РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд Пловдив
Р Е Ш Е Н И E
№ 554
гр. Пловдив, 17 . 01 . 2024г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Пловдив, VІ състав в открито заседание на девети януари през
две хиляди двадесет и четвърта година в състав :
Административен съдия:
Здравка Диева
С
участието на секретаря Г.Георгиева, като разгледа докладваното от съдията
адм.д.№ 1414/2023г., за да се произнесе , взе предвид следното :
Производство по реда на чл.215 във
вр. с чл.225а от Закона за устройство на територията.
К.П.Н. *** с пълномощник адв.М.С. - И.
обжалва Заповед № РД – 02 – 09 – 109/06.04.2023г. на Кмета на Община Кричим за
премахване на незаконен строеж - „пристройка и надстройка на сграда с идентификатор 39921.501.427.2 по
КККР на гр.Кричим, представляваща жилищна сграда, разположена в имот с
идентификатор 39921.501.427 по КККР на гр.Кричим, за който е отреден УПИ VI – 669, кв.96 по действащ регулационен
план, с административен адрес : ***.
- Оспореният административен акт се
счита за нищожен и незаконосъобразен : лицата, съставили констативен акт /КА/ №
5 от 10.03.2023г. не са длъжностни лица по см. на чл.223 ал.3 ЗУТ; в заповедта
липсва индивидуализация на строежа, поради което административният акт не
отговаря на изискванията на чл.59 ал.2 т.4 и т.5 АПК; заповедта е издадена в
нарушение на административно-производствените правила – порок по см. на чл.146
т.3 АПК. Поискана е отмяна на заповедта, ведно със законовите последици от
това.
В ход по същество адв.И. поддържа
допуснати съществени нарушения на процесуалния и материалния закон при издаване
на заповедта – лицата, констатирали незаконния строеж нямат задача да
осъществяват функция на комисия по чл.223 ЗУТ; констативният протокол за
установяване на незаконен строеж и заповедта на кмета не са връчени на
извършителя на строежа или на предполагаемия извършител на строежа, а са връчени
на лице, което се е посочило за негов пълномощник. Заявено е, че към момента на
връчване на констативния протокол – жалбоподателят Н. не е делегирала права за
получаването му на когото и да било, поради което е нарушено правото на защита
и е издаден порочен акт. Претендира се присъждане на направените съдебни
разноски при отмяна на заповедта.
- Ответникът Кмет на Община Кричим се
представлява от адв.И.С. и счита жалбата за неоснователна. В съдебно заседание
с ход по същество е поискано да бъде отхвърлена с присъждане на направените
разноски. Поддържа, че при издаване на оспорената заповед са спазени всички
административно-производствени правила и са налице предпоставките за
квалифициране на строежа за незаконен.
- Окръжна прокуратура-Пловдив не участва
по делото.
Жалбата е допустима. Съобщение за
заповедта е получено на 24.04.2023г. от пълномощник /л.5/, жалбата е подадена
на 09.05.2023г. /л.3/, като 14 дн. срок изтича на 08.05.2023г. /понеделник,
неработен ден/, тоест на 09.05.2023г. Оспорването е от адресат на неблагоприятен административен акт
- жалбоподателят К.Н. в качеството на извършител на строежа.
Съобщението за издадената заповед е
получено с известие за доставяне /л.4, 5/ - от П.Н., по отношение на което лице
в известието за доставяне е вписано пълномощно № 4846/2022г. П.Н. е удостоверил
с подпис, че на 27.04.2023г. е получил заповедта /л.7 гръб/. Преписката не
съдържа пълномощното, но известието за доставяне е оформено според съдържанието
на официалния документ, поради което за подателя възниква правото да приеме
връчването на пратката за редовно. В известието за доставяне е вписан номер на
пълномощното и е удостоверено с подпис на длъжностни лица доставяне на пратката
и осъществена проверка. В хипотеза на нередовно съобщаване срок за подаване на
жалбата не е текъл.
1. Заповед № РД – 02 – 09 – 109/06.04.2023г. е издадена
от Кмета на Община Кричим, на основание чл.225а ал.1 и ал.2 ЗУТ във вр. с
чл.225 ал.2 т.1 и т.2 ЗУТ, при възприети констатации, документирани в констативен
акт № 5 от 10.03.2023г. Упражненото правомощие съответства на чл. 225а ал.1 и
ал.2 ЗУТ : „Кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава
заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по
смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях.; Заповедта по ал. 1 се издава
въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал. 2. Актът
се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в
7-дневен срок.“. Фактическата
установеност е обвързана с категория на незаконен строеж – Пета /чл.137 ал.1
т.5 б.“а“ ЗУТ и чл.10 ал.1 т.1 от Наредба № 1/30.07.2003г. за номенклатурата на
видовете строежи/, по отношение на която компетентен орган е кмета на общината.
Административният акт е издаден от компетентен административен орган,
правомощията на който произтичат пряко от закона /чл.225а ал.1 ЗУТ/ - без да са
налице заместване или делегирани компетенции и авторство не е оспорено.
Според данни от преписката : В случая е осъществена
проверка и установените факти и обстоятелства са документирани в Констативен
протокол от 14.09.2022г., подписан от гл.специалисти КРВП и С, СН и ИД в община
Кричим, вкл. от адв.С.. По отношение на жилищна сграда с идентификатор
39921.501.427.2 /ПИ 427.2/ е установено, че същата е надстроена и терасата от
южната й част е пристроена към имота на Б.К., подала сигнал за незаконно
строителство. След съпоставка с действащата КК на гр.Кричим и кадастрален план
/КП/ от 2002г., е посочено, че според КК и КП жилищната сграда – ПИ 427.2 е
едноетажна с навес само по източната й страна, а според оглед на място – двуетажна
и пристроена от южната страна, като пристройката е масивна едноетажна,
изпълнена от бетонова плоча на бетонови колони и представлява уширение към
съществуващата бетонова плоча с размери около 2,50м ш. и 6,15 д., отстояща на
около 0,9-1,0м. от имотната граница с имота на Б.К.. Същата се ползва като
открита тераса към втори етаж. Надстройката е масивна с приблизителни размери
ш.= 4,7м., д.= 6,85м. и височина на корниза около 3,0м. над покривната плоча на
първия етаж, покрита с дървен покрив и керемиди, измазана, захранена с
електричество и вода и се ползва за жилищни нужди. По южната и източна фасада
на надстройката /втори етаж/ е изграден дървен навес с керемиди и улуци,
оформен като покрита веранда към втория етаж.
Обобщена информация от констативния протокол се съдържа в
обстоятелствената част на оспорената заповед при описание на незаконния строеж :
пристройката е изградена към първи етаж от южната страна на жилищната сграда –
същата е масивна конструкция, изпълнена е бетонова плоча на бетонови колони с
размери около 2,50м ш. и 6,15 д., отстояща на около 0,9-1,0м. от южната имотна
граница на ПИ 39921.501.679; надстройката е втори етаж на сградата и е масивна,
с приблизителни размери ш.= 4,7м., д.= 6,85м. и височина на корниза около 3,0м.
над покривната плоча на първия етаж. Строежите са с местоположение - в ПИ 39921.501.427 /ПИ 427/.
От собствениците
на ПИ 427 са изискани доказателства, удостоверяващи време на извършване на
строежите и извършител на строителството. Със заявление от 20.10.2022г. лицето
П.Н. е внесло декларация относно сградата – ПИ 427.2 /л.12, 13/ : И.Н., Ст.М. и
П.Н. декларирали, че пристройката и надстройката, изградени към сградата с
идентификатор 39921.501.427.2 са построени преди 2001г. от К.П.Н..
С нот.акт № 148 от 10.10.2022г. – И.Н. и Ст.М. продали на
съсобственика си П.Н. собствената си ½ ид.ч. от ПИ 427, заедно с
построените в имота сгради – ПИ 427.1 и ПИ 427.2 /л.21/, като ПИ 427.2 е със
застроена площ 56 кв.м. и е на един етаж. Жалбоподателят К.Н. е наследник на П.
Н.М. /л.24 – удостоверение за наследници/, който заедно с Н. Т.М. са вписани за
собственици в КР за ПИ 427 и ПИ 427.2 /л.68 и сл./.
В удостоверение от 1975г. /л.26/ е вписано, че
наследниците на бившия жител *** – Н. Т.М., притежават в града на *** – едноетажна паянтова сграда.
В КА № 5/10.03.2023г. /л.10 и сл./ е отразено следното :
ПИ 427 е съсобствен – съсобственици са П. Н.Н. /нот.акт № 148 от 10.10.2022г./
и К. П.Н. като наследник на П. Н.М. ; строежът /надстройка и пристройка на ПИ
427.2/ е извършен от К.Н. преди 2001г. съгласно декларация от И.Н., Ст.М. и П.Н.;
за строежа не са представени строителни книжа и документи; строежът
представлява пристройка и надстройка към жилищна сграда с идентификатор 427.2
по КККР на гр.Кричим и описанието му е възприето изцяло в обстоятелствената
част на заповедта - пристройката се използва като открита тераса към
изградената надстройка, а надстройката се използва за жилищни нужди.
Приблизителните размери и разположение на строежа /пристройка и надстройка/ са
представени в окомерна скица – част от констативния акт /л.10 гръб/. В КА е
посочено, че строежът не е отразен в КК на гр.Кричим, одобрена със Заповед №
РД-18-13/19.02.2009г., вкл. за строежа няма данни и в кадастралния план на
гр.Кричим, изработен през 2000г. и одобрен със Заповед № 300-4-74/22.10.2002г.
– при справка в КК и предходен КП е установено, че е заснета едноетажна сграда
с навес само по източната й фасада. Съгласно предвижданията на действащ ЗРП на
гр.Кричим, одобрен със Заповед № 902/1982г. /л.53/ в имота се предвижда
свободно ниско жилищно застрояване, показано с плътна черна линия и колорирано
в светло кафяв /бежов/ цвят. Контролните органи възприели основание по чл.225
ал.2 т.2 ЗУТ.
В оспорената заповед е възприета фактическата
установеност, отразена в КА относно : описание на строежа; местоположение – в
имот с идентификатор 39921.501.427 по КККР на гр.Кричим, за който е отреден УПИ
VI – 669, кв.96 по
действащ регулационен план, с административен адрес : гр.Кричим, ***;
съсобственост на ПИ 427; извършител – оспорващото лице; отсъствие на
пристройката и надстройката в КК на гр.Кричим, одобрена със заповедта от
2009г., както и в КП от 2002г., вкл. в КРП от 1982г. – според проверения картен
материал строежът не е нанесен в КРП, КП и КК. Предвид данните в посочените
планове и КК е възприет извод за ново строителство, в съответствие и с
декларацията от 20.10.2022г. Пристройката и надстройката са квалифицирани за
строеж по см. на § 5 т.35 /т.38 – техническа неточност/ ДР ЗУТ – Пета категория,
съгласно чл.137 ал.1 т.5 б.“а“ ЗУТ и чл.10 ал.1 т.1 от Наредба № 1/30.07.2003г.
за номенклатурата на видовете строежи. Административният орган е съпоставил
данните за строежа с нормите за търпимост - §16 ПЗР ЗУТ и § 127 ал.1 ПЗР на ЗИД
ЗУТ и направил извод за отсъствие на предпоставки за търпимост – в действащ ЗРП
от 1982г. не е предвидено надстрояване и пристрояване; пристройката е
реализирана в най-близката си част на разстояние приблизително 0,9м. от
страничната регулационна граница с УПИ VII, което не отговаря на изискванията на
чл.31 ал.1 т.1 ЗУТ; пристрояването и надстрояването са извършени в съсобствен
УПИ без учредено право на пристрояване и надстрояване съгласно чл.183 ал.1 ЗУТ.
Отчетена е липсата на възражение против констативния акт и отсъствие на
обстоятелства, налагащи прекратяване на преписката или извършване на други
процесуални действия.
В случая административният орган е обосновал в
обстоятелствената част на заповедна допълнително основание спрямо КА – наличие
и на чл.225 ал.2 т.1 ЗУТ. Приложените правни основания са чл.225а ал.1 и ал.2
вр. с чл.225 ал.2 т.1 и т.2 ЗУТ.
Предвид данните в преписката се съобрази, че
административното производство по чл.225а ЗУТ е служебно – осъществява се по
преценка на органа, като за провеждането му няма установен в закона срок, а в
случая с две проверки на място /КП от 14.09.2022г. и КА от 10.03.2023г./ е
установено наличието на незаконен строеж с конкретни технически показатели и
ясно описание, които за периода 14.09.2022г. – 06.04.2023г. /дата на издаване
на заповедта/ не са променени. В случая фактическите констатации не са
оспорени. Твърдението за отсъствие на индивидуализация на строежа не е
основателно и проверено посредством СТЕ.
1.1. По отношение процедурата по чл. 225а ал. 2 от ЗУТ във
вр. с възраженията в жалбата и в ход по същество: Нормата на чл.225а ал.2
пр.1-во ЗУТ не изисква определяне на комисия от длъжностни лица с функция за
констатиране на незаконно строителство. КА № 5/10.03.2023г. е съставен от три
длъжностни лица, две от които са служители по чл.223 ал.2 ЗУТ, като съгл.
чл.225а ал.2 пр.1-во ЗУТ : „Заповедта по ал. 1 се издава въз основа на
констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал.
2.” – длъжностна характеристика на длъжност Главен специалист
„Строителство, строителен надзор и инвестиционни дейности“ /“С, СН и ИД“/ -
области на дейност – незаконно строителство и преки задължения – контрол за
недопускане на незаконно строителство и съставяне на констативни актове за
незаконно строителство /л.55 и сл./; длъжностна характеристика на длъжност
Главен специалист „Кадастър, регулация и вертикално планиране“ /“КРВП“/ - в
рамките на компетентността си изготвя справки, отнасящи се до незаконно
строителство и ползва в процеса на дейността си архивните материали на
общината, вкл. съхранява наличните КРП и техни изменения /л.60 и сл./;
длъжностна характеристика на длъжност юрисконсулт – оказва съдействие на правни
въпроси и на служителите на общинската администрация и др. /л.63 и сл./. Следва
да бъде посочено, че е налице съдебна практика, според която констативен акт в
сходна хипотеза като разглежданата, е нередовен с последица съществено
нарушение на административно производствените правила при издаване на заповедта
– Решение № 6182/2021г. по адм.д.№ 873/2021г., ВАС : „… съгласно разпоредбата
на чл. 225а, ал. 2 във връзка с чл. 223, ал. 2 ЗУТ заповедта за премахване на
незаконен строеж се издава въз основа на констативен акт, съставен от
служителите за контрол по строителството в администрацията на общината или
района. По делото безспорно е доказано съставянето и подписването на
констативния акт от главния архитект на община Раковски – лице, което не
притежава такива правомощия, нито съгласно неговата длъжностна характеристика,
представена пред настоящата инстанция, нито по реда на законова разпоредба.
Редовното изготвяне на констативен акт е абсолютна предпоставка за издаването
на законосъобразна заповед за премахване на незаконно строителство и заповедта
подлежи на отмяна само на това основание.”. В случая КА е съставен от три
длъжностни лица, две от които с правомощия, поради което подписването му и от юрисконсулт
не го квалифицира за нередовен. Съдебният състав не счита, че нередовно
съставен констативен акт е съществен пропуск в процедурата, тъй като
производството по издаване на заповед, основана на чл.225а ЗУТ е служебно и
административният орган дължи самостоятелна преценка на фактическата
установеност, а КА има доказателствена сила за съществуване, местоположение и
вид на строежа, което подлежи на опровергаване в съдебна фаза, вкл. с доводи за
търпимост. Фактическите установявания в КА, съставен при оглед на място,
представляват огледен протокол в административното производство, затова същия
се преценява не по реда на чл.193 и чл.194 ГПК, а заедно с всички останали
доказателства по делото. В тази насока Решение № 8981/2010г., ВАС, макар
постановено по спор за законосъобразност на административен акт по чл.178 ЗУТ :
„Констативният акт по чл. 178, ал. 5 ЗУТ е доказателство за установените в него
обстоятелства. Ако не е бил съставен и/или връчен редовно, той няма
доказателствена сила и не може да бъде ценен, но обстоятелствата могат да бъдат
доказани на общо основание - чл. 171, ал. 2 вр. ал. 1 и чл. 170, ал. 1 АПК. Ако
доказването е успешно, нередовността няма да е съществено
административнопроизводствено нарушение по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК.”.
Съобрази се, че спор за фактическата установеност в КА не
е налице. Дори в хипотеза на нередовното му съставяне, обстоятелствата –
фактически основания за издаване на оспорената заповед, подлежат на доказване,
вкл. посредством СТЕ.
По отношение връчване на констативния акт и твърденията
по същество за отсъствие на пълномощно от жалбоподателя за представляване на Н.
пред административния орган : С молба от 17.10.2022г. /л.16/ П.Н. е заявил на
Кмета на община Кричим вр. с проверката през м.09.2022г., че очаква да получи
заверено пълномощно от К.Н., което не е готово, тъй като тя не се намира на
територията на България. КА е изпратен с писмено уведомление /л.8/ посредством
препоръчана пратка и получен от упълномощено лице П.Н. /л.9/. В известието за
доставяне на КА от Пощенска станция Кричим е вписано получаването му от П.Н.,
по отношение на което лице в документа е отразено пълномощно №
4846/12.06.2022г. Преписката не съдържа пълномощното, изискуемо на основание
чл.18 ал.2 АПК, но отново се отбелязва, че известието за доставяне е оформено
според съдържанието на официалния документ, поради което за подателя възниква
правото да приеме връчването на пратката за редовно. В известието за доставяне
е вписан номер на пълномощното и е удостоверено с подпис на длъжностни лица
доставяне на пратката и осъществена проверка. В тази вр. може да бъде прието,
че са били изпълнени изискванията на Общите условия на Български пощи ЕАД /достъпни на адрес: https://www.bgpost.bg/bg/190/ във вр. със
задълженията по чл. 21 ал. 1 от Закона за пощенските
услуги /ЗПУ/, в които с оглед на чл. 21 ал. 2 ЗПУ са регламентирани срока и
условията за доставяне на пощенските пратки /т.3, 3.1.2 – „препоръка“ вр. с
т.44 б.“а“ пълномощник, т.52.3 и сл./. При положен подпис за „проверил“ се
счита, че са изпълнени изискванията на т.52.3 пр.2-ро – „В служебните формуляри
и програмните продукти се отразяват трите имена, адрес и ЕГН на упълномощеното
лице, номер на пълномощното и лице, което е заверило съответното пълномощно.“.
В хипотеза на нередовно съобщаване на КА е възприето в
съдебната практика, че нарушението на административно-производствените правила
не е съществено, тъй като правото на защита се осъществява със съдебното
оспорване на заповедта. В случай, че поради нередовно съобщаване на КА е
отречено правото на конкретно лице да представи доказателства пред административния
орган, същите могат да бъдат представени пред съда в защита на поддържана теза.
В случая при съдебното оспорване на заповедта не са представени доказателства,
а СТЕ потвърди фактическите констатации от КА и заповедта.
1.2. Съсобственикът на ПИ 427 не е адресат
на оспорената заповед, поради което не е конституиран като заинтересована
страна по делото /арг. от противното на мотивите в Решение № 16104/2019г. по
адм.д.№ 2836/2019г. : „Трайната съдебна практика определя като страни в
производството по оспорване на заповед за премахване на незаконен строеж
единствено адресата на заповедта и органа, неин издател, но това не игнорира
правата на останалите адресати на задължението за премахване на незаконния
строеж, в случай, че са повече от един, тъй като тези лица се явяват пряко
засегнати от оспорената заповед….”.
Адресатът на заповедта е извършителят
на незаконния строеж според събраните доказателства в административното
производство.
1.3. Както бе отбелязано,
административният орган се позовава на двете хипотези - чл.225 ал.2 т.1 и т.2 ЗУТ, като отсъствието на т.1 в КА не преодолява възможност кмета на общината да
я възприеме за нарушение с изложени аргументи от конкретна норма и при
съобразяване с предвижданията на ЗРП в част застрояване и установеното на място
строителство.
Дори да се приеме, че е отразен само извод, основан на
чл.225 ал.2 т.1 ЗУТ, без да е фактически основан на конкретни обстоятелства, се
съобразява, че в случая е налице и друго правно основание, по отношение на
което са изложени факти и обстоятелства, подлежащи на преценка за
законосъобразност. Пропускът в обосноваване на едно от правните основания не
води до незаконосъобразност на заповедта поради наличието и на друго правно
основание, относно което е дължима проверка по отношение приложената норма –
чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ /в тази вр. Решение № 2218 от 2015г., ВАС, Второ О. и др./.
2. В хода на съдебното производство е
приета СТЕ /л.89 и сл./: Заключението се основава на приетите по делото писмени
доказателства, извършен оглед на място /06.12.2023г./, посещение на
техническата служба на община Кричим, запознаване с КК на гр.Кричим.
При оглед е установено, че
пристройката е построена от югоизток на съществуващата едноетажна сграда и е с
размери 2,34м./6,17м. Пристройката е едноетажна – изпълнена е една видима
стоманобетонова колона и в югоизточния ъгъл – стоманобетонова покривна плоча. В
западната страна на пристройката е заградено помещение с тухлена зидария, като
ограждане има и от югоизточната страна с тухли. Върху част от плочата,
представлявала покрив на съществуващата сграда, е изпълнена надстройка с
размери в план 4,75м./6,80м. Тъй като е топлоизолирана и боядисана, визуален
оглед на конструкцията не може да се извърши. Установена е стоманобетонова
покривна плоча над площта на надстройката. Надстройката е за жилищни нужди. Посочено
е още, че от североизток и от югоизток върху покривната плоча на съществуващата
сграда е изпълнен дървен навес, под който се оформят тераси към надстройката. Застроената
площ на пристройката е 14,4 кв.м., а на надстройката – 32,3 кв.м. На приложение
№ 1 и № 2 към СТЕ са показани размерите и отстоянията на строежа до имотните
граници.
Пристройката и надстройката са
изпълнени със стоманобетонови носещи конструкции и тухлена зидария и могат да
бъдат определени като строеж по см. на § 5 т.38 ДР ЗУТ.
Действащ ПУП за територията на строежа
е одобреният със заповедта от 1982г. и в застроителния план УПИ VI-669 е отреден за свободно ниско
жилищно застрояване, без да е предвидено допълващо застрояване. В кадастралната
основа на плана на мястото на процесния строеж няма отразено застрояване.
Предходен план спрямо действащия е одобрен със заповед от 05.12.1958г. – в
кадастралната му основа на мястото на процесния строеж и съществуващата сграда,
към която е изграден, няма отразено застрояване. В КП от 2022г. /цифров/
пристройката и надстройката /процесен строеж/ не са отразени, а е отразена
едноетажната сграда /показана със сигнатура на масивна жилищна сграда/, към
която строежът е изпълнен. Според КК от 2009г. в ПИ 427 има заснети 7 сгради –
застроената площ на същите не съответства на посочената в СТЕ застроена площ на
пристройката или надстройката, вкл. не съответства и предназначението на
отразените в КК сгради.
Описанието на незаконния строеж в
обжалваната заповед и КА, вкл. отразяването му в окомерната скица към акта –
съответстват на установеното на място от СТЕ.
По отношение период на изграждане на
строежа, в СТЕ е посочена декларацията с данни за изпълнение на обекта преди
2001г. и отсъствието му в кадастралната основа на плана от 1982г., при което е
направен извод за вероятното изграждане след 1982г. За надстройката не са
налице външни признаци, определящи период на изграждане /т.2, 2.3 от СТЕ/. За
пристройката е видим бетона и е установена значително разлика между неговия вид
и вида на бетона на покривната плоча на съществуващата едноетажна сграда, към
която е изпълнена пристройката. Тъй като съществуващата сграда е отразена в КП
от 2002г., същата е построена преди това и бетонът е на възраст над 20 години –
тоест, спрямо 2002г. – 1982г., а спрямо 2023г. – 2003г., което не съответства
на декларацията за строеж преди 2001г. Според експерта пристройката е по-нова,
но точна година визуално не може да се определи. Потвърдена е Пета категория на
процесните пристройка и надстройка.
Във вр. с измерванията на място, е
посочено, че пристройката отстои от южната регулационна граница към УПИ VII-2003, на 0,82м. до 1,27м. – според
чл.31 ал.1 ЗУТ и чл.62 ал.1 ППЗТСУ /отм./, минималното отстояние от основната
или допълващото застрояване до страничната регулационна граница не може да бъде
по-малко от 3 м. при свободно разполагане на сградата. В случая не е налице
свързано застрояване. Направен е извод, че не са изпълнени условията за
допустимост на ЗУТ и ППЗТСУ /отм./ относно пристройката и с местоположението си
тя не е допустима по действащ ПУП, по правилата на ЗУТ и нормите и правилата,
действали по време на изпълнението й. Настройката е върху част от
съществуващата сграда и е втори етаж на сградата, като застрояването остава
ниско /под 10 м./. Посочено е, че в имота вече са налице две двуетажни жилищни
сгради. Отстоянията между тях са в чл.33 ЗУТ с препратка към Наредба №
7/2003г., съответно – чл.61Б от Наредба № 5/1995г. /отм./ - и по двете наредби
е изискуемо разстояние най-малко равно на височината на по-високата сграда,
като в случая разстоянието между сгради с идентификатор 427.1 и 427.2
/надстроената/ е 3,67м. между двата втори етажа, като височината и на двете
сгради е над 5 м. Тоест, разположението на надстройката, с която сграда 427.2
става двуетажна, не е допустимо.
За територията на процесния строеж има
само един одобрен застроителен план – действащият от 1982г. Предназначението му
за УПИ VI-669,
кв.96 е за ниско жилищно застрояване, каквото е предназначението и по
предходния план от 1958г. В действащия
застроителен пан е предвидено свободно ниско основно застрояване с жилищна
сграда на два етажа, като е посочено надстрояване на съществуваща едноетажна
сграда с още един етаж – това е сграда 427.1 по КК на гр.Кричим и не е
предвидена втора жилищна сграда в имота, както и не предвидено допълващо
застрояване /Приложение № 5 и 6 към СТЕ/.
СТЕ се цени като компетентно и обективно изготвена, с
приложени специални знания въз основа на приетите по делото доказателства.
Правни изводи на експерта не подлежат на обсъждане.
3. Строеж или част от него е незаконен,
когато се извършва в несъответствие с предвижданията на действащ ПУП, без
необходимите строителни книжа - одобрени проекти и /или без разрешение за
строеж – чл.225 ал.2 т.1, т.2 ЗУТ.
СТЕ потвърди, че пристройката и
надстройката са строеж по см. на § 5 т.38 ДР ЗУТ – изпълнени са със
стоманобетонови носещи конструкции и тухлена зидария. Категорията на строежа е
от значение за материалноправната компетентност на административния орган.
Категорията е посочена в заповедта правилно – Пета и потвърдена от СТЕ, по отношение
на която кметът на общината е компетентен административен орган.
В случая отсъствието на строителни
книжа не е спорен факт. СТЕ потвърди извода на административния орган за
строеж, извършен в несъответствие с предвижданията на действащ ПУП. Както е
посочено в заповедта - действащ ПУП за територията на строежа е одобреният със
заповедта от 1982г. и в застроителния план УПИ VI-669 е отреден за свободно ниско
жилищно застрояване, без да е предвидено допълващо застрояване. Установи се, че
пристройката отстои от южната регулационна граница към УПИ VII-2003, на 0,82м. до 1,27м. и в тази вр.
- съгласно чл.31 ал.1 т.1 ЗУТ: „При ниско жилищно застрояване нормативите за
разстоянията на сградите на основното застрояване са: 1. до страничната граница
на урегулирания поземлен имот - най-малко 3 м;“, а според чл.62 ал.1 от Наредба
№ 5 от 17.05.1995г. за правила и норми по териториално и селищно устройство /отм./
: „(Изм. и доп. - ДВ, бр. 30 от 1996 г.) (1) (Доп. - ДВ, бр. 7 от 1998 г.) При
малкоетажно жилищно застрояване с височина до 10 м нормите за разстоянията на
сградите на основното застрояване са: 1. до страничната регулационна линия -
най-малко 3 метра;“. Преди Наредба № 5 от 17.05.1995г. е действала Наредба № 5
за правила и норми по териториално и селищно устройство (отменен 26.07.1995 г.)
издадена от министъра на строежите и архитектурата, обн., ДВ, бр. 69 от
2.09.1977 г. и бр. 70 от 6.09.1977 г., изм., бр. 99 от 24.12.1985 г., бр. 52 от
4.07.1986 г. и 64 от 15.08.1986 г., бр. 89 от 17.11.1989 г., бр. 91 от
13.11.1990 г., отм., бр. 48 от 26.05.1995 г., в сила от 26.07.1995 г./ и
съгласно чл.10 ал.1 т.1 : „При свободно застрояване сградата трябва да бъде на
разстояние от страничните регулационни линии, както следва: 1. (изм. - ДВ, бр.
91 от 1990 г.) при височина на сградата до 8,5 м (до 2 етажа) - най-малко 3 м“,
което изискване е и до 1990г. / и в ал.2 е посочено, че нормите по предходната
алинея се прилагат, когато сградата се застроява с дълбочина до 14 м. и при по-голяма
дълбочина на застрояването разстоянията от страничните регулационни линии се
увеличават с 30% от увеличената дълбочина на застрояването в повече от 14м.
/съответно със същото увеличение при увеличената дълбочина на застрояването в
повече от 12 м. – до 1990г.
Следователно, по отношение строежа –
пристройка и надстройка не са налице предпоставките за допустимост на ЗУТ и ЗТСУ
/отм./.
Според данните от КК – в ПИ 427 има
седем сгради, две от които според СТЕ - двуетажни жилищни сгради. Отстоянията
между тях са регламентирани в чл.33 ЗУТ с препратка към Наредба № 7/2003г.,
съответно – чл.61Б от Наредба № 5/1995г. /отм./ - и по двете наредби е
изискуемо разстояние най-малко равно на височината на по-високата сграда
/определя се по приложенията към наредбите – Приложение № 2/, като в случая
разстоянието между сгради с идентификатор 427.1 и 427.2 /надстроената/ е 3,67м.
между двата втори етажа, като височината и на двете сгради е над 5 м. Разположението
на надстройката, с която сграда 427.2 става двуетажна не е допустимо. В
подкрепа на посочените изводи са и данните от СТЕ, която не е оспорена - за
територията на процесния строеж има само един одобрен застроителен план –
действащият от 1982г. Предназначението му за УПИ VI-669, кв.96 е за ниско жилищно застрояване,
каквото е предназначението и по предходния план от 1958г. В действащия застроителен план е предвидено
свободно ниско основно застрояване с жилищна сграда на два етажа, като е
посочено надстрояване на съществуваща едноетажна сграда с още един етаж – това
е сграда 427.1 по КК на гр.Кричим и не е предвидена втора жилищна сграда в
имота, както и не предвидено допълващо застрояване /Приложение № 5 и 6 към
СТЕ/.
3.1. В допълнение към съображенията за
процедурата : Разпоредбата на чл.225а ал.2 ЗУТ не изисква актът да се съставя в
присъствие на нарушителя, като условието в закона е да бъде връчен на заинтересуваните
лица. В случая КА № 5/10.03.2022г. е връчен на упълномощено лице – в известие
за доставяне е отразено пълномощно за П.Н. /л.9/, в присъствие на който е
извършена проверка на 10.03.2023г. Оспорената заповед е издадена след съставяне
на КА и около шест месеца след първата проверка от м.09.2022г. /КП от
14.09.2022г./, но се съобрази, че административното производство е служебно,
при което няма давностен срок за образуването му и приключване с индивидуален
административен акт /Решение № 6146/22г. по д.№ 2557/22г., ВАС/, а от друга
страна – от значение е дали в срока от съставяне на КП до дата на съставяне на
КА и издаване на заповедта са настъпили промени в строежа, при които предмета
на заповедта да не съответства на посочения в КА. КА съдържа самостоятелни
констатации спрямо отразените в КП. От значение за законосъобразността на
административния акт е дали към дата на издаването му са били истинни
констатациите в КА от 10.03.2023г., възприети като фактически основания за
издаване на заповедта. Фактическата установеност, вписана в КА е потвърдена от
СТЕ, поради което съществуване, местоположение
и вид на строежа са неопровергани, ведно с описание на строежа, състоящ се от
пристройка и надстройка.
Преписката не съдържа доказателства за
публикуване на оспорената заповед в Единния публичен регистър по устройство на
територията по чл. 5а, съгласно изискването на чл. 225а ал. 1 пр. 2 ЗУТ, но
пропускът не представлява съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, тъй като не препятства защитата на
правата на жалбоподателя.
3.2. Издадената заповед е по същността
си принудителна административна мярка, поради което в тежест на администрацията
е освен констатация за несъответствие с предвижданията на действащия подробен
устройствен план и липса на одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж
/РС/, така и установяване вида и всички относими към индивидуализацията на
строежа факти. Индивидуализацията с описание, местоположение и площ са
съществени за целите на изпълнение на заповедта, която следва да е обективно
изпълняем административен акт. В тази вр. се съобрази, че непрецизни размери в
план - схема или окомерна скица към КА не представлява съществено процесуално
нарушение, тъй като факта не е относим към незаконност на строежа, като в
случая предметът на заповедта е ясно индивидуализиран : пристройка и надстройка
на сграда с идентификатор 427.2 по КК на гр.Кричим. Пристройката е изградена
към първи етаж от южната страна на жилищната сграда – същата е масивна
конструкция, изпълнена е бетонова плоча на бетонови колони с размери около
2,50м ш. и 6,15 д., отстояща на около 0,9-1,0м. от южната имотна граница на ПИ
39921.501.679. Надстройката е втори етаж на сградата и е масивна, с
приблизителни размери ш.= 4,7м., д.= 6,85м. и височина на корниза около 3,0м.
над покривната плоча на първия етаж. Строежите са с местоположение - в ПИ 39921.501.427 /ПИ 427/. Според СТЕ :
пристройката е построена от югоизток на съществуващата едноетажна сграда и е с
размери 2,34м./6,17м. Пристройката е едноетажна – изпълнена е една видима
стоманобетонова колона и в югоизточния ъгъл – стоманобетонова покривна плоча.
Върху част от плочата, представлявала покрив на съществуващата сграда е
изпълнена надстройка с размери в план 4,75м./6,80м. Установена е
стоманобетонова покривна плоча над площта на надстройката. Надстройката е за
жилищни нужди.
В СТЕ основателно е посочено, че разлики от няколко
сантиметра не са съществени.
Ведно с това, ясно е отграничението между предмета на
заповедта и навеса, описан в обстоятелствената част на административния акт.
Навесът не е посочен в разпоредителната част на оспорената заповед. Волеизявлението
на административния орган по отношение предмета на оспорената заповед е ясно.
3.3. Относно адресат на оспорената
заповед : На премахване подлежи всеки незаконен и нетърпим строеж, независимо
дали са известни собственикът или извършителят му. Приоритетно значение е
придадено на извършителя, тъй като той е субект, черпещ права от собствено
неправомерно поведение. В случая именно извършителят е адресат на заповедта, в
съответствие с декларацията, представена в хода на административното
производство.
Възприето е, че адресати на заповеди
по чл. 225а ал. 1 ЗУТ могат да бъдат две категории лица, чиято връзка със
строежа е фактическа и/или правна: неговият извършител и носителят на правото
на собственост или на ограничено вещно право върху строежа или терена, на който
е изграден /възложителят по смисъла на чл. 161 ал. 1 ЗУТ/. Производството по
издаване на административен акт, правно основан на чл.225а ЗУТ е служебно,
което задължава органа – издател за определяне на адресат по критериите на
чл.225а ал.5 ЗУТ и от обхвата на § 3 ДР на Наредба № 13/2001г. :
"Адресат/адресати на заповедта" са физически или юридически лица,
които могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или
извършителят на незаконния строеж, спрямо които се създава задължение за
премахване на незаконния строеж.”.
Адресатът на оспорената заповед е определен правилно.
3.4.
Липсата на одобрени проекти и издадено РС не е основание да се отрече
търпимостта на строеж. По дефиниция търпимите строежи са такива, за които няма
строителни книжа и преди издаване на заповед за
премахване на незаконен строеж административният орган следва да извърши
проверка за търпимост по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ, без издаване на формален
акт и служебно, вкл. по см. на § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ. Пропуск в тази насока не
представлява самостоятелно основание за отмяна на акта – като в случая е
отречена търпимост от административния орган, по изложени в заповедта
съображения относно отсъствие на пристройката и надстройката в ЗРП от 1982г., в
КП от 2002г. и в КК от 2009г., вкл. с оглед данните в декларацията от
20.10.2022г.
Съдът
дължи установяване на периода на изграждане на строежа, което е от значение за
преценка по прилагане норма за търпимост, предвид наличие на четири отделни
периода според действащия ЗУТ и при съобразяване липсата на обратно действие,
придадено на § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ. Търпимостта е с правоизключващо
премахването действие, при което тежест за установяването й е върху
жалбоподателите. Относно
прилагане хипотезите за търпимост приоритет е придаден на периода на изграждане
на незаконния строеж. Изследване търпимостта на строеж от
страна на административния орган е обусловено от момента на извършването му,
поради това при липса на яснота относно този момент, преценката би била
обективно невъзможна.
СТЕ потвърди констатацията на
административния орган – пристройката и надстройката не са отразени в
кадастралната основа на действащия ПУП от 1982г., както и в предходния план от
1958, вкл. в КП от 2002г. и в КК от 2009г. В декларацията е посочено общо –
извършване на строежа от Н. преди 2001г. и не е деклариран конкретен период. По
отношение период на изграждане на строежа, в СТЕ е направен извод за вероятно
изграждане след 1982г., като за надстройката не са налице външни признаци,
определящи период на изграждане. В хипотеза на осъществяване на пристройката и
надстройката към 1982г. се съобрази, че §16 ал.1 ПР ЗУТ не изисква деклариране
на строежа пред одобряващите органи. Освен периодът на построяване - до 7 април
1987г., предпоставки за прилагане на цитираната норма са строежите да са
допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и
нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон. Както
бе посочено по-горе, за територията на процесния строеж има само един одобрен
застроителен план – действащият от 1982г., предназначението на който за УПИ VI-669, кв.96 е за ниско жилищно
застрояване, каквото е предназначението и по предходния план от 1958г. В действащия застроителен план е предвидено
свободно ниско основно застрояване с жилищна сграда на два етажа, като е
посочено надстрояване на съществуваща едноетажна сграда с още един етаж – това
е сграда 427.1 по КК на гр.Кричим и не е предвидена втора жилищна сграда в
имота, както и не предвидено допълващо застрояване /Приложение № 5 и 6 към
СТЕ/. Без да е необходимо да бъдат повтаряни нормите от ЗУТ и Наредба № 5 в
редакция от 1977г. за отстояния до страничната граница на урегулирания поземлен
имот, се отбелязва във вр. с §16 ал.1 ПР ЗУТ, че същите не са спазени, тъй като
пристройката отстои от южната регулационна граница към УПИ VII-2003, на 0,82м. до 1,27м. Не са
спазени и нормите за отстоянията между сгради в УПИ за жилищно застрояване.
Констатациите не са опровергани и отричат допустимост на строежа по см. на §16
ал.1 ПР ЗУТ. По същите съображения строежът не е допустим и в хипотезите на §
16 ал.2 и ал.3 ПР ЗУТ. За периода по §16 ал.2 ПР ЗУТ няма представено
доказателство за деклариране на строежа пред одобряващите органи до
31.12.1998г. Това е относимо и за периода по §16 ал.3 ПР ЗУТ – липсва
информация за деклариране в 6-месечния срок. Нормата изисква кумулативно период
на изграждане и деклариране на строежите от собствениците им пред одобряващите
органи до 31 декември 1998г. /Решение
№ 6771 от 4.06.2021г. на ВАС по адм. д. № 598/2021г., II о. и др./.
Одобряващите органи не са органите, пред които се декларира правото на
собственост на недвижим имот за целите на облагането му с местни данъци и
такси, а органите, компетентни да одобрят инвестиционен проект за строеж,
респект. да издадат разрешение за строеж или акт за узаконяването му. Според данните по делото липсват
основания за прилагане на § 16 ал.2 и ал.3 ПР ЗУТ, както и на §127 ал.1 ПЗР на
ЗИД ЗУТ /Д.В. бр.82 от 2012г./ - четвърти период за строежи, за които няма издадени
строителни книжа, извършени за времето от 01.07.1998г. до 31.03.2001г. /влизане
в сила на ЗУТ/. Със ЗИД ЗУТ /обн. ДВ, бр. 82 от 2012г./ е въведен нов четвърти
период с нормата на ал. 1, § 127 ПЗР ЗИД ЗУТ и са налице действащи норми –
едновременно и самостоятелни по изисквания, регламентиращи режима на търпимост,
с визирани в тях конкретни предпоставки, според периода на изграждането на
незаконния строеж. За строеж, осъществен след 31.03.2001г., търпимост не е
търсима. Хипотезите на § 16 ал.1 ПР на ЗУТ и § 127 ал.1
ПЗР ЗИД ЗУТ са в условията на алтернативност, а не на кумулативност. Не е
необходимо строежът да е допустим по планове и правила, както към момента на
извършването му, така и към момента на установяването на незаконността му.
Достатъчно е да бъде допустим към един от тези два момента, за да бъде възприет
за търпим строеж, което не бе установено по делото във вр. с изложените по-горе
съображения при съпоставка с установеното за строежа и предвиждането на
конкретни норми към периодите на §16 ПР ЗУТ и § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ.
По отношение на пристройката и надстройката – предмет на премахване отсъства информация за
подадена молба - декларация за узаконяване на строежа на основание § 27 ал. 1
ПЗР ЗИДЗТСУ /Д.В. бр. 79/1998г./, по която да е налице произнасяне
от компетентния орган. Няма данни за осъществени процедури по § 184 ПЗР ЗИД
ЗУТ, ал.1, ал.10, като се има предвид, че производствата във вр. с узаконяване
не са служебни. Няма данни за конкретната сграда да има висяща процедура по
заявление за узаконяване по реда на §127 ал.2 ПЗР ЗИД ЗУТ.
Следва извод за
неоснователност на жалбата. Разноските на ответника са в размер на 1 250лв.
адвокатско възнаграждение – предвиден минимум в чл.8 ал.2 т.1 от Наредба №
1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Мотивиран с изложеното, съдът
Р Е Ш И :
Отхвърля жалбата на К.П.Н. ***
против Заповед № РД – 02 – 09 – 109/06.04.2023г. на Кмета на Община Кричим.
Осъжда К.П.Н. ***, ЕГН **********,***
съдебни разноски в размер на 1 250лв.
Решението може да се обжалва пред
Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за
постановяването му.
Административен съдия :