Р
Е Ш Е Н И Е
№
61
гр. Разград, 27.04.2021
г.
РАЗГРАДСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в открито
съдебно заседание на двадесет и трети април две хиляди двадесет и първа година,
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
СВЕТЛА РОБЕВА
с участието на секретаря Пламена Михайлова,
като разгледа докладваното от съдия Робева адм. дело № 98 по описа за 2021 г., за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 459 от
Изборния кодекс във вр. с чл. 42, ал. 5 ЗМСМА.
Постъпила е жалба от Б. О. Ч. – кмет на с. Йонково, Община – Исперих, против
Решение № 197 от 07.04.2021 г. на ОИК – Исперих за предсрочно прекратяване на
пълномощията му като кмет на основание чл. 42, ал. 1, т. 5 и ал. 3 ЗМСМА. В
жалбата се твърди, че решението е взето при съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, изразяващи се в неспазване на разпоредбата на чл. 85, ал. 7 ИК и на
процедурата по чл. 42, ал. 3 ЗМСМА. Иска се решението да бъде отменено.
Ответникът ОИК – Исперих счита жалбата
за неоснователна.
Разградският административен съд, като
прецени събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа
страна следното:
На 04.11.2019 г. е било обявено Решение № 119 от 28.10.2019
г. на ОИК – Исперих, с което Б. О. Ч. е избран за кмет на с.
Йонково, Област Разград.
На 13.01.2021 г. в Централната избирателна
комисия е постъпил сигнал вх. № ЦИК-11-4 от 13.01.2021 г. от Б. А. М. от с. Д., в който е посочено, че
кметовете на с. Драгомъж, с. Райнино и с. Голямо Йонково имат незаличени в срок
фирми.
Сигналът е бил изпратен по компетентност
на ОИК – Исперих и е бил заведен с вх. № 109 от 19.01.2021 г.
С писмо изх. № 44/21.01.2021 г.
жалбоподателят е бил уведомен за постъпилия сигнал и му е указано в 7-дневен
срок да представи писмени доказателства за предприемането на действия за
прекратяването на търговската му дейност и писмени обяснения относно
притежаваните от него търговски дружества и техния правен статут през периода
от 06.11.2019 г. до 06.12.2019 г., като
ги индивидуализира с точно наименование и ЕИК. Писмото е било получено на
25.01.2021 г. В предоставения му срок и до постановяване на оспореното решение жалбоподателят
не е ангажирал становище и доказателства.
Видно от писмо изх. № 23/25.01.2021 г. от
Общински съвет – Исперих, в деловодството на общинския съвет не са постъпвали
уведомления по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА от кмета на с. Йонково Б. Ч.
С писмо изх. № 49/27.01.2021 г., получено
на 29.01.2021 г., жалбоподателят е бил
уведомен, че е започнало производство по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА и на основание чл.
42, ал. 3 ЗМСМА му е указано правото да депозира възражения в 3-дневен срок.
Такива не са направени.
Видно от писмо изх. № ТР-3 от 01.02.2021
г. от Агенцията по вписванията, РД – Варна, Служба по регистрации – Търговски
регистър – Разград и удостоверение изх.
№ 20210201113730 от 01.02.2021 г., на 04.08.2009 г. жалбоподателят е
регистрирал ЕТ „Б. Ч.“ със седалище и адрес на управление с. Й., обл. Р., който е бил заличен на
14.02.2020 г.
ОИК – Исперих е извършила служебна
проверка, при която е установила, че кметът на кметство - с. Йонково не е
уведомил комисията за предприети действия по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА по
прекратяване на дейността му като търговец или по освобождаване от длъжност.
Горните факти са били обсъдени от ОИК –
Исперих на заседание, проведено на 07.04.2021 г., на което са присъствали 11 от
общо 13 членове на комисията. Преценено, че жалбоподателят е извършил нарушение
на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА, тъй като до 04.12.2019 г. не е предприел действия по
прекратяване на търговската си дейност и не е уведомил за това ОИК – Исперих. Поради това и на
основание чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА ОИК – Исперих е постановила оспореното Решение
№ 197 от 07.04.2021 г. за предсрочно прекратяване на пълномощията му като кмет
на кметство – с. Йонково и е обезсилила издаденото удостоверение № 9 от
05.11.2019 г. за избирането му за кмет на кметството.
В протокола от заседанието е отразено, че
решението е взето след проведено гласуване с 8 гласа „за“ и 3 гласа „против“. В
таблица са изписани имената на всички 13 членове на ОИК, като са отбелязани
отсъстващите двама. След гласуването всеки от тримата членове на ОИК, които са
гласували „против“ – Г. С. М., Д. А. Р. и В. И. Н., поотделно, са изложили
мотивите си за своя вот.
Въз основа на изложеното от фактическа
страна, от правна страна Разградският административен съд намира следното:
Жалбата е допустима. Подадена е от надлежна страна, в законоустановения
срок и срещу акт, подлежащ на съдебен контрол.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Оспореният административен акт е
издаден от компетентен орган – ОИК, която съгласно чл. 42, ал. 3 ЗМСМА прекратява
пълномощията на кметовете.
Решението е в надлежната
писмена форма, има необходимото съдържание, включително фактически и правни
основания за издаването му. Постановено е при спазване на изискванията за
състав и кворум съгласно чл. 85, ал. 3 и ал. 4 ИК и е взето с квалифицираното
мнозинство на 8 от членовете на комисията, за което е бил съставен протокол. В
протокола са посочени поименно всички членове на ОИК, които са участвали в
гласуването, поради което неоснователен е доводът на жалбоподателя за допуснато
процесуално нарушение по чл. 85, ал. 7 ИК. В разпоредбата е предвидено, че решенията на комисията се приемат с поименно гласуване,
което се отразява в протокола от заседанието. Съдът не споделя тълкуването на
жалбоподателя, че срещу името на всеки член от комисията следва да е отбелязан
начинът, по който е гласувал. Дори да се приеме, че изискването е в този
смисъл, то нарушението не е съществено, тъй като от съдържанието на протокола се
изяснява как е гласувал всеки присъстващ член на ОИК.
Неоснователно е и
оплакването за неспазване на процедурата по чл. 42, ал. 3 ЗМСМА. Съгласно чл.
42, ал. 3, пр. 1 ЗМСМА в тридневен срок от получаване на документите,
удостоверяващи обстоятелствата по ал. 1, т. 2, 5 и 10, общинската избирателна
комисия уведомява кмета, който може да направи писмено възражение пред
комисията в тридневен срок от уведомяването му. Писмото изх. №
23/25.01.2021 г. от Общински съвет – Исперих относно липсата на уведомление по
чл. 41, ал. 3 ЗМСМА удостоверява обстоятелство по чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА и в
тридневен срок от получаването му с писмо изх. № 49/27.01.2021 г. ОИК е
съобщила на жалбоподателя за започналото производство, като му е указала възможността
да депозира възражения в 3-дневен срок. Следователно, правото му на лично
участие и защита не е било нарушено.
Оспореното решение е
постановено при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с
неговата цел. В чл. 41, ал. 1 ЗМСМА е установена забрана кметовете на кметства
да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат
контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски
пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици,
ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на
търговски дружества и кооперации за времето на мандата им. Съгласно чл. 41, ал.
3 ЗМСМА (в относимата редакция към
момента на избора на жалбоподателя за кмет на кметство) в едномесечен срок от обявяването на
изборните резултати лице, което при избирането му за кмет заема длъжност или
осъществява дейност по ал. 1, предприема необходимите действия за прекратяване
на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и уведомява
писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна
комисия. Неизпълнението на горното задължение е основание по чл.
42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА за предсрочно прекратяване пълномощията на кметовете.
В разглеждания случай са налице условията за това. Като избран за кмет на кметство жалбоподателят е бил длъжен в едномесечен срок от обявяване на избора да предприеме действия за прекратяване на търговската си дейност и да уведоми председателя на ОбС – Исперих и ОИК – Исперих. Заличен е като ЕТ след изтичане на законоустановения срок и не е извършил съответното уведомяване. Поради това правилно ОИК - Исперих е констатирала нарушаване на изискването по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА и е прекратила предсрочно пълномощията му. Решението е взето след подробен анализ на относимите обстоятелства и е обосновано.
Жалбоподателят представя
доказателства, че не е декларирал започване на дейност като ЕТ и не е подавал
данни за осигуряване. Съдебната практика е еднопосочна в разбирането, че
забраната по чл. 41, ал. 1 ЗМСМА, която изключва съвместяването на функциите на
кмет с извършването на търговска дейност за времето на мандата, е формална и не
предполага реално осъществяване на търговска дейност. Наличието на регистрация
по ТЗ е достатъчно основание, за да е изпълнен съставът на чл. 41, ал. 1 ЗМСМА,
тъй като до момента на заличаването му от регистъра търговецът формално
продължава да е такъв. Въведеното ограничение е свързано с функциите на кмета и
характера на неговата дейност и цели недопускане на неправомерно влияние и
конфликт на интереси. Именно затова е без правно значение дали действително се
е осъществявала или не търговска дейност.
Наред с горното, жалбоподателят
не е уведомил писмено за предприетите действия председателя на ОбС – Исперих и
ОИК – Исперих. Изискванията по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА за предприемане на действия
за прекратяване на търговската дейност и за уведомяване са
кумулативни, и неизпълнението само на едно от тях е достатъчно за прилагане на
санкцията по чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА.
Предвид горното съдът
намира, че не са налице отменителните основания по чл. 146 АПК и оспорването
като недоказано следва да бъде отхвърлено.
По изложените съображения и
на основание чл. 172, ал. 2 АПК Разградският административен съд
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Б. О. Ч. – кмет на Кметство – с. Йонково, Обл. Разград,
против Решение № 197 от 07.04.2021 г. на ОИК – Исперих за предсрочно
прекратяване на пълномощията му като кмет на основание чл. 42, ал. 1, т. 5 и
ал. 3 ЗМСМА.
Решението подлежи на обжалване пред
Върховния административен съд в 7 – дневен срок от съобщаването му на страните.