Решение по дело №414/2024 на Административен съд - Бургас

Производството по делото е образувано по повод постъпила жалба от „Голдън стар“ ЕООД с ЕИК *********, с адрес: [населено място], площад „Кочо Честименски“ № 2, вх.Б, ет.5, представлявано от управителя Д. К., против Заповед № 256/15.02.2024 г. за премахване на незаконен строеж, издадена от директора на дирекция „Устройство на територията, инвестиционно планиране, строителство и контрол върху строителството“ при О. Н.. С обжалваната заповед е наредено на жалбоподателя да премахне незаконен строеж, изграден по южната имотна граница на имот с [идентификатор], източно от сграда с [идентификатор] по КККР на [населено място], община Несебър (м. Варницата), представляващ масивна ограда от зидария и положена мазилка върху нея, с височина около 1.30 м. от нивото на прилежащия терен и с приблизителна дължина от 16.00 м., включваща и дървен портал със същата височина и дължина около 1.30 м., както и да разчисти терена.

В жалбата са наведени доводи за незаконосъобразност на оспорената заповед, поради съществени нарушения на административнопроизводствени правила и противоречие с материалния закон. В нея се сочи, че не е установена от административния орган годината на извършване на строежа и кой е извършител на строежа, както и дали оградата е изградена при строителството на рибарската хижа въз основа на разрешението за строеж на последната. Наред с това се сочи, че не е конкретизирано от органа къде точно на южната имотна граница на поземления имот е построена оградата. Наведени са доводи за търпимост на строежа. По същество се иска отмяна на заповедта.

В съдебното заседание процесуалният представител на жалбоподателя поддържа жалбата. Ангажира доказателства. Моли за отмяна на заповедта на посочените в жалбата основания. Претендира разноски, като представя списък на разноските. Подробни доводи излага в писмени бележки, в които сочи, че оградата е съществувала още в края на 60-те и 70-те години и това обстоятелство е установено от събраните по делото гласни и писмени доказателства. На следващо място сочи, че в заповедта липсва ясно фактическо установяване дали строежът попада изцяло в имота на жалбоподателя или частично засяга съседен имот. Отбелязва, че с решение на Административен съд- Бургас, постановено по отношение на оградата в поземлен [имот номер], е прието, че оградата е изградена преди 07.04.1987 г. и представлява търпим строеж по смисъла на § 16, ал. 1 ПРЗУТ; изграждането й е свързано с необходимостта от защита на основния строеж- Рибарската хижа; административният орган не е установил точното местоположение и периода на изграждане на строежа. Твърди, че процесната ограда е изградена преди 07.04.1987 г. и е допустима по действащите към момента строителни правила и нормативи, включително Наредба № 5 от 1977 г. за правилата и нормите по териториално и селищно устройство и ЗТСУ (отм.). Счита, че оспорената заповед е издадена в противоречие с целта на закона.

Процесуалният представител на ответната страна заявява становище за неоснователност на жалбата. Ангажира доказателства. Моли за отхвърляне на жалбата, като подробни съображения излага в писмени бележки. Счита, че оспорената заповед е издадена в законоустановената форма, от компетентен орган в рамките на предоставените му от закона правомощия, при спазване на регламентираната в чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ процедура и в съответствие с материалния закон и с целта на закона. На следващо място сочи, че са обследвани наличните в общинска администрация и в архива на О. Н. строителни книжа, извършени са съответните справки, но не са открити документи удостоверяващи законосъобразното извършване на строежа, поради което е и формиран извод, че същият е изпълнен без изискуемите строителни книжа. Излага становище за неоснователност на наведените от ответната страна доводи, че оградата е изградена през 1986-1988 година като част от рибарската хижа и представлява заварен строеж по смисъла на § 21 от ПЗР на ЗУТ, който не е незаконен и не подлежи на премахване. Относно извлечението от договор за приватизационна продажба на Риболовна база [населено място] като обособена част от „Черноморски риболов“ ЕАД [населено място] и заповедта от 03.05.1999 г. на Областния управител на област Бургас за отписване от актовите книги за недвижими имоти държавна собственост, сочи, че удостоверяват единствено собствеността върху сградата именувана в тях „Рибарска хижа „Козлука““ и терена, в който тя е построена, но не касаят огради или други строежи извън посочената хижа. По отношение на удостоверение за търпимост № 4 от 08.09.2016 г. отбелязва, че няма отношение към строежа, предмет на проверката, а е издадено единствено и само за „Двуетажна жилищна сграда“ с [идентификатор] по кадастралната карта [населено място] /местност „Варницата“/ и само тя е търпим строеж, неподлежащ на премахване. На следващо място сочи, че нормата чл. 48, ал. 8 от ЗУТ допуска ограждане на поземлените имоти извън границите на урбанизираните територии и в неурегулираните части на населените места само с леки огради, а поземленият имот с пл. № 51, за който са представени документи за собственост, не е урегулиран, каквито са и съседните на него имоти, и с оглед на това изграждането на масивна ограда по техните граници е недопустимо и такава ограда не може да бъде търпим строеж. Оспорва твърдението на жалбоподателя, заявено в с.з. на 24.01.2024 г., че не би могъл да извърши строежа през 2018 г., тъй като не е бил собственик, като сочи, че същият е придобил риболовната база ([имот номер], ведно с построената в него двуетажна масивна сграда Рибарска хижа „Козлука“) през месец юни 2016 година, по данни от приложения по делото [нотариален акт], том III, дело №399/15.06.2016 г., а през месец септември на същия е издадено разрешение за строеж за „Преустройство и основно обновяване на самостоятелен обект с [идентификатор], в [имот номер] по кадастралната карта на [населено място], местност „Варницата““. Отбелязва също, че никъде в одобрената строителна документация не е отразена заварена ограда, което от своя страна сочи, че оградата не е изградена през периода 1986-1987 година, каквито твърдения са наведени от жалбоподателя. Моли за отхвърляне на жалбата и присъждане на разноски.

Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения срок и е процесуално допустима. При разглеждането и по същество, съдът намира за установено следното:

Жалбоподателят „Голдън стар“ ЕООД се легитимира като собственик на поземлен имот с [идентификатор] по КККР на [населено място], общ. Несебър, находящ се в м. Варница, придобит по силата на договор за продажба на недвижим имот, сключен с нотариален акт, вписан в Агенция по вписванията с вх. №3439/18.06.2016 г., Акт № 85, том 10, дело № 184/2016 г.

На 29.09.2023 г. служители на О. Н. извършили проверка в ПИ с [идентификатор], по повод постъпил сигнал от „Парадайз биич“ ЕАД за изградена масивна ограда по границата между ПИ с [идентификатор] и 11538.13.180 по КККР на [населено място], общ. Несебър. При извършване на проверката било установено, че по южната имотна граница на ПИ с [идентификатор], източно от сграда с [идентификатор] е изградена масивна ограда от зидария и положена мазилка върху нея, с височина около 1.30 м. от нивото на прилежащия и терен и приблизителна дължина от 16.00 м., включваща дървен портал със същата височина и дължина около 1.30 м. При проверка в архивите на общинската администрация не било открито разрешение за строеж за оградата. За резултатите от проверката бил съставен Констативен протокол (на л. 38 от делото). С оглед констатациите за незаконност на строежа бил съставен и Констативен акт № 22 от 12.10.2023 г. (на л. 24), съдържащ описание на същия и данни за собственика. В констативния акт проверяващите лица посочили, че строежът е от V- та категория и към момента на проверката напълно завършен. Отбелязали също, че при извършената проверка не са открити строителни книжа, удостоверяващи законността на строежа. Формирали извод, че строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, тъй като е изпълнен без разрешение за строеж и в несъответствие с предвижданията на подробния устройствен план (ПУП), в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ и чл. 137, ал. 3 вр. с чл. 48, ал. 8 от ЗУТ.

Констативният акт бил връчен на жалбоподателя „Голдън стар“ ЕООД на 16.10.2023 г., като със съпроводителното писмо (на л. 28), същият било уведомено за образуваното производство по реда на чл.255а от ЗУТ и за правото в 7-дневен срок от получаването на акта да подаде възражения и да ангажира доказателства. В посочения срок били депозирани писмени възражения от дружеството, с твърдение, че строителството на оградата е извършено на основание Разрешение за строеж № 41/24.12.1986 г. и същата е въведена в експлоатация с Протокол обр. 16 от 26.10.1988 г., както и че представлява заварен строеж по смисъла на §21 ПР на ЗУТ.

Въз основа на съдържащите се в акта констатации директорът на дирекция „Устройство на територията, инвестиционно планиране, строителство и контрол върху строителството“ при Община Несебър издал оспорената Заповед № 256/15.02.2024 г. за премахване на незаконен строеж, с която наредил на жалбоподателя да премахне описания строеж на основание чл. 225а, ал.1, вр. чл. 225, ал. 2, т.2 от ЗУТ и да разчисти терена.

По делото е представен Акт за частна държавна собственост № 430/05.02.1997 г., с който са актувани терен и Рибарска хижа „Козлука“ в [населено място], м. “Варницата“ (на л. 72), ведно със заверени преписи от документите, налични в преписката по издаването му, в т.ч актове за държавна собственост за имота и сградата, разрешение за строеж № 41/24.12.1986 г. на Рибарска хижа- Д. К., протокол на приемателна комисия за приемане и въвеждане в действие на обект Рибарска хижа- Д. К. (л.90), обяснителни записки, скици на имота и други документи (на л. 73 и сл.), в които се съдържа описание на поземления имот и изградената в него рибарска хижа, но липсват данни за построена ограда. Представени са също Удостоверение за въвеждане в експлоатация № 30/28.02.2024 г. на строеж „Преустройство и основно обновяване на самостоятелен обект с [идентификатор] по КК на [населено място]“ (на л.130) и удостоверение за търпимост № 4 от 08.09.2016 г. (л.131) за сградата с [идентификатор] по КК на [населено място].

От показанията на разпитания по делото свидетел М. К., се установява, че през 2016 г. представляваното от него дружество „МК Лекс“ е продало на жалбоподателя „Голдън стар“ ЕООД собствения си [ПИ], ведно с построената в него сграда. Свидетелят заявява, че познава сградата и историята на целия имот още от 1988 г., като има преки наблюдения върху тях през годините след това. Заявява, че през 1985-1986 г., когато за първи път посетил имота, в северната му част, откъм страната на морето, той бил с плътна дървена ограда. През 1989 г. същата ограда била променена, като отгоре вместо остри сводове на дъските, била сложена хоризонтална дъска. Около 1995-1996 г. тази ограда вече била плътно изградена, зидана и измазана грубо с вар. Под терасата, в посока на сегашния голям хотел, имотът бил ограден с ажурна ограда от тел, а пътят- преграден от същата ограда с тел. Когато жалбоподателят придобил сградата, оградата била в лошо състояние, с падаща замазка. След това плътната ограда била реконструирана, като била сменена само замазката и.

В показанията си пред съда свидетелят Т. К. сочи, че познава добре рибарската хижа още от 1964 г. - 1966 г., когато тя е била на два етажа, оградена с ограда. Откъм морето оградата била изградена от камъни- ръчно направена ограда, от редени камъни. Тази ограда се използвала едновременно и за простор на мрежите от даляна. От дясната й страна, откъм ската, имало като нещо свлачище, поради което била направена една бетонна стена, която предпазвала сградата, а между сградата и бетонната стена имало тесен път. Свидетелят заявява, че сега оградата е на същото място, но вече е направена по-съвременна. Отбелязва, че първоначално оградата е била по-ниска от човешки бой, а сега е променена и това се е случило може би след 1980 г.

По делото са представени нотариално заведени декларации от лицата К. С. К. (на л.128) и В. А. С. (на л.129), с които същите заявяват, че рибарската хижа е изградена през 60-те години, оградена изцяло от масивна ограда- зидария с височина около 2 м., като през 70-те години, поради частични разрушения на оградата, е бил извършен текущ ремонт, но тя никога не е променяла мястото и предназначението си. Заявяват също, че новият собственик на сградата е положил само друга мазилка, без да променя конструкцията и вида на оградата.

По делото е извършена съдебно-техническа експертиза, която, след извършен оглед на място и геодезическо заснемане, дава заключение, че южната граница по КВС и по действащата кадастрална карта съвпадат. Вещото лице сочи, че оградата, заснета като полумасивна към проекта за застрояване на имота от север-изток- [ПИ] попада в имотите по [жк], но заснетата ограда към СТЕ е на юг от посочените граници (Приложение 2). Отбелязва, че в архива на общината няма данни кога, от кого и как е построена масивната ограда, обект на съдебното производство. Към настоящия момент частта от около 18 м. с чупката до т.1 (приложение 1) на оградата от юг, както и част от бордюра, попадат в [ПИ]. Отбелязва също, че границите и площите по АЧДС № 430/05.02.1997 г. вероятно са определени по изготвената скица към проекта на арх.Т. от май 1996 г., макар че има изготвени актове и по-назад във времето. В заключението е посочено, че границите на имота са променяни през годините (по данни от комбинираната скица), около имота от север и запад е минавал път, който в северната част е успореден на канал или канавка на северозапад. Вещото лице заявява, че преди снимката от 2007 г. никъде не е показана ограда. Наред с това сочи, че, освен проекта на арх.Т., не са открити никакви книжа за проектирането, строителството и реда на приемане и въвеждане в експлоатация на обекта „Рибарска хижа“, която явно съществува от 60-те години на миналия век.

В съдебното заседание вещото лице разяснява, че част от южната граница, е масивна или полумасивна ограда от бетонов материал или камък, а останалата част е стар бордюр, който определя границата на имота, а пред него има зелена площ и той е естествено продължение на оградата. Отбелязва, че планът за земеразделяне на землището е от 1996 г., след което е изготвен подробен кадастър и вероятно тогава е било заснемано, като не може да отговори дали е било на място или е изработено от петхилядната карта 1:5000.

Според заключението на приетата по делото допълнителна съдебно-техническа експертиза изградената през 60-те, 70-те и 80-те години ограда отговаря на строителните правила и норми, действали към момента на извършването й, и на действащите такива съгласно изискванията на чл. 48, ал. 5 и ал. 8 от ЗУТ. Налице противоречие в изводите на вещото лице, доколкото от една страна се сочи в заключението, че е изградена масивна ограда, а от друга страна, че са изпълнени изискванията на чл. 48, ал. 8 от ЗУТ. С цитираната норма е предвидена възможност за ограждане на поземлените имоти извън границите на урбанизираните територии и в неурегулираните части на населените места само с леки огради, съобразени с изискванията по ал. 2.

При тези фактически данни съдът намира от правна страна следното:

Оспорената заповед е издадена от компетентен орган- директор на дирекция „Устройство на територията, инвестиционно планиране, строителство и контрол върху строителството“ при Община Несебър, в обема на правомощията му, предоставени със Заповед № 2876/16.11.2923 г. на кмета на Община Несебър (на л. 17от делото). Последният от своя страна е овластен с нормата на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ да издава заповеди за премахване на незаконни строежи от IV до VI категория.

Заповедта е издадена в предписаната от закона форма и съдържа изискуемите реквизити по чл. 59, ал.2 от АПК, в т.ч. фактически и правни основания за издаването и. В нея са изложени обстоятелствата, установени при извършената проверка на строежа, така, както са отразени в констативния акт, съставен от длъжностни лица в администрацията на органа, осъществяващ контрол по строителството.

При извършената служебна проверка съдът не констатира съществени нарушения на административнопроизводствени правила. Жалбоподателят е надлежно уведомен за започване на административното производство и на същия е предоставена възможност да заяви становище и да представи доказателства, с което е осигурено правото му на защита.

Материалноправните предпоставки за издаване на заповед за премахване на незаконен строеж са установени в нормата на 225 от ЗУТ, приложима за строежи от категорията на процесния с оглед препращащата норма на чл. 225а, ал. 1 от същия закон. В посочената от органа хипотеза на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ строежът е незаконен, когато е извършен без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.

Според дефиницията, дадена с нормата на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, строежи са надземни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението. От данните по делото е видно, че процесният обект представлява масивна ограда от зидария с положена мазилка върху нея, с височина около 1.30 м. от нивото на прилежащия терен и с приблизителна дължина от 16.00 м., включваща дървен портал със същата височина и дължина около 1.30 м. С оглед на тези му характеристики съдът приема, че същият е строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ и на основание чл. 148, ал. 1 от същия закон за извършването му е необходимо надлежно разрешение. Доколкото за поземленият имот, в който е изграден, няма одобрен подробен устройствен план, нормата на чл. 147, ал. 1, т. 7 от ЗУТ е неприложима, а на основание чл. 48, ал. 8 от ЗУТ имотът може да бъде ограден само с лека ограда, съобразена с изискванията по чл. 48, ал. 2. По делото не е спорно, а и се установява от събраните доказателства, че оградата, чието премахване е разпоредено с оспорената заповед, е масивна и е изградена без съответното разрешение, в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, и следователно е незаконна по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Доколкото се касае за незаконен строеж, неприложима е и нормата на § 21 от ЗУТ, касаеща заварените строежи.

Според настоящия съдебен състав процесната ограда не представлява търпим строеж по смисъла на §16 от ПР на ЗУТ. От показанията на свид. Т. К. се установява, че към 1964 г. - 1966 г. рибарската хижа е била оградена с по-ниска ограда, изградена от редени камъни, която се използвала и за простор на мрежите от даляна. Свидетелят сочи, че на мястото на предишната ограда е изградена нова, по-съвременна и това се е случило „може би след 1980 г.“. Според показанията на свид. К., през 1985-1986 г. имотът е бил ограден с плътна дървена ограда, а през 1989 г. „вместо острите сводове на дъските“, била поставена хоризонтална дъска и хората я ползвали, за да се подпират, седейки на масата. Едва през 1995-1996 г. оградата била плътно изградена, зидана и измазана грубо с вар. Когато жалбоподателят придобил имота през 2016 г., плътната ограда била реконструирана и направена по-стабилно и по-артистично, каквато е и към настоящия момент. При тези данни следва да се приеме, че оградата във вида, в който е била преди 1995 г. - 1996 г., не съществува понастоящем и на нейното място е изграден изцяло нов строеж. Представените в тази връзка нотариално заведени декларации от лицата К. С. К. (на л.128) и В. А. С. (на л.129) не могат да бъдат съобразени при формиране на изводите по съществото на спора- те представляват по същество свидетелски показания, които не са събрани по установения в процесуалния закон ред- устно и непосредствено пред съда. Що се отнася до представените по делото договор за приватизационна продажба на Риболовна база [населено място] като обособена част от „Черноморски риболов“ ЕАД, заповед от 03.05.1999 г. на Областния управител на област Бургас за отписване от актовите книги за недвижими имоти държавна собственост и удостоверение за търпимост № 4 от 08.09.2016 г., съдът счита, че те не съдържат сведения за правнорелевантни факти, доколкото не касаят процесния строеж. Данни за процесната ограда не се съдържат и в приложеното Разрешение за строеж № 41/24.12.1986 г., протокол на приемателната комисия за въвеждане в експлоатация, както и обяснителни записки на арх.Т., схеми и скици за сградата и имота.

С оглед горните съображения съдът приема, че строежът е изпълнен не по-рано от 1995 г. и следователно не са налице предпоставките на §16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, доколкото нормата изисква той да е изграден до 07.04.1987 г. В хипотезите на §16, ал. 2 и ал. 3 от ПР на ЗУТ са предвидени в условията на кумулативност изисквания за допустимост на строежите по действащите градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали за съответния период или съгласно ЗУТ, и за декларирането им от собствениците пред одобряващите органи в посочените в нормите срокове. Процесният строеж е изграден в срока по §16, ал. 2 от ПР на ЗУТ, но не е изпълнено изискването да е деклариран от собственика пред одобряващите органи в срок до 31 декември 1998 г., поради което не е налице и втората хипотеза на § 16 от ПР на ЗУТ, а при това положение е ирелевантно дали са спазени строителните правила и норми, действащи към момента на извършването му или понастоящем. Неприложима е и разпоредбата на §127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като предвиденият с нея режим на търпимост не касае всички незаконни строежи, изградени до 31.03.2001 г., а само тези, които не се обхващат от §16 от ПР на ЗУТ. Това е така, защото нормата на §16 от ПР на ЗУТ не е отменена със ЗИД на ЗУТ (ДВ, бр. 82/2012 г.), т.е. тя е действаща, с визираните в нея три времеви периода- по ал. 1, ал. 2 и ал. 3, а условията за приемане търпимост на незаконен строеж по ал. 1 на § 127 от ПР на ЗИД на ЗУТ касаят строежите, изградени през нов четвърти период- от 02.01.2001 г. до 31.03.2001 г. Ето защо съдът приема, че са налице законоустановените предпоставки за издаване на оспорения административния акт, поради което жалбата се явява неоснователна и следва да се отхвърли.

С оглед формирания извод за неоснователност на жалбата и своевременно направеното искане, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК следва да се присъдят на ответника разноски по делото в размер на 150 лева- възнаграждение за юрисконсулт, определено на основание чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от горното, съдът

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Голдън стар“ ЕООД с ЕИК *********, с адрес: [населено място], площад „Кочо Честименски“ № 2, вх. Б, ет. 5, представлявано от управителя Д. К., против Заповед № 256/15.02.2024 г. за премахване на незаконен строеж, издадена от директора на дирекция „Устройство на територията, инвестиционно планиране, строителство и контрол върху строителството“ при О. Н..

ОСЪЖДА „Голдън стар“ ЕООД с ЕИК ********* да заплати на Община Несебър сумата от 150.00 (сто и петдесет) лева, представляваща разноски по делото.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от връчване на съобщението.