Р
Е Ш Е
Н И Е
№.............
град Шумен,
23.02.2018г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен съд – град Шумен, в публичното
заседание на петнадесети февруари две хиляди и осемнадесета
година в състав:
Административен съдия: Снежина Чолакова
при участието на секретаря
Р.Х.и с участието на прокурор Д.Ш.при
Окръжна прокуратура град Шумен, като
разгледа докладваното от административния съдия АД № 394 по описа за 2017 година на Административен
съд –
гр.Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.145 и сл. от Административно процесуалния кодекс, във връзка с чл.8, ал.11
от Закона за общинската собственост (ЗОС) и чл.38, ал.2 от ЗОС.
Образувано е по протест на
Прокурор при Окръжна прокуратура - град Шумен срещу Заповед №
РД-25-492/15.03.2016 г. на Кмета
на Община Шумен. С протестирания акт кметът на община Шумен е учредил на «Ж.»
ООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от Ж.Ж.Х.право
на пристрояване със РЗП 121.50 кв.м., за изграждане на панорамна тераса с РЗП
121.50 кв. м., към сладкарница «Лучано», находяща се на второ ниво в
«Сити-център» гр. Шумен в общински поземлен имот с идентификатор №83510.671.192
по КК на гр. Шумен, съответстващ на УПИ I в кв.303 по регулационния план на гр. Шумен,
с АОС №3392/01.06.2011 г.
Вносителят на протеста счита, че
оспореният административен акт е постановен при пълна липса на нормативните
основания за това, поради което същият е нищожен. В тази връзка сочи, че
заповедта е издадена без предхождащо решение на Общински съвет - Шумен, което е
задължително условие за постановяване на актове от процесната категория,
съобразно разпоредбата на чл.38, ал.1 от ЗОС, във връзка с чл.37, ал.1 от с.з.
Според прокурора, пренебрегвайки изцяло нормативния ред и без наличието на
задължителна предпоставка – решение на общински съвет, кметът на община Шумен е
постановил заповедта в кардинално противоречие с материалния закон, при пълна липса
на визираните в него материални предпоставки, поради което не може да
съществува с такова съдържание. По изложените в протеста, в съдебно заседание и
в писмени бележки аргументи настоява да бъде прогласена нищожността на
протестирания административен акт.
Ответната
страна – Кмет на община Шумен, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Б.П.,
оспорва протеста, като изразява становище, че административният акт е издаден
от компетентен орган, в кръга на правомощията му, при липса на допуснати
съществени нарушения в хода на производството. Релевира доводи за материална
законосъобразност на заповедта, като сочи, че същата напълно съответства на
разпоредбата на чл.38, ал.2 от ЗОС и чл.49, ал.2 от Наредбата за реда за
придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от ОбС –
Шумен. Въз основа на изложените съображения моли за решение, с което протестът
да бъде отхвърлен. Претендира присъждане на разноски.
Заинтересованата страна "Ж."ООД,
редовно призована, в съдебно заседание се представлява от адв. С.К.от ШАК,
която оспорва протеста. Претендира разноски по делото.
Шуменският административен съд,
след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, намира за
установено от фактическа страна следното:
Със заявление за административна
услуга № 26-00-743/19.02.2016
г. на
ЕТ"Ж.Ж.-Ж.Ж.", гр.Шумен и Заявление вх.№ 26-00-743/16.03.2016г. на «Ж.»
ООД гр. Шумен, подадено до Кмета на община Шумен, било поискано учредяване
право на пристрояване върху недвижим имот-частна общинска собственост за
изграждане на външна остъклена тераса към сградата.
За застроен поземлен имот с идентификатор
№83510.671.192 по КК на гр. Шумен, съответстващ на УПИ I в кв.303 по регулационния план на гр. Шумен
е съставен АОС №3392/01.06.2011 г.(л.51).
Съгласно договор за продажба на
общински недвижим имот № 25-01-2/04.01.2002г. (л.57) ЕТ"Ж.Ж.-Ж.Ж.",
гр.Шумен, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от Ж.Ж.Х., е собственик на общински
недвижим имот - първи етаж от
Магазин "РУМ" на ул.Съединение, кв.303, парцел I по плана на
гр.Шумен, представляващ първи етаж от
двуетажна търговска сграда, с обща застроена площ 2534.93 кв.м., заедно с 1/2 ид.ч. от общите
части на сградата, с правото на строеж.
По силата на нотариален акт №
140/24.02.2012г., т. II, рег.№ 1661, д.139 от 2012
г.(л.52), заинтересованата страна
«Ж.» ООД,
гр. Шумен е собственик на: самостоятелен обект с идентификатор №83510.671.192.13.13 по
КК на гр. Шумен, с площ 111 кв. м.; самостоятелен обект с идентификатор
№83510.671.192.13.33 по КК на
гр. Шумен, с площ 33.64 кв. м.; самостоятелен обект с идентификатор №83510.671.192.13.34 по
КК на гр. Шумен, с площ 33.64 кв. м., ведно с правото на строеж
и съответните идеални части от общите
части. Описаните имоти се намират
на втори етаж в сграда с идентификатор №83510.671.192.13, разположена
в поземлен имот с идентификатор №83510.671.192 - частна
общинска собственост (видно от АОС №3392/01.06.2011 г.)
С протокол от 01.03.2016 г. (л.14) на комисия, назначена със Заповед №
РД-25-200/15.02.2016 г. на кмета
на Община Шумен е взето решение
за учредяване в полза на «Ж.» ООД с ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление ***, представлявано от Ж.Ж.Х., право на пристрояване върху общински поземлен
имот с ид.№ 83510.671.192, съответстващ на УПИ I, кв.303 по РП на гр.Шумен, право
на пристрояване със ЗП 59.51 кв.м. на първо ниво
и ЗП 62.00 кв.м. на второ ниво или
обща площ 121.50 кв.м.
Видно от удостоверение изх. №
Д0001832/27.03.2015 г., данъчната оценка на учреденото вещно право е 39045.20
лв.
Със Заповед №
РД-25-492/15.03.2016 г. Кмета на Община Шумен е учредил на «Ж.» ООД с
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от Ж.Ж.Х., право на пристрояване със РЗП 121.50 кв.м.,
за изграждане на панорамна тераса с РЗП 121.50 кв. м., към сладкарница
«Лучано», находяща се на второ ниво в «Сити-център» гр. Шумен в общински
поземлен имот с идентификатор №83510.671.192 по КК на гр. Шумен, съответстващ
на УПИ I в кв.303 по регулационния план на гр.
Шумен, с АОС №3392/01.06.2011 г. За
учреденото право на пристрояване "Ж."ООД
е задължено да внесе сума в размер
на 39100 лева, представляваща цената на правото на
пристрояване с РЗП 121,50 кв.м.
Въз основа на заповедта на кмета
и след заплащане на дължимите суми, е сключен договор за учредяване право на
пристрояване върху общинска земя от 20.04.2016 г.(л.7), по силата на който в
полза на «Ж.» ООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ***,
представлявано от Ж.Ж.Х., е учредено право на пристрояване със РЗП 121.50
кв.м., за изграждане на панорамна тераса с РЗП 121.50 кв. м., към сладкарница
«Лучано», находяща се на второ ниво в «Сити-център» гр. Шумен в общински
поземлен имот с идентификатор №83510.671.192 по КК на гр. Шумен, съответстващ
на УПИ I в кв.303 по регулационния план на гр.
Шумен.
Изложената
фактическа обстановка съдът приема за установена въз основа на всички събрани в
хода на съдебното дирене годни, относими и допустими доказателства. Същата не
се оспорва от страните и се подкрепя от приобщените доказателства,
представляващи административната преписка по издаване на акта.
Въз основа на така
установената фактическа обстановка, съдът формира следните правни изводи:
Предмет на настоящия контрол е Заповед №
РД-25-492/15.03.2016 г. на Кмета
на Община Шумен, с която административният орган е учредил на «Ж.» ООД с
ЕИК ********* право на пристрояване със РЗП 121.50 кв.м., за изграждане на
панорамна тераса с РЗП 121.50 кв. м., към сладкарница «Лучано», находяща се на
второ ниво в «Сити-център» гр. Шумен в общински поземлен имот с идентификатор №83510.671.192
по КК на гр. Шумен, съответстващ на УПИ I в кв.303 по регулационния план на гр. Шумен,
с АОС №3392/01.06.2011 г.
Оспорването
е подадено срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол; от активно
легитимирана страна - прокурор, при условията на чл.16, ал.1, т.3 от АПК; при
наличие на защитим обществен интерес по смисъла на същата процесуална норма. С
уточняваща молба рег.№ДА-01-2743/20.12.2017г.(л.36) вносителят на протеста
твърди, че актът е нищожен и в настоящото производство се иска същият да бъде
прогласен като нищожен, а в съдебно заседание уточнява, че се оспорва само
валидността на атакуваната заповед, тъй като ком момента на депозиране на
протеста срокът за подаване на протест с искане за нейната унищожаемост е
изтекъл. Съгласно чл.149, ал.5 от АПК исканията за обявяване на нищожност на
административни актове могат да се предявяват без ограничение във времето. С
оглед изложеното съдът приема, че оспорването е процесуално допустимо.
При
условията на чл.168, ал.1 и ал.2 от АПК, съдът дължи произнасяне за правната
търпимост на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК, в хипотезите на «нищожност», независимо от доводите в протеста, които се
свеждат до твърдение за издаване на заповедта от кмета на Община Шумен без
правна основа, в тежко противоречие с материалния закон, тъй като липсва
предхождащо я, и задължително според прокурора, решение на общинския съвет по
чл.37 от ЗОС.
Съдът
намира, че не са налице пороци, водещи до нищожност на оспорения акт, а наведените
доводи в обратна насока счита за неоснователни, поради следните съображения:
Разпоредбата
на чл.38, ал.2 от ЗОС, цитирана като правно основание за издаване на
протестирания акт, сочи, че право на надстрояване и/или на пристрояване на
сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, се учредява от
кмета на общината, без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на
собственици на жилища в сгради - етажна собственост, или на техни сдружения, по
ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл.8, ал.2. В случая на
основание чл.8, ал.2 от ЗОС Общински съвет – Шумен е приел Наредба за реда за
придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество (НРПУРОИ),
приложена към делото и публикувана на официалния сайт на община Шумен – http://www.shumen.bg,
като за настоящия казус е приложима в редакцията ѝ преди изменението с
Решение № 521/20.07.2017г.; изм. и доп. с Решение № 597/30.11.2017г. на ОбС –
Шумен. Съгласно чл.38, ал.1, т.4 от НРПУРОИ учредяването на право на строеж,
право на надстрояване и / или пристрояване представлява разпореждане и имоти
или части от имоти. Процедурата за разпореждане с имоти и вещи общинска
собственост е разписана в глава Четвърта от Наредбата, като в раздел Първи се съдържат
Общи разпоредби, а в раздел Втори – Особени разпоредби. Цитираната в заповедта
норма на чл.42, ал.6 от НРПУРОИ е в раздел Първи и гласи следното: «Въз основа
на утвърдения протокол за разпореждане с общински имот съответното длъжностно
лице изготвя проект за предложение до общинския съвет или проект за заповед в
случаите, в които не се изисква решение на общински съвет». В чл.47 от НРПУРОИ
е разписано правомощие на кмета на общината да извърши разпореждане с общински
недвижим имот и вещни права върху тях, без търг или конкурс, в случаите,
предвидени в специални норми. Такава специална норма в наредбата е чл.49, ал.2,
съгласно която правото на надстрояване или пристрояване на сграда, построена
върху имот – частна общинска собственост, когато това не води до обособяване на
самостоятелен обект, се учредява от кмета. Цитираната разпоредба води до извод,
че учредяването на право на пристрояване в релевираната хипотеза (пристрояване
на съществуваща собствена сграда върху терен - частна общинска собственост), е
възложено в изключителната компетентност на кмета на общината. Тази компетентност
на издателя на оспорената заповед е еднозначно регламентирана и с чл.38, ал.2
от ЗОС, с оглед на което съдът приема, че заповедта е издадена от компетентен
орган.
Спазено е и
изискването за форма на административния акт, съгласно чл.146, т.2 от АПК, във връзка
с чл.59 от АПК - заповедта е постановена в писмена форма, същата съдържа
реквизитите по чл.59, ал.2 от АПК, както и мотиви.
Не се
установяват нарушения на административно производствените правила при издаване
на акта. Производството е инициирано от собственик на самостоятелни обекти в
сграда, построена върху недвижим имот – частна общинска собственост.
Заявлението, ведно с приложените към него документи е разгледано от нарочно
сформирана комисия в унисон с правилата, регламентирани от НРПУРОИ.
С оглед
изложеното съдът приема, че процесната заповед е валиден акт, издаден в
надлежна форма, при липса на съществени нарушения на процедурните правила.
При
преценката на протестирания акт с материалния закон, съдът приема следното:
Главният
довод в протеста е за кардинална материална незаконосъобразност на заповедта,
поради издаването ѝ при начална липса на основание в закона, респективно
при пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на материално правната
норма. Вносителят на протеста, позовавайки се на чл.37, ал.1 от ЗОС, твърди, че
за да е допустимо учредяване на право на пристрояване, е задължително преди
това да бъде формирано положително решение от Общински съвет - Шумен. Това
становище не се споделя от настоящия състав. С отделните разпоредби на чл.37 и
чл.38 от ЗОС законодателят е разграничил изрично «правото на строеж» от
«правото на пристрояване», като е регламентирал последното при по-облекчени
условия. Съгласно чл.66, ал.4 от Закона за собствеността «право на надстрояване
и пристрояване» се учредява само на съществуваща сграда, т.е. по дефиниция,
наличието на построена вече сграда, е безусловна предпоставка за учредяване на
процесното право. В случая не е спорно обстоятелството, че върху частния
общински поземлен имот е налице съществуваща сграда, в която заявителят «Ж.»
ООД притежава самостоятелни обекти, в т.ч. сладкарница "Лучано", към
която е предвидено изграждане на процесната тераса. Разпоредбата на чл.38, ал.2
от ЗОС сочи, че право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда, построена
върху имот - частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината без
търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в
сгради - етажна собственост, или на техни сдружения, по ред, определен от
общинския съвет в наредбата по чл.8, ал.2. Законовата разпоредба не изисква
решение на общинския съвет, освен ако необходимостта от такова не е предвидена
в самата наредба. В подкрепа на това разбиране е обстоятелството, че в текста
на ал.2 се говори за учредяване на правото от кмета, за разлика от текстовете
на чл.38, ал.1, във връзка с чл.37, ал.1, където изрично е поставено
изискването «след решение на общинския съвет». В мотивите по-горе са
коментирани относимите към казуса разпоредби, съдържащи се в подзаконовия нормативен
акт, издаден от Общински съвет – Шумен, като конкретно в случая е приложима
нормата на чл.49, ал.2 от НРПУРОИ в актуалната ѝ за казуса редакция
(преди изм. с реш.594/30.11.2017г.), която гласи, че право на надстрояване и /
или пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост,
когато това не води до обособяване на самостоятелен обект, се учредява от кмета
на общината без търг или конкурс на собственика на сградата. Анализът на
същите, съпоставен с фактите по делото, налага извода за съответствие на
заповедта с материалния закон. В случая
административното производство е инициирано от собственик на
самостоятелни обекти в сграда, построена в имот – частна общинска собственост;
изготвена е пазарна оценка на правото на пристрояване и идеен проект; нарочна
комисия е разгледала заявлението и приложените към него документи. Същата е
изразила становище за учредяване правото на пристрояване. След изпълнена
процедура, уредена в НРПУРОИ, кметът на общината, на чиято територия се намира недвижимият
имот, е издал процесната заповед. Следователно не се установява нарушение и на
изискванията на материалния закон, който изрично е предвидил облекчен
нормативен регламент в хипотези като процесната по делото.
Независимо
от горните фактически установявания, които са безспорни и между страните,
вносителят на протеста настоява да бъде прогласена нищожността на оспорената
заповед, поради материалната ѝ незаконосъобразност. Съгласно доминиращото становище в правната
доктрина и доколкото липсват нормативни критерии за разграничаване на двете
форми на недействителност (унищожаемост и нищожност), нищожен е този
административен акт, който изцяло е лишен от законова опора; не е издаден нито
въз основа на закон, нито въз основа на подзаконов нормативен акт, а
същевременно засяга права на своите адресати. Приетият в съдебната практика
критерий, изведен от проф. д-р Кино Лазаров (вж. «Недействителност на
административните актове», София, 2002г., изд. «Фенея», стр.64-68), за
нищожност при порока «материална незаконосъобразност» се свежда до следното:
когато сме изправени пред пълна липса на условията (предпоставките), визирани в
хипотезата на приложимата материалноправна норма; когато актът е лишен от
законно основание; когато акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз
основа на никакъв закон, от нито един орган, тогава е налице нищожност.
Процесният случай не попада в нито една от тези хипотези. Протестираната
заповед е издадена на законно основание – чл.38, ал.2 от ЗОС и чл.42 от
НРПУРОИ; от изрично овластен за това орган; при спазване на административно
производствените правила и при изпълнение на предпоставките от чл.49, ал.2 от
НРПУРОИ. Не става въпрос и за пълна липса на условията, визирани в приложимата
правна разпоредба на чл.38, ал.2 от ЗОС, тъй като последната нормира няколко
предпоставки за издаване на заповедта: 1. съществуваща сграда върху имот -
частна общинска собственост; 2. сградата или част от нея да е собствена на
титуляра на учреденото право на пристрояване; 3. учредяването да се извърши от
кмета на общината без търг или конкурс. Всички тези предпоставки са налице,
както стана въпрос по-горе.
Нещо
повече, дори и да се приеме, че е било необходимо предварително решение на
Общински съвет - Шумен, каквото безспорно няма, то неговата липса би
представлявала отсъствие само на една от регламентираните предпоставки за
издаване на процесния акт, което не може да обоснове нищожността му. В случай,
че въпреки изрично даденото разделено нормативно разрешение (както със ЗС, така
и със ЗОС) на двата вещноправни института «право на строеж» по чл.37 от ЗОС и
«право на пристрояване/надстрояване» по чл.38 от ЗОС, се приеме, че с допускане
на последното се изменя, разширява обема на преди това учредената суперфиция на
собственика на сградата, което би могло да се тълкува като учредяване на
«допълнително право на строеж» и евентуално да се свърже с изискването на
чл.37, ал.1 от ЗОС, отново не се намира основание за преценка на оспорената
заповед като нищожна, защото липсата на една от нормираните няколко предпоставки
с материалния закон, би обосновала най-много нейната незаконосъобразност
(унищожаемост), но не и нищожност.
Според
съдебната практика «противоречието на акта с материалния закон е основание за
нищожността му само тогава, когато правните му последици са напълно
несъвместими с правовия ред, така, че по никакъв друг начин, не биха могли да
бъдат признати». Хипотезата на чл.38, ал.2 от ЗОС в частта ѝ, касаеща
материално правната рамка на процесното обществено отношение е изпълнена.
Законодателят изрично е допуснал възможността кметът на общината да учредява
право на пристрояване на собствени сгради върху имоти - частна общинска
собственост без търг или конкурс, по ред определен с наредбата по чл.8, ал.2 от ЗОС. В случая компетентният орган е издал заповед, разпореденото с която
съвпада като краен резултат с нормативно предвиденото.
Не е без
значение и необходимостта за съблюдаване на базовия принцип за правната
сигурност, което налага преценка на недействителността евентуално спрямо
добросъвестно придобитите права от трети лица. От доказателствата по делото е
видно, че след издаване на заповедта заявителят е заплатил определената цена на
учреденото право, както и дължимите данъци и такси и между община Шумен и «Ж.»
ООД е сключен договор за учредяване право на пристрояване върху имот – частна
общинска собственост.
Неоснователни
са възраженията на оспорващия, аргументирани с последващи издаването на
заповедта изменения в НРПУРОИ. Съгласно разпоредбата на чл.142, ал.1 от АПК
съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към
момента на издаването му, с оглед на което новите изисквания, поставени с
изменението на подзаконовия нормативен акт с решение № 594/30.11.2017г. на ОбС – Шумен, след постановяването на
заповедта, се явяват ирелевантни за настоящия спор.
По изложените съображения протестът на прокурора следва
да бъде отхвърлен като неоснователен.
С оглед изхода на делото и
съобразявайки разпоредбите на чл.78, ал.8 от ГПК, във връзка с чл.144 от АПК и
чл.143, ал.3 и ал.4 от АПК, направеното искане от ответната и заинтересованата страна за
присъждане на разноски следва да бъде уважено. Съдът като съобрази характера на
спора, разпоредбата на чл.78, ал.8 от ГПК, във вр. с чл.37 от Закона за
правната помощ и чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, намира,
че в полза на Община Шумен следва да се присъдят разноски, представляващи
юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, а на заинтересованата
страна разноски в размер на 500 лв., представляващи договорен заплатен хонорар
за правна защита по делото.
Воден от горното Шуменският
административен съд
ОТХВЪРЛЯ
протеста
на Прокурор при Окръжна прокуратура - град Шумен срещу Заповед №
РД-25-492/15.03.2016 г., издадена от Кмета на
Община Шумен.
ОСЪЖДА Окръжна прокуратура - град Шумен да заплати на Община
Шумен разноски по делото в размер
на 100 (сто) лева.
ОСЪЖДА Окръжна прокуратура - град Шумен да заплати на «Ж.» ООД с ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление ***, представлявано от Ж.Ж.Х., разноски по делото
в размер на 500 (петстотин) лева.
Решението подлежи на касационно обжалване
пред Върховния административен съд на Република България
гр.София в 14-дневен срок от съобщаването чрез изпращане на препис по
реда на чл.137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: