№ 787
В ИМЕТО НА
НАРОДА
гр. Плевен, 07.12.2020г.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ГР. ПЛЕВЕН, VІІ-ми състав, в публично съдебно
заседание, на двадесет и трети
ноември 2020 година, в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЕНЕЛИН НИКОЛАЕВ
като
разгледа докладваното от председателя адм. д. № 924/2020 г. по описа на АдмС – Плевен, на основание закона и данните по делото, за да
се произнесе, съобрази следното:
Производството е по чл. 145 и следващите
от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/
във връзка с чл. 73, ал. 4
от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано
е по жалба на „Камък“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: гр. Л., ул. “***“, представлявано от управителя Ф.Д.И. срещу Решение
№ РД-16-918/28.09.2020 г. на главния директор на Главна дирекция "Европейски
фондове за конкурентоспособност" (ГД ЕФК) в Министерството на икономиката
и ръководител на ОУ на Оперативна програма "Иновации и
конкурентоспособност" (ОПИК) 2014-2020, с което на жалбоподателя е наложена
финансова корекция общо в размер на 33 047.00 лв., както следва:
- 29855.00 лв. по договор № ВG16RFOP002-3.001-035-C01/21.08.2017 г./SU-01/27.07.2018 г. с „Полимета С” ООД.
- 966.00 лв. по договор № ВG16RFOP002-3.001-035-C01/21.08.2017 г./SU-02/27.07.2018 г. с „Полимета С” ООД.
- 2226.00 лв. по договор № ВG16RFOP002-3.001-035-C01/21.08.2017 г./SU-03/27.07.2018 г. с „Полимета С” ООД.
Жалбоподателят
счита решението за незаконосъобразно, поради противоречие с материалноправните
разпоредби и несъответствие с целта на закона. В жалбата се навеждат доводи, че
административнонаказващият орган е допуснал съществено нарушение на
административнопроизводствените правила като е упоменал формално подаденото от
бенефициента възражение по реда на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и не е разгледал по
същество изложените аргументи. Счита, че е неправилен изводът на
административния орган за незаконосъобразно изискване към икономическото и
финансово състояние на кандидатите по всяка от обособените позиции /да имат общ
оборот за последните три приключени финансови години не по-малък от два пъти
стойността на процедурата/. Сочи се, че съгласно разпоредбите на ПМС 160/2016
г. в случай, че възложителят поставя изисквания към икономическото и финансово
състояние на кандидатите, той може да изиска представяне на справка за общия
оборот и/или за оборота който се отнася до предмета на поръчката /т.н.
„специфичен оборот”/. Твърди се, че съгласно чл. 3, ал. 15 от ПМС 160/2016 г.
възложителят е ограничен само и единствено относно изискването за специфичен
оборот, което изискване „не може да надвишава повече от два пъти прогнозната
стойност на процедурата или на съответната обособена позиция”. Твърди се също,
че нормативната уредба не предвижда ограничение или таван на изискването за
реализиран от кандидатите общ оборот. Посочва се, че в случая възложителят е
формулирал изискване за общ оборот, поради което разпоредбата на чл. 3, ал. 15
от ПМС № 160/2016 г. не намира приложение, а изводът на административния орган
за нарушение на тази разпоредба е неправилен. За неправилен се счита изводът на
административният орган, че при прогнозна стойност на обособена позиция № 1 от
426 926 лв. и допустим таван на изискването за специфичен оборот от
853 852 лв., изискване за минимален общ оборот за последните три
приключени финансови години в общ размер на 945 812 лв. е завишено или
незаконосъобразно. Сочи се, че при така формулираното изискване кандидатите по
всяка от обособените позиции са поставени при равни условия помежду си. Счита
се за ирелевантно сравнението между кандидати по различните обособени позиции,
доколкото техните оферти не се конкурират. За илеревантно се счита и
обстоятелството за колко обособени позиции ще подаде оферта всеки кандидат, тъй
като оценяването и класирането се извърша поотделно за всяка обособена позиция.
Твърди се, че изводът за неравно третиране на кандидатите е незаконосъобразен.
Сочи се, че чл. 3, ал. 14 от ПМС 160/2016 г. дефинира задължение на възложителя
да формулира изискванията към кандидатите не само съобразно стойността на
съответната обособена позиция, но още съобразно предмета на възлагане, обема и
сложността на дейностите, които ще се извършват. Твърди се, че възложителят има
правото и задължението да постави изискване, с което да си гарантира, че
избраният изпълнител ще разполага с необходимия
финансов ресурс за осъществяване на всички тези дейности в срок и в
пълен обем, като се предполага, че в същия период изпълнителят следва да
осъществява и обезпечава финансово и други свои дейности. Поради това
формулираното изискване за общ оборот на кандидата за последните три приключени
финансови години не създава необосновано ограничение по нито една от обособените
позиции, а е пропорционално, съобразено е с принципите на добро финансово
управление и представлява гаранция за надежност на потенциалния кандидат, както
и гаранция за пълно, точно и навременно изпълнение на АДПБФП. Счита се, че е
неправилен изводът на административния орган за незаконосъобразно изискване към
техническите възможности и квалификация на кандидатите по всяка от обособените
позиции /да са изпълнили за последните три години поне три сходни договора/.
Излагат се аргументи, че ЗУСЕСИФ и ПМС 160/16 г. не съдържат легална дефиниция
на понятието „доставка” или „договор”. Сочи се, че съгласно общата дефиниция на
чл. 8 от ЗЗД, договорът е съглашение между две или повече лица, за да се
създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях. Счита се, че в този
смисъл „доставката” е именно договор и изпълнението на всяка отделна доставка е
изпълнение на отделен договор. Посочва се, че в графа „Изискуеми документи и
информация”, възложителят е изискал представяне на списък, който трябва да
съдържа „описание на предмета на доставката” и „дата на извършване на
доставката”. Не е поставено изискване за посочване на номер, дата или предмет
на договор. Т.е. възложителят е изискал от кандидата да докаже, че е извършил
именно поне три сходни с предмета на съответната обособена позиция доставки.
Твърди се, че административният орган не е мотивирал причините, поради които не
кредитира този аргумент. Иска се отмяна на оспореното решение и присъждане на
направените разноски по делото.
В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от
адв. Т., който поддържа жалбата и моли за отмяна процесното решение. Представя
писмени бележки. Претендира разноски.
Ответникът – Главният директор на ГД "ЕФК" и
ръководител на УО на ОПИК не се явява и не се представлява. Чрез процесуален
представител Г.Х.оспорва жалбата, като я счита за неоснователна. Подробни
доводи излага в писмени бележки. Моли жалбата да бъде отхвърлена и претендира
юрисконсултско възнаграждение.
Съдът,
като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства,
намира от фактическа страна следното:
Жалбоподателят
„Камък” ООД е бенефициент по административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ рег. № ВG16RFOP002-3.001-035-C01
г./21.08.2017 г. за изпълнението на одобрен проект по Процедура ВG16RFOP002-3.001 „Енергийна ефективност за малките и средни
предприятия”, проведена в рамките на ОПИК.
В
изпълнение на договора бенефициентът е провел процедура за избор на изпълнител
по реда на ЗУСЕСИФ и ПМС 160/2016 г. чрез публична покана с предмет: „Закупуване
на дълготрайни материални активи: Лазерна машина за разкрояване на метални
листа – 1 брой; Лентошлифовъчна машина – 1 брой; Универсален струг – 1 брой с
три обособени позиции.
В
резултат на проведената процедура са сключени договори с изпълнител „Полимета
С” ООД, както следва:
-За
обособена позиция 1: Закупуване на Лазерна машина за разкрояване на метални
листа – 1 брой, сключен договор № ВG16RFOP002-3.001-035-C01/21.08.2017г./SU-01/27.07.2018 г., на стойност 426 500.00 лв. без
ДДС;
-За
обособена позиция 2: Закупуване на Лентошлифовъчна машина - 1 брой, сключен
договор № ВG16RFOP002-3.001-035-C01/21.08.2017г./SU-02/27.07.2018 г. на стойност 13 800.00 лв. без
ДДС;
-За
обособена позиция 3: Закупуване на Универсален струг – 1 брой, сключен договор 1
брой, сключен договор № ВG16RFOP002-3.001-035-C01/21.08.2017г./SU-03/27.07.2018 г., на стойност 31 800.00 лв. без ДДС;
Във
връзка с представен окончателен одитен доклад от Изпълнителна агенция
"Одит на средствата от Европейския съюз" (ОСЕС) от страна на УО е
извършена повторна проверка на документацията от проведената процедура за избор
на изпълнител, в резултат на което са направени констатации за извършени от
бенефициента нарушения.
Във
връзка с тези констатации ръководителят на УО е изпратил до „Камък” ООД писмо
изх. № 26-К-201/21.08.2020 г., с което бенефициентът е уведомен за наличието на
данни, въз основа на които може да се направи основателно предположение за
допуснато нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция.
Във
връзка с това, от страна на жалбоподателя е постъпило възражение /л. 16-17 от
делото/, прието от УО за неоснователно.
С
оглед резултатите от проверката главният директор на ГД "ЕФК" в
Министерството на икономиката в качеството на ръководител на УО на ОПИК е издал
оспореното Решение № РД–16-918 от 28.09.2020 г., с което на „Камък” ООД е
наложена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 10 % от
стойността на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ по
сключените договори за изпълнение, както следва:
-За
обособена позиция 1: Закупуване на Лазерна машина за разкрояване на метални
листа – 1 брой, сключен договор № ВG16RFOP002-3.001-035-C01/21.08.2017г./SU-01/27.07.2018 г., на стойност 426 500.00 лв. без
ДДС, възлизаща на 29 855.00 лв.;
-За
обособена позиция 2: Закупуване на Лентош.ифовъчна машина - 1 брой, сключен договор № ВG16RFOP002-3.001-035-C01/21.08.2017г./SU-02/27.07.2018 г. на стойност 13 800.00 лв. без
ДДС, възлизаща на 966.00 лв.;
-За
особобена позиция 3: Закупуване на Универсален струг – 1 брой, сключен договор 1
брой, сключен договор № ВG16RFOP002-3.001-035-C01/21.08.2017г./SU-03/27.07.2018 г., на стойност 31 800.00 лв. без
ДДС, възлизаща на 2 226.00 лв.;
Видно
от изложените в решението мотиви, административният орган е направил
констатации за извършени две нарушения, както следва:
1.Съгласно
раздел ІІІ. 2. 2 от публичната покана кандидатът следва да
докаже общ оборот за последните три
приключили финансови години или в зависимост от датата, на която е учреден или
е започнал дейността си не по-малък от два пъти стойността на процедурата.
Общата прогнозна стойност е 472 906 лв., разпределена в обособени позиции
както следва: обособена позиция № 1 – 426 926 лв., обособена позиция № 2 –
13 980 лв., обособена позиция № 3 – 32 000 лв. Възложителят не е
ограничил възможността да бъдат подавани оферти за една или повече обособени
позиции.
С поставеното
изискване бенефициентът необосновано е ограничил участието на икономически
оператори в процедурата. Поставеното
изискване за общ оборот не по-малък от два пъти стойността на процедурата,
вместо на съответната позиция е незаконосъобразно и поставя в по-неблагоприятно
положение кандидатите, които участват само за една от обособените позиции,
независимо коя.
С оглед на това
УО е приел, че е налице неравно третиране между кандидатите, подаващи
самостоятелни оферти за обособени позиции № 1 и № 2 и/или № 3, спрямо тези,
подаващи оферта за всички обособени позиции. Направен е извод за нарушаване на
чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 3, ал. 14 и ал. 15 от ПМС № 160/2016 г.
2.Съгласно
раздел ІІІ. 2. 3) от публичната покана кандидатът трябва да е изпълнил за
последните 3 години....поне три сходни договора в следните области: доставка,
монтаж, пускане в експлоатация и поддръжка на сходно на оферираното оборудване,
сходни машини за обработка на метали. В чл. 3, ал. 13 законодателят е заложил в
случай, че в публичната покана са включени изискванията за технически
възможности и/или квалификация на кандидатите, бенефициентът може в зависимост
от характера, количеството и обекта на процедурата да изиска от тях да
представят един или няколко изчерпателно изброени документи. В т. 1 от същата
разпоредба е посочено, че може да бъде изискан списък на изпълнените доставки
или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчата, най-много за
последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата,
на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, вкл. стойностите,
датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение. С
поставеното от бенефициента изискване отново необосновано е ограничена
възможността на участие на икономическите оператори, тъй като законодателят е
заложил изискване технически възможности да бъдат доказвани с брой изпълнени
доставки, а не с брой изпълнени договори. В изпълнението
на един договор би могло да се включва изпълнението на неопределен брой
доставки, следователно дори да има изпълнен 1 договор, то в него могат да са
включени повече от 3 доставки. Броят на договорите в контекста на цитираната
правна норма е без значение, тъй като по един договор може да
бъде изпълнена повече от една сходна на предмета на поръчката дейност. По този начин
икономически оператори, които имат капацитет и възможност да изпълнят
доставката, но опитът им е натрупан в рамките на 1 или 2 договора /дори с множество доставки в рамките на един договор/, няма да
могат да покрият изискванията, поради което е счел, че е нарушен чл. 50, ал. 1
и чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/2016 г.
Според
УО посоченото в т. 1 и т. 2 представлява
нарушение т. 11 „Използване на: -
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или
условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа
на кандидатите или участниците, буква „а” от приложение № 1, към чл. 2, ал. 1
на Наредбата. За така констатираните нарушения следва да бъде наложена
финансова корекция в размер на 10 на сто от размера на предоставената финансова
подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове по
договори за изпълнение за обособена
позиция 1, обособена позиция 2 и обособена позиция 3.
УО
точно е посочил в решението си изискванията
съгласно публичната покана,
отправена от „Камък“ ООД.
При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна
следното:
Жалбата
е допустима, тъй като е подадена в срок, от лице, което е адресат и пряко
засегнато от оспорения акт.
Разгледана
по същество, тя е неоснователна.
Решението за налагане на финансова
корекция, е издадено от Главния директор на Главна дирекция „Европейски фондове
за конкурентоспособност", в качеството си на надлежно упълномощен на
основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ Ръководител на УО на ОПИК 2014-2020 г. със
заповед № РД-16-635/30.07.2020 г. от Министъра на икономиката, в качеството му
на компетентен административен орган, на когото със ЗУСЕСИФ са предоставени
правомощия за определяне и извършване на финансови корекции. Съгласно чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата
корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. Съгласно чл. 30, ал.
1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката, Главна
дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност" изпълнява функциите
на УО на ОПИК 2014-2020 г. Съгласно чл. 3 от Устройствения правилник на
Министерството на икономиката, във вр. с чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията, ръководител на Министерството
на икономиката е Министърът на икономиката. С оглед на това съдът намира, че
процесното решение е издадено от компетентен орган.
Спазени са изискванията за форма на административния
акт. Решение № РД-16-918/28.09.2020 г е издадено в изисканата от закона писмена
форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна
актът съдържа всички изискуеми от закона съществени реквизити: наименованието
на органа, издател на акта, наименование на акта, адресат на акта, фактически и
правни основания за издаването му, разпоредителна част, дата на издаване и
подпис. Същият съдържа изискуемите от
нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.
Според настоящият съдебен състав, в производството по издаване
на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява
на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които
тя им налага. Всъщност, правните субекти трябва да имат възможност да се
запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат
съобразно с тях. Това повелително изискване на правната сигурност се налага с
особена строгост, когато правната уредба може да породи финансови последици,
какъвто безспорно е настоящия случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007 г.
на СЕС по дело Stichting ROM-projecten, С-158/06, т. 25-26). В съответствие с
този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер.
По отношение на административнопроизводствените
правила чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ предвижда, че преди издаването
на решението за налагане на финансовата корекция управляващият орган трябва да
осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в
неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и
направените от него възражения. Видно от доказателствата по делото, така
установената процедура е била спазена – жалбоподателят е бил уведомен за
констатираните нарушения и предстоящото налагане за тях на финансови корекции,
като му е предоставена възможност за възражения. Той е упражнил това си право и
възраженията му са подробно обсъдени от административния орган, но са приети за
неоснователни.
Производството
по налагане на финансова корекция е завършило с издаване на решение №
РД–16-918 от 28.09.2020 г. /л.л.10-14/, изпратено по ИСУН 2020 със съобщение
с per. с per. № BG16RFOP002-3.001-0035-C01-M040
от 30.09.2020 г. /л.15/. В него са изложени и мотивите за отхвърляне на
искането на бенефициента да не се налага финансова корекция, както и кои
обстоятелства са довели до формираното убеждение, че в случая е допуснато нарушение
на изтъкнатите разпоредби.
Спазен
е и изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
Правомощието
на държавата да определя финансова корекция е регламентирано в член 143 на Регламент № 1303/2013,
като с оглед на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанието за
определяне на финансовата корекция е нередността, но видовете нередности, за
които е допустимо определянето на финансова корекция са регламентирани в
националното право – чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
В
случая органът е приел за основание на финансовата корекция нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ,
т. е. нередност, която съставлява нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта на ЗУСЕСИФ,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера (по смисъла на
член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013),
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от
фондовете по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
Глава четвърта на закона регламентира правилата за определяне на изпълнител –
било тези на Закона за обществените поръчки,
когато бенефициерът е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 и 3 ЗОП, било тези по глава четвърта, когато няма
това качество - чл. 49, ал. 2, т. 2 ЗУСЕСИФ.
По
делото е безспорно, че бенефициерът няма качеството на възложител по смисъла на
чл. 5, ал. 2 и 3 ЗОП. С оглед на това относими за него при
възлагане на дейности на външни лица са правилата на глава четвърта. Видно от
доказателствата по делото бенефициерът, в съответствие с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е
избрал да възложи изпълнението на дейност по проекта чрез публична покана.
Правилата за провеждане на процедура са регламентирани в чл. 51 – 53 ЗУСЕСИФ, а съгласно чл. 54 ЗУСЕСИФ – включен също в глава четвърта,
правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в
процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на
Министерския съвет. Относимият нормативен акт е Постановление №
160 на Министерски съвет от 1.07.2016 г. за
определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на
договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на
безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ПМС № 160/2016 г.). Следователно, релевантната нормативна
уредба за провеждане на процедура чрез публична покана от бенефициер, който
няма качеството на публичен изпълнител. Видно от мотивите на оспореното
решение, в обжалваната му част, органът е приел, че при провеждане на
процесната процедура за избор на изпълнител с публична покана са извършени две
нарушения.
Административният орган е квалифицирал констатираните нарушения на чл. 51, ал.
4 от ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 3, ал. 14 и ал. 15 от ПМС № 160/2016 г. и чл.50,
ал. 1 и на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и
чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/2016
г. като нередности
по буква „а“ на т.11 от Приложението към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове – „ Използване
на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“ а)
нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка.
Съгласно чл.
51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ
бенефициентите не могат да включват в поканата условия, които необосновано
препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към
конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно,
което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или
продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно,
след посочването им се добавят думите "или еквивалентно". Съгласно чл. 3, ал. 14
от ПМС № 160/2016 г.,
изискванията за икономическото и финансовото състояние и за техническите
възможности и/или квалификация, които се определят от бенефициента, трябва да
са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и
сложността на дейностите, които ще се извършват. Нормата на чл. 3, ал. 15
от ПМС № 160/2016 г.,
гласи че: “При залагане на изисквания по ал. 11, т. 3 изискуемият оборот, който
се отнася до предмета на поръчката, не може да надвишава повече от два пъти прогнозната
стойност на процедурата или на съответната обособена позиция, в случай че
процедурата е с обособени позиции.
В случая съдът
споделя изводите на административния орган, че с поставеното
изискване от бенефициента „Камък" ООД кандидатът да
докаже общ оборот, не по-малък от два пъти стойността на процедурата –
945 812 лв. необосновано е ограничил участието на икономически оператори в
процедурата. Поставеното изискване за общ оборот не по-малък от два пъти
стойността на процедурата, вместо на съответната обособена позиция, е
незаконосъобразно и поставя в по- неблагоприятно положение кандидатите, които
участват само за една от обособените позиции, независимо коя. Налице е неравно
третиране между кандидатите, подаващи самостоятелни оферти за обособени позиции
№ 1, № 2 и/или № 3, спрямо тези, подаващи оферта за всички обособени позиции.
Неоснователно
се твърди в жалбата, че е неправилен изводът на административния орган за
незаконосъобразно изискване към икономическото и финансовото състояние на кандидатите
по всяка от обособените позиции (да
имат общ оборот за последните три приключени финансови години не по- малък от
два пъти стойността на процедурата). Съгласно
раздел III.2.2 от публичната покана кандидатът следва да докаже общ оборот за
последните три приключили финансови години /или в зависимост от датата, на
която е учреден или е започнал дейността си, не по-малък от два пъти стойността
на процедурата. Общата прогнозна стойност е 472 906 лв., разпределена в
обособени позиции както следва: обособена позиция № 1 - 426 926 лв., обособена
позиция № 2 - 13 980 лв. и обособена
позиция № 3 - 32 000 лв. В процедурата е предоставена възможността да бъдат
подавани оферти за една или повече обособени позиции.
Нарушението на разпоредбите на 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 14 и ал. 15 от ПМС № 160/2016 г. безспорно представлява нередност от кръга на
посочените в т. 11 „Използване на: - основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на
поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по
смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците“, буква „а” от приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 на
Наредбата.
Обосновани са констатациите и изводите и
за второто констатирано нарушение на чл. 50, ал.1 и чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 13 т.1 от ПМС № 160/2016 г. Безспорно
е че, в раздел III. 2.3 от публичната покана бенефециентът
е заложил изискване „кандидатът трябва да е изпълнил за последните 3 години (преди датата на
подаване на предложенията) или в зависимост от датата, на
която е учреден или е започнал дейността си поне три сходни договора в следните
области: доставка, монтаж, пускане в експлоатация и поддръжка на сходно на
оферираното оборудване - сходни машини за обработка на метали“. Поставеното
изискване е в нарушение на чл. 3, ал. 13 от ПМС № 160/2016 г.
Съгласно
чл.
3, ал. 13 от ПМС № 160/2016 г., в случай че в публичната покана са
включени изисквания за технически възможности и/или квалификация на
кандидатите, бенефициентът може в зависимост от характера, количеството и
обекта на процедурата да изиска от тях да представят един или няколко от
следните документи: 1. списък на изпълнените доставки или услуги, които са
еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за последните 3 години от
датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е
учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и
получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение;
Ръководителят
на УО правилно е приел, че с поставеното
изискване от бенефициента, кандидатът да
е изпълнил три сходни договора, вместо изискващите се списък на изпълнените
доставки или услуги, при провеждане на процедурата по избор с публична покана необосновано
е ограничена възможността на участие на икономическите оператори, тъй като
законодателят е заложил изискване технически възможности да бъдат доказвани с
брой изпълнени доставки, а не с брой изпълнени договори.
Нарушението на 50, ал.1 и чл. 51, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 13, т.1
от ПМС № 160/2016 г. правилно е
квалифицирано като нередност по т.11 „Използване на: - основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за
изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“, буква „а” от приложение № 1, към чл.
2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Размерът
на корекцията от 10 % е обоснован с ограничаване на достъпа на кандидатите или
на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка и
така нарушаване на основен принцип за равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
По смисъла на т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата,
това е определеният в абсолютен размер процент на корекция, при използване на: –
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или –
условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците. а) нередността се отнася до критерии или условия,
които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят
до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка. Използваният механизъм е
правилен, тъй като с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно
да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Когато
финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят
е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на
вредата. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1) от Регламент № 1303/2013, с
Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение
за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от
законодателя ставки /показател на корекцията в процент/ в случая са определени
при спазване на изискванията на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и
тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална
разпоредба от по-висока степен и в съответствие с и Насоките на Комисията,
следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с
принципа на пропорционалност. В този смисъл не се установява и нарушение на
принципа за съразмерност, залегнал в чл. 6 от АПК, доколкото с оспореното решение не се
цели да бъдат засегнати права на адресата в степен по-голяма от необходимото за
изпълнение на законово установените задължения и правомощия на административния
орган.
В процесния случай, предвид спецификата на
установените нарушения, не е възможно да се определи точен размер на загубата
на публични средства. Няма как да се установи колко други кандидати биха
участвали в обществената поръчка и какви условия биха оферирали, за да се
определи разликата между употребените средства при и без нарушенията. В случаи
като настоящия, когато количественото изражение на финансовите последици е
невъзможно да бъде конкретно определено, законодателят е допуснал да бъде
определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи - чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ.
Издателят на акта е изложил мотиви, защо е пристъпил към приложение на
пропорционалния метод. Съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния
метод, когато поради естеството на нарушението, е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето
на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности при
констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи
разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се
индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи
разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се
определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто
размер е равен на най-високия приложим процент. В случая при спазване на това
правило от страна на УО е определена финансова корекция за всяко нарушение,
след което е определена една обща финансова корекция в размер на 10% от размера
на предоставената финансова подкрепа
със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договори за
изпълнение за Обособена позиция 1: Закупуване на Лазерна машина за разкрояване
на метални листа - 1 брой, сключен договор № BG16RFOP002-3.001-0035-C01/21.08.2017 г./SU-Ol от 27.07.2018 г. с „Полимета
С" ООД на стойност 426
500,00 лв. без ДДС; Обособена позиция 2: Закупуване на Лентошлифовъчна машина -
1 брой, сключен договор № BG16RFOP002-3.001-0035-С01/21.08.2017 r./SU-02 от 27.07.2018 г. с „Полимета
С" ООД на стойност 13 800,00 лв. без ДДС; Обособена позиция 3: Закупуване
на Универсален струг - 1 брой, сключен договор № BG16RFOP002-3.001-0035- С01/21.08.2017 r./SU-ОЗ от 27.07.2018 г. с „Полимета
С" ООД на стойност 31 800,00 лв. без ДДС.
В жалбата за изложени доводи, че в ЗУСЕСИФ и в ПМС 160/2016 не се
съдържа легална дефиниция на понятието „доставка" или „договор" и
съгласно общата дефиниция на чл. 8 от Закона за задълженията и договорите,
договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или
унищожи една правна връзка между тях. Излагат се твърдения, че при преглед на цялото
съдържание на изискването е видно, че договор и доставка са ползвани като
синоними, за да бъде избегнато повторение. Бенефициентът изтъква, че смисълът
на използваният термин „договор" е именно доставка на сходно оборудване. Възраженията са
неоснователни, защото
законодателят изрично е заложил като доказателство да може да бъде представен
списък с изпълнени доставки, а не списък с договори. Законодателството в
областта на обществените поръчки в неговата цялост и по-специално чл. 51 от ЗОП
/отм./ в сила до 30.06.2014 допуска за доказване на технически възможности на
участниците възложителят да изиска от тях да представят списък на основните
договори за доставка/услуга/строителство. С измененията на ЗОП /отм./, ДВ, бр.
40 от 2014 г., в сила от 01.07.2014г. законодателят коригира възможността да
бъдат представяни договори, като въвежда изискването да бъде представян
списък на доставки/услуги/строителство като допустимо доказателство. Следователно
законодателят сам въвежда разграничението между договор и доставка. Съгласно
сега действащия ЗОП, чл.64, ал.1, т.2 в приложимата към датата на проведената
процедура и сключване на договорите по ОП редакция се предвижда, че за
доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или
участниците се представят един или няколко от следните документи, във връзка с
поставените изисквания: списък на доставките или
услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с
посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за
извършената доставка или услуга;
Освен гореизложеното в ПМС 160/2016, както и предхождащото го ПМС 118/2014,
никъде не присъства възможност да бъдат представяни като доказателства за
технически възможности изпълнени договори, а винаги изискването е било да се
представя списък с изпълнени доставки.
С оглед изложеното дотук, съдът приема, че
в случая са налице твърдяните от ръководителя на УО нередности, за което на
жалбоподателя е наложена финансова корекция, поради което оспореното решение №
РД-16-918/28.09.2020 г. се явява законосъобразно и жалбата срещу него следва да
бъде отхвърлена.
При
този изход на спора следва да бъде уважена претенцията на ответника за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като с оглед естеството и
сложността на извършените процесуални действия, съдът намира за обосновано и
справедливо то да бъде определено в размер на 100 лева.
Така
мотивиран, Административен съд Плевен, седми състав, на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на „Камък“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: гр. Л., ул. “***“, представлявано от управителя Ф.Д.И. срещу Решение
№ РД-16-918/28.09.2020 г. на главния директор на Главна
дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" (ГД ЕФК) в
Министерството на икономиката и ръководител на ОУ на Оперативна програма
"Иновации и конкурентоспособност" (ОПИК) 2014-2020, с което на
жалбоподателя е наложена финансова корекция
както следва:
- 29855.00 лв. по договор № ВG16RFOP002-3.001-035-C01/21.08.2017 г./SU-01/27.07.2018 г. с „Полимета С” ООД.
- 966.00 лв. по договор № ВG16RFOP002-3.001-035-C01/21.08.2017 г./SU-02/27.07.2018 г. с „Полимета С” ООД.
- 2226.00 лв. по договор № ВG16RFOP002-3.001-035-C01/21.08.2017 г./SU-03/27.07.2018 г. с „Полимета С” ООД,
представляващи
10 % от стойността на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ.
ОСЪЖДА „Камък“ ООД,
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Л., ул. “***“,
представлявано от управителя Ф.Д.И. да заплати на
Министерството на икономиката юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховния административен
съд в 14 – дневен срок от получаването му.
СЪДИЯ:/П/