Определение по дело №2947/2019 на Административен съд - Бургас

О  П  Р  Е  Д  Е  Л  Е  Н  И  Е  №2772

 

гр.Бургас , 05.12.2019г.

 

            Административен съд  гр. Бургас , четвърти състав, в закрито съдебно заседание на пети декември две хиляди и деветнадесета година в състав: 

                                                                       

СЪДИЯ: ГАЛИНА РАДИКОВА

като разгледа, докладваното от съдия Радикова административно дело № 2947 по описа за 2019г. ,за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.188 ЗДДС във  вр. чл. 60, ал.4 от АПК.

Образувано е по жалба, подадена от ЕТ“ Джексън- С.Г.“, гр.Бургас, ЕИК *********, представлявано от С.Ж.Г.против разпореждане по чл. 60, ал.1 от АПК, с което е допуснато предварително изпълнение на заповед за налагане на принудителна административна мярка №ФК-593-0310570/28.11.2019г.  на началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП.

Със заповедта на жалбоподателя е наложена ПАМ – запечатване на търговски обект количка за продажба на ядки, находящ се в гр.Бургас, пл. Тройката, стопанисван ЕТ“ Джексън- С.Г.“, ЕИК ********* и е забранен достъпът до него за срок от 14 дни, на основание чл. 186, ал.1, т.1, б. "а" от ЗДДС. В заповедта е материализирано и разпореждане за нейното предварително изпълнение, основано на чл. 60, ал.1 от АПК, във вр. чл. 188 от ЗДДС.

Жалбоподателят счита, че разпореждането за предварително изпълнение е издадено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и неправилно приложение на материалния закон, поради което иска то да бъде отменено. Според него, допуснатото предварително изпълнение се отклонява от целта, визирана в чл.60 от АПК. Претендира присъждане на разноски.

Ответникът представя административната преписка и не изразява становище.

І. ФАКТИТЕ:

На 25.11.2019г. инспектори ГДФК, отдел „Оперативни дейности“ Бургас извършили проверка на търговски обект- количка за продажба на ядки, находящ се в гр.Бургас, пл. Тройката, стопанисван ЕТ“ Джексън- С.Г.“, ЕИК *********, за която съставили протокол за извършена проверка сер. АА №0310570/25.11.2019г.

С този документ констатирали, че при извършена покупка на 100гр. печени кестени на обща стойност 3,00лв., заплатена в брой от орган по приходите преди легитимацията, не е издадена фискална касова бележка от монтирано и работещо в обекта фискално устройство , нито ръчна касова бележка от кочан с касови бележки при плащането на стоката.

В протокола отразили и разчетената касова (3,00лв.) и фактическа (9,00лв.) наличност на средства; заето лице в обекта; работно време.

За извършена контролна покупка на 100гр. печени кестени на обща стойност 3,00лв., заплатени от проверяващия екип преди легитимация, за която не е издадена фискална касова бележка от монтирано и работещо в обекта фискално устройство , нито ръчна касова бележка от кочан с касови бележки, на основание чл.186, ал.1, т.1,б.“а“ във вр. с чл.186, ал.3 от ЗДДС,  началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП  издал заповед  №ФК-593-0310570/28.11.2019г., с която е наложил принудителна административна мярка запечатване на обекта, където е установено нарушението и е забранил достъпа до обекта за срок от 14 дни.

С изрично разпореждане, материализирано в заповедта, на основание чл.188 от ЗДДС във връзка с чл.60, ал.1 от АПК, издателят на заповедта допуснал предварително изпълнение на наложената ПАМ, като се е позовал на фактите, въз основа на които е наложена последната. Посочил е и че задълженото лице има  средно- дневен оборот в размер на 28,21лв., към 27.11.2019г. има непогасени публични задължения в размер на 53,73лв. , декларирани финансови резултати от дейността на ЕТ по години: общ облагаем доход за 2018г.- 320,93лв.; 2017г.- 102,92лв.; 2016г.- 00,00лв.

Преценил е, че декларираният финансов резултат е нереално нисък, предвид местоположението на обекта- оживена улица в централната част с постоянен клиентопоток и средно- дневните обороти за този вид дейност.

Отделно е посочил, че касовата разлика от 6,00лв., установена при проверката се дължи закономерно и на други неотчетени приходи и е индиция за системно неизползване на касовия апарат.

Според издателя на акта, необходимостта от предварително изпълнение е предопределена с оглед начина и вида на организиране на отчетността, които са довели до извършеното деяние и индиректно от степента на неговата обществена опасност. Търговецът е извършил административно нарушение, с което засяга основния ред в търговския оборот и следва да бъдат предприети мерки за защита на фиска, като се предотврати веднага възможността неотразяването на продажби чрез неиздаване на ФКБ да се превърне в системно нарушение и да се коригира поведението на търговеца към спазване на отчетността. Налагането на финансова дисциплина представлява защита на особено важни държавни и обществени интереси, свързани с нормално функциониране на цялата държавна бюджетна система.

Констатираното нарушение, според органа, обосновава извода за укриване на приходи, които не могат да бъдат постоянно контролирани, а с предварителното изпълнение  се осъществява защита интереса на фиска, свързан със заплащането на данъци върху действително реализираните приходи от продажби. Установяването на укрити приходи от продажби, попада в хипотезата на „трудно поправима вреда“ по чл.60, ал.1, пр.4 от АПК.

В подкрепа на изложените мотиви към разпореждането, административният орган е посочил редица актове на ВАС по сходни казуси. Тук съдът отбелязва, че са му известни и актове на същия този съд (ВАС), решили също така сходни казуси и в обратния смисъл.

В тази връзка съдът посочва, че дължи произнасяне по настоящото конкретно дело единствено въз основа на фактите, закона и вътрешното си убеждение.

С административната преписка по делото са представени констативен протокол; опис на паричните средства в касата към момента на започване на проверката; дневен финансов отчет; съкратен отчет на фискална памет; справка за задължения на търговеца.; справка за регистрирани Z задачи за ФУ за периода 1.06.2019г.- 27.11.2019г.

Представени са и доказателства, удостоверяващи наличие на материална компетентност на органа, издал оспореното разпореждане и 2бр. АУАН, неподписани от лицето, посочено за техен съставител.

ІІ. ПРАВОТО:

Жалбата е допустима. Едноличният търговец- жалбоподател е адресат на оспорената заповед и разпореждането за предварително изпълнение на принудителната административна мярка, правата му са пряко и непосредствено засегнати от нея, поради което за него е налице правен интерес от оспорване. Спазен е срокът, регламентиран с нормата на чл.60, ал.5 от АПК. Заповедта за налагане на ПАМ е била съобщена на дружеството жалбоподател на 2.12.2019г. Искането за отмяна на разпореждането по чл.60 от АПК е подадено на 4.12.2019г.

Предмет на настоящото производство е законосъобразността на разпореждането, с което е допуснато предварително изпълнение на мярката.

Разпоредбата на чл.188 от ЗДДС сочи, че принудителната административна мярка по чл.186, ал.1 от ЗДДС подлежи на предварително изпълнение при условията на Административно-процесуалния кодекс.

Оспореното разпореждане е издадено от компетентен орган и при спазване на регламентираната от закона форма.

Липсата на подпис на издател върху връчения на жалбоподателя препис от оспорения акт не представлява съществено нарушение на процесуалните правила. По делото е представен оригинала на акта, съдържащ всички изискуеми от закона реквизити.

Материалният закон е приложен неправилно.

Както вече бе посочено, по силата на чл.188, ал.1 от ЗДДС, заповедта по чл.186, ал.1 от същия закон, с която се налага ПАМ подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК, т.е. при наличие на предпоставките регламентирани в чл.60, ал.1 от АПК. Следователно, за да пристъпи към допускане на предварително изпълнение на издадената заповед за налагане на ПАМ, административният орган следва да съобрази наличието на някои или на всички предпоставки, визирани в тази разпоредба и да мотивира разпореждането, с което допуска предварително изпълнение, като докаже, че то се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по искане на някоя от страните-в защита на особено важен неин интерес.

В тежест на органа е да докаже наличието на сочената от него предпоставка.

В настоящият случай, мотивите на разпореждането са изложени в две насоки:

1.Да се защитят особено важни държавни или обществени интереси и 2. От закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда.

Фактическите констатации, въз основа на които е направен този извод, обаче не го подкрепят.

Няма никакви данни за наличие на опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта, нито че от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, нито че с предварителното изпълнение ще бъде защитен особено важен държавен или обществен интерес.

Отделно от това, след като ПАМ може да се наложи само въз основа на констатираното наличие на някоя от хипотезите визирани в чл.186, ал.1 от ЗДДС, мотивирането на нужда от предварителното изпълнение на тази ПАМ следва също да се извежда от фактите относими към основанията за издаването й. Т.е. съмнението на органа, че декларираният финансов резултат е нереално нисък, не може да обоснове нужда от предварително изпълнение на ПАМ.

Следва да се подчертае, че ПАМ не е санкция, защото няма за цел да поправи и превъзпита нарушителя, още по-малко е санкция разпореждането за предварителното изпълнение на ПАМ. Стремежът да се обоснове системност в извършването на едни и същи нарушения чрез предположение, че касов бон често не се издава, е необоснован от събраните доказателства, а запечатването на обекта преди влизане в сила на заповедта за ПАМ не може да обезпечи дори събирането на санкциите, които за нарушението на чл.25, ал.1, т.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ все още не са наложени. В случая органът се опитва да „накаже“ лицето чрез предварителното изпълнение на ПАМ, въпреки, че не това е целта както на принудителните административни мерки, така и на предварителното изпълнение на административните актове.

Наличието на непогасени публични задължения не може да предпостави извод за укрити приходи, защото тези задължения или са установени вече от компетентен орган или са декларирани от самото лице. Още по- малко в установения размер от 53,73лв.

Мотивите на административния орган извън изрично изброените фактически основания са общи и абстрактни. 

Не може да се твърди, че нарушението ощетява бюджета и засяга значим интерес за държавата и обществото, след като стойността на покупката, за която не е издаден касов бон е 3,00 лв. 

Заповедта за налагане на ПАМ по ЗДДС е административен акт, за който законодателят не е допуснал предварително изпълнение по нормативен път. Това означава, че по принцип целта, за която се налага ПАМ на основание чл.186, ал.1 от ЗДДС ефективно може да бъде постигната без да се налага предварителното изпълнение на тази мярка и няма особено значими интереси, които да изискват нейното изпълнение да бъде обезпечено предварително, преди влизане в сила на самата ПАМ. Мярката се състои в запечатването на търговския обект, в който е констатирано нарушението, за определен срок, не по-дълъг от 30 дни. Със запечатването на търговския обект се цели преустановяване на административното нарушение. С тази ПАМ не може да се защити фиска, защото изпълнението й не се състои в събирането или предотвратяване на разхищаването на средства и имущество, които съответния търговец притежава и които могат да послужат за ефективно събиране на дължими публични задължения. Нейното предварително изпълнение по никакъв начин не може да допринесе за защита интереса на държавния бюджет, свързан със заплащането на данъци върху действително реализирани приходи, както твърди органът. Ефектът от изпълнението на процесната ПАМ не би бил по-различен, ако тя се изпълни след като административният акт, който я постановява влезе в сила.

Установяването на укрити приходи от продажби може и да попада в хипотезата на трудно поправими вреди, но само ако са констатирани такива укрити приходи, в количество, което да не е на ръба на статистическата грешка, какъвто е процесният случай и ако са налице, макар и косвени доказателства, че заплащането на данъчните задължения, произтичащи от тези укрити приходи, не може да бъде обезпечено. Дори тогава обаче, с предварително изпълнение на ПАМ, като процесната не може да се предотврати настъпването на труднопоправимата вреда, защото със запечатването на търговския обект не може да се обезпечат публичните вземания, възникнали от тези укрити приходи. То не може да доведе до защита на вземанията, които фискът евентуално има. 

На следващо място, абсолютно неправилно административният орган счита, че превенцията срещу ощетяване на фиска е именно разпореждането за предварително изпълнение. Предварителното изпълнение означава единствено, че административният акт ще бъде изпълнен преди да е влязъл в сила. Заповедта за налагане на ПАМ, с която е постановено запечатване на търговски обект няма по никакъв начин да обезпечи неощетяването на фиска, защото чрез запечатването на търговския обект не могат да се събират данъчни задължения. Напротив, така дейността на търговеца временно ще бъде спряна, а от там и неговите приходи, които да обезпечат плащането на публични задължения.

Съдът счита, че административният орган злоупотребява със законовата възможност дадена в чл.60, ал.1 от АПК и неправилно счита, че всеки административен акт, постановяващ ПАМ по реда на ЗДДС следва да подлежи на предварително изпълнение.

Не е такава целта на закона, нито е налице в конкретния случай някоя от предпоставките на чл.60, ал.1 от АПК.

По изложените съображения обжалваното разпореждане, с което е допуснато предварително изпълнение на заповед за налагане на принудителна административна мярка №ФК-593-0310570/28.11.2019г.на началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП следва да бъде отменено.

При този изход на спора на жалбоподателя следва да се присъдят претендираните разноски, които са в размер на 50лв. (държавна такса).

Мотивиран от горното и на основание чл. 60, ал.5 и 6 от АПК, ІV състав на Административен съд Бургас

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ОТМЕНЯ разпореждане по чл. 60, ал.1 от АПК, с което е допуснато предварително изпълнение на заповед за налагане на принудителна административна мярка №ФК-593-0310570/28.11.2019г. на началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП.

ОСЪЖДА НАП гр. София да заплати на ЕТ“ Джексън- С.Г.“, гр.Бургас, ЕИК *********, представлявано от С.Ж.Г.сума в размер на 50 лева, представляваща разноски по делото.

Определението може да се обжалва в 7-дневен срок от съобщаването му, пред ВАС на РБ.

 

СЪДИЯ: