал в това помещение пожар се установява от приобщеното по делото доказателство - удостоверение от 02.07.2024г. издадено от Началника на РД „Пожарна безопасност и защита на населението”-Варна-Втора РСПБЗН, за това че на 10.11.2011г. в 18.11 часа е било получено съобщение за произшествие пожар в къща находяща се на [улица], кв. Аспарухово, гр. Варна, в ликвидирането на който са участвали един екип от трима души с един пожарен автомобил от Втора РСПБЗН-Варна.

Свидетелката Т. свидетелства, че се познава със семейството на М. Г. още, когато са закупили жилището през 2004г. М. живее на втория етаж жилищен, а Е. е под техния апартамент. В помещение, за което знае, че е било гараж, но когато св.Т. е отишла на адреса Е. вече е живеела там. Описва жилището на Е. като две стаи, като към едната има малък бокс и санитарно помещение към другата стая. Познава децата на Е., които живеят с нея в този обект. Свидетелства, че Е. не разполага с друго жилище, това е единственото й жилище. Тя е съвсем сама, работи в училище. М. Г. живее със сина си и семейството му. Тяхното жилище е идентично с това на свидетелката Т., две спални с всекидневна. Счита, че три семейства не биха могли да живеят там.

При горната фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:

Жалбата, като подадена в законоустановения срок и от лица с правен интерес, срещу индивидуален административен акт, подлежащ на обжалване, се явява процесуално допустима.

Съгласно разпоредбата на чл.168 ал.1 от АПК, съдът следва да се произнесе по законосъобразността на обжалвания административен акт към момента на издаването му, като проверява дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалноправните и материално правните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът. Преценявайки фактическите обстоятелства, релевантни за правния спор, както и след проверка на административния акт, съобразно критериите, визирани в разпоредбата на чл.146 от АПК, съдът приема жалбата за основателна, по следните съображения:

Съгласно разпоредбата на чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, за строежите от четвърта, пета и шеста категория кметът на общината/района или упълномощено от него длъжностно лице издава заповеди за премахване на незаконни строежи. Със Заповед № 2556/11.08.2021г. кметът на община Варна делегира свои правомощия на кметовете на райони в гр. Варна, включително да издават мотивирани заповеди по чл.225а, ал.1 от ЗУТ за премахване на строежи от четвърта до шеста категория или на части от тях, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ /т. 6 от заповедта/. Не е спорно, че Заповед № 2556/11.08.2021 г. е подписана от зам. кмета на община Варна, съгласно Заповед № К-043/02.08.2021 г., с която кметът на община Варна е наредил функциите на кмет на Община Варна да бъдат изпълнявани от зам. кмета П. П.. От представеното копие справка-дневник за ползване на платен годишен по чл. 43а от Наредбата за работното време почивките и отпуските за периода 01.08.2021 г. – 31.08.2021 г., се установява, че на 11.08.2021 г. кметът на община Варна И. П. е ползвал платен годишен отпуск. С оглед горното и предвид категорията на строежа, настоящият състав на съда приема, че оспорената Заповед № КС-225-А-3/07.11.2022г., е издадена от кмета на район „Аспарухово“ -Община Варна, надлежно оправомощен за това със заповед № 2556/11.08.2021 г. на кмета на община Варна, подписана от зам. кмета на община Варна в условията на заместване, поради отсъствието на титуляра, който с нарочна заповед изрично е определил своя заместник за периода на неговото отсъствие. С оглед на това, обжалваната заповед е издадена от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия.

В заповедта строежа е определен като пета категория съгласно чл.137 ал.1 т.5 б.“а“ от ЗУТ и чл.10 ал.3 от Наредба №1 от 30 юли 2003г. за номенклатурата на видовете строежи.

От приобщеното по делото заключение на вещото лице арх.инж.С. се установява, че процесния строеж е четвърта категория съгласно чл.137 ал.1, т.4, б.“б“ от ЗУТ и чл.8 ал.2 б.“б“ т.1 от Наредба №1 от 30 юли 2003г. за номенклатурата на видовете строежи. От заключението на СТЕ на вещото лице арх.К. се установява, че след извършено проучване в СГКК, Поземлен имот 10135.5505.447, район Аспарухово, [улица], е със средно застрояване, стар номер 457, Заповед за одобрение на КККР № РД-18-73/23.06.2008 г. на ИД на АГКК, Заповед за изменение на КККР № КД-14-03-1411/06.06.2011 г. на Началника на СГКК – Варна. Сграда 10135.5505.447.1, район Аспарухово, [улица] е с функционално предназначение жилищна сграда - еднофамилна, брой етажи 4, брой самост. обекти 5, застроена площ 107 кв. м, съгласно заповед, с която са одобрени КККР с № РД-18-73/23.06.2008 г. на ИД на АГКК.

Определянето на категорията на строежа е правен въпрос, решението на който е от значение за определяне на материалната компетентност на административния орган като във всеки случай, когато той е излязъл от законово определените рамки ще е налице нищожен административен акт.

В настоящия случай, за строежите от четвърта, пета и шеста категория кметът на общината/района или упълномощено от него длъжностно лице издава заповеди за премахване на незаконни строежи, поради което не е налице нищожен административен акт.

Независимо от горното съдът намира, че административният орган не е изпълнил задължението си по чл.36 от АПК служебно да изиска и събере релевантните за случая доказателства, с цел правилно определяне категорията на строежа. С данните съдържащи се в административната преписка и както и тези в СГКК-Варна и по-конкретно отразяванията на застрояването – в случая средно застрояване органа разполага служебно и независимо от това е определил неправилно категорията на строежа, която се установява по делото, че е четвърта категория съгласно чл.137 ал.1, т.4, б.“б“ от ЗУТ и чл.8 ал.2 б.“б“ т.1 от Наредба №1 от 30 юли 2003г. за номенклатурата на видовете строежи.

След извършена проверка на заповедта, дали е издадена в предвидената от закона форма, съдът констатира, че се съдържа наименование на органа, наименование на акта, адресат на акта, фактически и правни основания за издаването му, разпоредителна част, дата на издаване и подпис на административния орган.

Съдът констатира обаче, че в конкретния случай административният орган непрецизно е формулирал разпоредителната част на заповедта, тъй като липсва в достатъчна степен яснота на разпореждането за премахване. Административният орган е наредил изготвяне и представяне за одобряване План за безопасност и здраве за премахване на строеж „Баня с тоалет“ в едномесечен срок от влизане в сила на заповедта и премахване на строежа в едномесечен срок от одобряване на този план, който по същество е последица от разпореждане за премахване на незаконен строеж и касае производство по изпълнението на разпореденото премахване. Наред с горното административният орган е разпоредил след влизане в сила на заповедта да се изпрати покана за доброволно изпълнение по реда на чл.277 ал.1 от АПК. От една страна е определен едномесечен срок за изготвяне и представяне за одобряване на План за безопасност и здраве и едномесечен срок от одобряване на този план за премахване на строежа, а от друга е наредено след влизане в сила на заповедта да се изпрати покана за доброволно изпълнение на възложителя да изготви плана за безопасност и здраве, а не да премахне незаконен строеж. Административният акт съдържа съгласно чл.59 ал.2 т.5 от АПК разпоредителна част, с която се определят правата или задълженията, начинът и срокът за изпълнението. Нормата определя в разпоредителната част на административен акт първо да се определи задължението, след което начинът и срока за неговото изпълнение.

Изготвянето и одобряване на план за безопасност и здраве за незаконни строежи предпоставя първо разпореждане за премахване на незаконен строеж, какъв в случая е констатиран с КА №75/19.10.2021г. Горното води на извод, че е налице несъответствие между фактическите и правни основания за издаване на акта и неговата разпоредителна част, поради което само на това основание заповедта подлежи на отмяна. Така очертаното нарушение на формата на акта не би могло да се отстрани във фазата на съдебното производство, тъй като съдът не би могъл да измени разпореждането на компетентния административен орган и да се произнесе вместо него. Това съставлява нарушение на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 и 5 от АПК .

Предвид горното съдът приема, че е налице отменително основание по чл.146 т.2 от АПК.

Административният орган неправилно е приложил и материалния закон.

Съгласно чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ Строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.

По делото не е налице спор, че е издадено Разрешение за строеж № 652/17.09.1979г. на Варненския ГНС, с което е разрешено в полза на М. Г. /М. П. Г./ и съпруга й А. Б., както и на А. А. и К. А. К. строителство на двуетажна жилищна сграда с гаражи. От заключението на вещото лице арх. К. се установява, че това разрешение за строеж се отнася за сградата в ПИ 10135.5505.447, посочена в КККР с идентификатор 10135.5505.447.1. В разрешението за строеж е отразено, че същото се издава въз основа на одобрен архитектурен проект от 03.09.1979г. и издадена строителна линия, т.е. сградата в имота е построена въз основа на одобрени строителни книжа - разрешение за строеж и одобрени инвестиционни проекти. От приобщените по делото писма от общинската администрация се установи, че те не се намират нито в архива на община Варна, нито в този на район „Аспарухово"-община Варна, където следва да се съхраняват. Независимо, че не е изпълнил задължението си за съхранение на одобрените за сградата инвестиционни проекти административния орган е приел, че такива няма и строежа е извършен без одобрени за целта проекти. Този извод противоречи на събраните по делото доказателства, от които се установява, че процесната баня с тоалет е част от сградата в имота, изпълнена през 1979г. и следващите години. Обратно на посоченото в заповедта, същата не представлява пристройка към тази сграда, а е част от нея. Този извод се подкрепя, както от приобщените по делото и представени от жалбоподателката М. П. Г. нотариално заверени декларации в административното производство, така и от показанията на трима от разпитаните по делото свидетели - И. В. Р., Н. А. М. и П. У., които съдът кредитира като обективни, последователни и единни и в съответствие с приетите по делото доказателства и заключения на вещото лице арх. К..

Показанията на посочените трима свидетели, които са и очевидци, респективно участници в строителството на сградата в ПИ 10135.5505.447 /част от която е и санитарния възел/, не противоречат помежду си.

Така дадените показания досежно изграждането на санитарния възел и периода, в който това е извършено се подкрепят и от заключението на вещото лице арх. К. по изслушаната при настоящото му разглеждане експертиза. Същият изрично посочва, че санитарното помещение е функционално свързано с останалата част от обекта на жалбоподателите, разположен на партера на сградата, който се ползва и представлява жилище, а санитарното помещение е част от него. Вещото лице сочи, че „партерният етаж никога не се е ползвал за гаражи, поради липса на МПС от собствениците, а се е ползвал за обитаване, поради което е изграден процесния обект за обслужване на лявата половина от партера на сградата. Тази част и към настоящия момент се ползва от жалбоподателите." В тази връзка, вещото лице категорично заявява в с.з., че е възможно процесната „баня с тоалет" да е изпълнена заедно с останалата част от сградата, което е станало в периода от 1979г. до 1984г.

За това, че процесният санитарен възел е изпълнен заедно със строителството на сградата - като част от нея, явства и установяването на вещото лице арх. К., че е в рамките на площта й по разрешението за строеж. От заключението на арх. К., се установява, че сградата по PC № 652/1979г. е с площ 107 кв.м., колкото е в действителност, съгласно отразяването й в КККР. За КККР се установи, че са одобрени през 2008г., поради което няма как строеж пристройка изграден през 2021г. да е бил част от сградата отразена със същата квадратура през 2008г., което води на извод, че строителството на санитарния възел е извършено с одобрените за сградата проекти и разрешение за строеж. Доколкото одобрените проекти не се съхраняват от общинската администрация, и дори да се приеме, че проектът не е предвиждал изпълнение точно на този санитарен възел, след като същият е изграден по време на изпълнение на строителството на сградата, то в евентуалност се налага извод, че е изпълнен в отклонение от одобрените проекти, а не без наличие на такива и на разрешение за строеж. По отношение на материалите, с които е изграден административния орган е приел, че е изграден от бетонови блокчета, а вещото лице арх. Ивж. С. и арх. К. установяват, че процесния санитарен възел е изграден от тухли.

Съдът намира за ирелевантно позоваването на ответната страна на проекти от 1994г. и от 2004г., в които процесното санитарно помещение не фигурира. Заключението но вещото лице арх.инж. С. сочи, че проектите от 1994г. и 2004г. не са идентични, като те не отразяват и положението в момента. От доказателствата по делото и заключението на арх.К. се установи, че проект, одобрен на 17.08.1994г. е за надстройка на сградата, по издадено Разрешение за строеж № 58/14.09.1994г. от районния архитект на кметство „Аспарухово"-община Варна за трети жилищен етаж, а Разрешение за строеж № 35/17.06.2004г. се отнася за промяна на предназначението на гараж в западната половина на сградата в ателие. Възложители са лица различни от жалбоподателите, и съдът приема, че тези проекти в частта на заснемане, нямат обвързваща доказателствена сила спрямо тях.

Предвид изложеното съдът приема, че не е налице незаконен строеж по смисъла на чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ и изводите на ответника в тази насока са незаконосъобразни и заповедта и на това основание подлежи на отмяна.

Независимо от горното и доколкото съдът в производство по премахване на незаконни строежи е длъжен да изследва и въпросът дали строежът е търпим по смисъла на § 16 ПР ЗУТ и § 127 ПЗР ЗИД ЗУТ, обн. ДВ, бр.82/2012г., което обстоятелство изключва възможността за премахването му като незаконен, настоящият състав на съда приема, че дори процесното санитарно помещение да представлява незаконен строеж като изпълнен без строителни книжа то същото представлява търпим строеж по смисъла на §16, ал.1 от ЗР на ЗУТ. Съгласно посочената разпоредба, строежи, изградени до 07.04.1987г. за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни устройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване. От заключението на допълнителната СТЕ се установява, че процесното санитарно помещение е допустимо по действалия подробен устройствен план и по правилата и нормите, действали към установения по делото момент на неговото изграждане - 1979г.-1984г. В тази връзка в.л. арх. К. категорично установява, че към посочения период за имота е налице действащ подробен устройствен план - ПРЗ, одобрен със Заповед № 115/07.08.1978г. на Председателя на ИК на ГНС, съгласно който за процесния имот и съседните му имоти е предвидено свободно нискоетажно застрояване - на два етажа. За имота на жалбоподателките /ПИ 2125, понастоящем - ПИ 447/, предвиденото застрояване е за нова сграда на 2 етажа, а за съседните му имоти от изток и запад - запазване на съществуващите двуетажни сгради. Вещото лице установява, че новопредвидената двуетажна сграда в процесния имот със своя източен фронт, в чийто контур попада и процесното санитарно помещение отстои на около 2,50м. от източната регулационна граница към УПИ IV-2123 /понастоящем ПИ 448 по КК/. Същевременно съществуващата двуетажна сграда в този имот/УПИ IV-2123/ отстои на около 6,70м. от своята западна регулационна граница към процесния УПИ V-2125, като отстоянията между съществуващата в УПИ IV-2123 и новопредвидената в УПИ V-2125 сгради е около 9,20м. Съобразявайки правилото на чл. 10 от относимата към 1979г.-1984г. Наредба №5 за Правила и нормативи за териториално и селищно устройство /1977г./ - отм. в относимата редакция, както и предвиденото отклонение по ал.5 от същия текст, при отчитане на чл.12 от Наредбата /съгласно която гаражите за МПС с конструктивна височина до 2,40м. не се смятат за етаж/, вещото лице е достигнало до извода, че процесното санитарно помещение, доколкото е част от източния фронт на сградата /по PC от 1979г./- на отстояние около 2,50м. от източната си регулационна граница и на около 9,20м. от съществуващата двуетажна сграда в съседния ПИ 448 от изток, не противоречи и е допустимо по действащия подробен устройствен план, одобрен през 1978г. Предвижданията на ПУП от 1978г. за ПИ 447 са за сграда, която отстои от източната регулационна граница на около 2,50м., на каквото разстояние е и разрешената и изпълнена сграда в имота. Именно част от общия й контур е и процесното санитарно помещение, което отстои на предвиденото по ПУП отстояние до съседния имот /около 2,50м./. Това отстояние действително е по-малко от посоченото в чл.10, ал.1 , т.1 от Наредбата общо правило, но е в съответствие с предвиденото в ал.5 от същия член отклонение от него - отклонението е по-малко от 1м. /в случая 0,50м./, а разстоянието между сградите в двата имота, предвидени в плана /ПИ 447 и ПИ 448/ е по-голямо от сбора на изискуемото - в случая изискуемото разстояние е 6м. /2хЗм./ а наличното - 9,20м.

Вещото лице категорично установява също, че процесното санитарно помещение е допустимо по действалите към 1979г.-1984г. правила и нормативи за строителство. В тази връзка освен нормите за отстояния и градоустройство, вещото лице посочва, че няма нормативни пречки за изпълнение на санитарно помещение към гараж, към какъвто е изпълнено съгласно документацията на сградата /РС 1979г./. Площта му съответства на минималната предвидена в Наредба №5. Оборудвано е с необходимото обзавеждане по действащия към този момент БДС.

Горното налага извод, че процесното санитарно помещение като търпим строеж, същото не подлежи на премахване.

В този смисъл са налице предпоставки обуславящи материална незаконосъобразност на заповедта и е налице отменително основание по чл.146 т.4 от АПК.

На следващо място по делото не е налице спор, както и от доказателствата по делото се установява, че гаража с процесното санитарно помещение се ползва за жилищни нужди от 80-те години, като за жалбоподателката Е. Б. и двете й деца към настоящия момент е и единственото им жилище. Горното се потвърждава и от показанията на св. Н. Т. /съсед/ и от тези на св.Т.. Този обект, макар и с друго предназначение по строителна документация, е техен дом. Премахването на единствения обект за жилищни нужди на Б. и децата й съдът приема за непропорционална мярка, съобразно изискванията на принципа на съразмерност /пропорционалност/ по чл.6 от АПК, а подобно нарушение означава неспазване на чл.8, §1 от ЕКПЧОС, респективно предпоставя отмяната на заповедта и на това основание.

При този изход на спора е основателно искането на жалбоподателите за присъждане на направените по делото разноски, които са в размер на 2960 лева за двете съдебни инстанции, от които 20 лв. държана такса за образуване на адм.дело пред Административен съд-Варна, 140 лв. държавна такса за образуване на адм.д. №491/2024г. на ВАС, възнаграждение за вещи лица общо размер на 1 800 лева и 1000 лева адвокатски хонорар - под минимално предвидения в чл.8 ал.2 т.1 от Наредба №1/09.07.2004г. и след съобразяване с активността на процесуалния представител на жалбоподателите, броя на съдебните заседания, изслушаните свидетели, СТЕ, съдът не намира основание за неговото редуциране.

Водим от горното и на основание чл.172 ал.2 предл. второ от АПК, Административен съд-Варна,

 

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ Заповед № КС-225-А-3/07.11.2022г., издадена от кмета на район „Аспарухово“ – община Варна.

ОСЪЖДА Община Варна да заплати на М. П. Г. и Е. А. Б. и двете от гр. Варна, кв. „Аспарухово“, [улица], сумата в размер на 2 960 /две хиляди деветстотин и шестдесет/ лева, разноски за две съдебни инстанции.

 

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховен административен съд.