Р Е Ш Е Н И Е
№ 197
гр. Пловдив, 28 януари 2019 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд- Пловдив, VІІІ-ми състав, в открито заседание на седми
януари, две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НЕДЯЛКО БЕКИРОВ,
при секретаря Диана Караиванова, като разгледа административно дело №3539 по описа на съда за 2018г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Община Девин, с адрес: гр. Девин, област Смолян, ул. “Дружба” №1, ЕИК *********, представлявана от К.Р.Д.- кмет на община Девин, и адвокат А.А.- пълномощник, обжалва Решение №РД-02-36-1368 от 22.10.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма “Региони в растеж” 2014-2020г. (ОПРР), с което е определена финансова корекция в общ размер от 1 935,80 лв., с ДДС, от които 5% (875,00 лв.) от допустимите разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка за услуга с №BG16RFOP001-2.001-0149-С01-U-04 (Д-619) от 05.10.2017г., с изпълнител “Конструкшън енд Енерджи Консултинг” ЕООД, ЕИК****, на обща стойност 17 500,00 лв., без ДДС; 5% (351,60 лв.) от допустимите разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка за услуга с №BG16RFOP001-2.001-0149-С01-U-05 (Д-620) от 05.10.2017г., с изпълнител ЕТ “Строителен надзор- Т.Н.”, ЕИК ****, на обща стойност 7 032,00 лв., с ДДС; 10% (379,20 лв.) от допустимите разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка за услуга с №BG16RFOP001-2.001-0149-С01-U-06 (Д-621) от 05.10.2017г., с изпълнител “Гравити Консултинг” ООД, ЕИК ***, на обща стойност 3 792,00 лв., с ДДС; 10% (330,00 лв.) от допустимите разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка за услуга с №BG16RFOP001-2.001-0149-С01-U-07 (Д-622) от 05.10.2017г., с изпълнител “Строителен Стандарт” ЕООД, ЕИК ****, на обща стойност 3 300,00 лв., с ДДС; по повод установени нарушения в процедура за възлагане на обществена поръчка за услуги по проект №BG16RFOP001-2.001-0149 “Въвеждане на енергоефективни мерки на жилищни сгради на територията на гр. Девин”, финансиран с Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-2.001 “Енергийна ефективност в периферните райони”, с № от ИСУН – BG16RFOP001-2.001.0149-C01 (РД-02-37-257) от 15.11.2016г.
Претендира се отмяна на акта поради
незаконосъобразност и присъждане на направените по делото разноски.
Ответникът- заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез юрисконсулт Л.Л.Л.- пълномощник (лист 4), представя писмено становище (листи 209-212) за неоснователност на жалбата. Претендира присъжда не на юрисконсултско възнаграждение.
Окръжна прокуратура- Пловдив- редовно уведомена за възможността да встъпи в производството, не се представлява и не изразява становище по жалбата.
По допустимостта на жалбата съдът констатира следното:
Оспореното решение (листи 115-141) е изпратено до кмета на община Девин по пощата като приложение към писмо с Изх.№99-00-2-915 от 22.10.2018г. (лист 113), получено на 25.10.2018г., според приетото по делото заверено копие на известие за доставяне (лист 114). От своя страна, жалбата (листи 6-14) е подадена чрез заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството по пощата, като пощенската пратка, съдържаща жалбата, е постъпила при пощенския оператор на 07.11.2018г., видно от приетата по делото нарочна товарителница (лист 5), или в рамките на законоустановения срок. Освен това, жалбата е подадена и при наличието на правен интерес, поради което се явява допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
Според разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта. Според чл.9, ал.5, пр.2 от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Като доказателства поделото е прието заверено копие на Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018г. (лист 15) на министъра на регионалното развитие и благоустройството (МинРРБ), с която заповед Д.Н., подписала оспореното решение, е определена за ръководител на УО на ОПРР.
Предвид посоченото, оспореното в настоящето производство решение се явява издадено от компетентен орган, по отношение на което обстоятелство и между страните липсва формиран спор.
Сключен е Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-2.001 “ЕНЕРГИЙНА ЕФЕКТИВНОСТ В ПЕРИФЕРНИТЕ РАЙОНИ”, с № от ИСУН – BG16RFOP001-2.001-0149-C01 (РД-02-37-257) от 15.11.2016г. (листи 16-25), между жалбоподателя, в качеството му на бенефициент (бенефициер), и Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), в качеството му на УО. Общият размер на предоставената на бенефициента безвъзмездна финансова помощ (БФП) е сумата до 2 492 372,74 лева. Срокът (периодът) за изпълнение на договора е 30 месеца, считано от датата на подписването му от двете страни. Предмет на договора е проектно предложение BG16RFOP001-2.001-0149 “Въвеждане на енергоефективни мерки на жилищни сгради на територията на град Девин”. Като доказателство по делото е прието заверено копие на Приложение Е2 Общи условия към Договор за предоставяне на БФП (листи 26-36).
За прецизност следва да се посочи, че в настоящия съдебен акт вместо понятието “бенефициент”, използвано в ЗУСЕСИФ, съдът използва понятието “бенефициер” (за субекта, краен получател на безвъзмездната финансова помощ), предвид легалните определения, дадени с Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012 – чл.2, б.”ж”; Регламент (ЕО) №1083/2006 – чл.4, т.2; Регламент (ЕС) №1303/2013 – чл.2, т.10.
От фактическа страна настоящият състав на съда приема за установено следното:
Във връзка с посочения договор, община Девин открива процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП), с четири обособени позиции (ОП), както следва:
ОП 1:
Избор на независим изпълнител, притежаващ професионална квалификация и практически опит в упражняването на строителен надзор по смисъла на ЗУТ( Закон за устройство на територията), за гарантиране законосъобразното изпълнение на строителните работи и разрешаване ползването на обекта от обхвата на обществената поръчка по съответната обособена позиция с предмет: “Упражняване на строителен надзор при изпълнение на предмет на договора – СМР на обект: многофамилна жилищна сграда “Военен блок“, находяща се в поземлен имот (ПИ) с идентификатор №20465.501.493 по кадастралната карта (КК) и кадастралните регистри (КР) на гр. Девин. Изпълнителят следва да извършва надзор по време на строителството върху всички видове СМР, които се изпълняват от строителя на съответния обект, в съответствие със законовите правомощия и задължения на изпълнителя, като лице, упражняващо строителен надзор на строеж, като изготви и представи на възложителя технически паспорт за обекта и окончателен доклад за обекта по смисъла на чл.168, ал.6 от ЗУТ, изготвен в съответствие с Наредба №2 от 31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти (Наредба №2).
ОП 2:
Избор на независим изпълнител, притежаващ професионална квалификация и практически опит в упражняването на строителен надзор по смисъла на ЗУТ, за гарантиране законосъобразното изпълнение на строителните работи и разрешаване ползването на обекта от обхвата на обществената поръчка по съответната обособена позиция с предмет: “Упражняване на строителен надзор при изпълнение на предмет на договора – СМР на обект: многофамилна жилищна сграда “Стара планина“, находяща се в ПИ с идентификатор №20465.501.617 по КК и КР на гр. Девин. Изпълнителят следва да извършва надзор по време на строителството върху всички видове СМР, които се изпълняват от строителя на съответния обект, в съответствие със законовите правомощия и задължения на изпълнителя, като лице, упражняващо строителен надзор на строеж, като изготви и представи на възложителя технически паспорт за обекта и окончателен доклад за обекта по смисъла на чл.168, ал.6 от ЗУТ, изготвен в съответствие с Наредба №2.
ОП 3:
Избор на независим изпълнител, притежаващ професионална квалификация и практически опит в упражняването на строителен надзор по смисъла на ЗУТ, за гарантиране законосъобразното изпълнение на строителните работи и разрешаване ползването на обекта от обхвата на обществената поръчка по съответната обособена позиция с предмет: “Упражняване на строителен надзор при изпълнение на предмет на договора – СМР на обект: многофамилна жилищна сграда “Военен блок“, находяща се в ПИ с идентификатор №20465.501.816 по КК и КР на гр. Девин. Изпълнителят следва да извършва надзор по време на строителството върху всички видове СМР, които се изпълняват от строителя на съответния обект, в съответствие със законовите правомощия и задължения на изпълнителя, като лице, упражняващо строителен надзор на строеж, като изготви и представи на възложителя технически паспорт за обекта и окончателен доклад за обекта по смисъла на чл.168, ал.6 от ЗУТ, изготвен в съответствие с Наредба №2.
ОП 4:
Избор на независим изпълнител, притежаващ професионална квалификация и практически опит в упражняването на строителен надзор по смисъла на ЗУТ, за гарантиране законосъобразното изпълнение на строителните работи и разрешаване ползването на обекта от обхвата на обществената поръчка по съответната обособена позиция с предмет: “Упражняване на строителен надзор при изпълнение на предмет на договора – СМР на обект: многофамилна жилищна сграда блок “Въча“, находяща се в ПИ с идентификатор №20465.501.848 по КК и КР на гр. Девин. Изпълнителят следва да извършва надзор по време на строителството върху всички видове СМР, които се изпълняват от строителя на съответния обект, в съответствие със законовите правомощия и задължения на изпълнителя, като лице, упражняващо строителен надзор на строеж, като изготви и представи на възложителя технически паспорт за обекта и окончателен доклад за обекта по смисъла на чл.168, ал.6 от ЗУТ, изготвен в съответствие с Наредба №2.
Към административната преписка, освен цитирания по-горе договор, са представени: общите условия към този договор (листи 26-36); обявление за поръчка в притурка към официален вестник на ЕС (листи 143-156); контролен лист за проверка на обществени поръчки, възложени след проведена процедура на публично състезания по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП (листи 38-80); уведомително писмо до кмета на община Девин за регистриран сигнал за нередност с Изх.№99-00-6-915(1) от 05.09.2018г. (листи 81-100); възражения с Вх.№99-00-915(2) от 25.09.2018г. (листи 102-106) на кмета на община Девин; докладна записка до с Изх.№99-00-6-915(3) от 19.10.2018г. (листи 107-141), изготвена от началника на Отдел “Контрол на обществени поръчки и нередности” (О”КОПН”), в Главна дирекция “Стратегическо планиране и програми за регионално развитие” (ГД”СППРР”) при МРРБ, адресирана до ответника в производството; уведомление за нередност с №434 от 24.10.2018г. (лист 142).
В резултат на проведената процедура по ЗОП, община Девин сключва 4 броя договори за възлагане на обществена поръчка за услуга, както следва:
1. Стандартизиран образец на договор за възлагане на обществена поръчка за услуга №Д-619 (BG6RFOP001-2.001-0149-C01-U-04) от 05.10.2017г. (листи 157-165) за обособена позиция 1
2. Стандартизиран образец на договор за възлагане на обществена поръчка за услуга №Д-620 (BG6RFOP001-2.001-0149-C01-U-05) от 05.10.2017г. (листи 166-174) за обособена позиция 2.
3. Стандартизиран образец на договор за възлагане на обществена поръчка за услуга №Д-621 (BG6RFOP001-2.001-0149-C01-U-06) от 05.10.2017г. (листи 175-183) за обособена позиция 3.
4. Стандартизиран образец на договор за възлагане на обществена поръчка за услуга № Д-622 (BG6RFOP001-2.001-0149-C01-U-07) от 05.10.2017г. (листи 184-192) за обособена позиция 4.
Във връзка с постъпил сигнал за нередност, регистриран под №544 от регистъра на сигналите за нередности в УО, е извършена проверка по открита процедура, с предмет: “Упражняване на строителен надзор при изпълнение на договора – СМР“ на чети-ри обекта в гр. Девин – многофамилни сгради“, за което е изготвено уведомление за нередност №434 от 24.10.2018г. (лист 142).
За така констатираните нарушения и изводи, УО на ОПРР 2014-2020г. е изпраща до кмета на община Девин писмо с Изх.№99-00-6-915(1) от 05.09.2018г. (листи 81-100), с което го уведомява, че е налице регистриран сигнал за нередност под №544, описани са подробно мотивите за приетото, посочено е кои норми на ЕС и на националното право счита за нарушени, какво е отражението на констатираните нередности и какъв би бил размерът на финансовата корекция, която ще се наложи на община Девин. Указано е на общината, че по сигнал за нередност №544 от Регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ и общината има 14-дневен срок за бележки и възражения.
В срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, кметът на общ. Девин представя възражения с Вх.№99-00-6-915(2) от 25.09.2018г. (листи 102-106), в които излага мотивирани съображения относно констатациите за допуснатите нарушения в обявлението за обществената поръчка, по повод открита от общината процедура по възлагане на обществената поръчка и не приема, че са налице тези нарушения.
До ответника е изпратена Докладна записка с Изх.№99-00-6-915(3) от 19.10.2018г. от началника на О”КОПН” в ГД”СППРР” при МРРБ, относно приключване на проверка по сигнал за нередност с рег.№544, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности.
Констатациите при проверката са досежно следните обстоятелства и е прието за установено наличието на следните нарушения:
І. Необосновано, възложителят е ограничил свободната конкуренция чрез необосновано ограничаване на икономическите оператори, извършили строителен надзор на дейности, свързани с въвеждане на мерки за енергийна ефективност на новопостроени сгради, което в същността си е нарушение на разпоредбата чл.2, ал.2, във връзка с чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП, като е констатирано, че е налице разубеждаващ ефект спрямо заинтересовани икономически оператори, които биха предложили по-изгодна за възложителя оферта.
Предметът на обществената поръчка включва упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителство на обекти: съществуващи сгради, на които е изпълнявано строителство за въвеждане на мерки за енергийна ефективност– топлоизолация на фасадни стени, подмяна на дограма, ремонт на ел. инсталация, топлоизолация на покрив по ОП 1. В тази връзка се посочва, че търсеният от възложителя специфичен опит от участниците в поръчката е неоснователен, тъй като опитът в извършване на строителен надзор на дейности по СМР, включващи полагане на топло- и хидроизолация, подмяна на дограма и ремонт на ел. инсталация е възможно да бъде придобит и при новостроящи се сгради.
ІІ. Избран за изпълнител е кандидат, който не отговаря на изискванията на възложителя на описаните в техническата спецификация условия, тъй като в същото не е описано, че в рамките на два работни дни, изпълнителят изготвя писмено констатациите, които предоставя на възложителя, ако възникне необходимост от промени във видовете работа на обекта във връзка с обстоятелства, които не са могли да бъдат предвидени по време на процеса на проектиране, което е нарушение на разпоредбата на чл.107, т.2, б.“а“, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, като се посочва, че ако възложителят по ОП 3 и ОП 4, бе действал законосъобразно, изпълнителят би бил отстранен, с което е нарушен принципът на равнопоставеност чрез допускане на различен подход спрямо участниците по отношение на минимално необходимото съдържание на техническото предложение и съответствието му с техническата спецификация.
В доклада се посочва, че наличието на удостоверение/лиценз за упражняване на строителен надзор е достатъчно условие за упражняване на дейността, още повече, че няма отделни удостоверения с оглед на вида строителство на сградата. Това е така, тъй като в нормативната уредба на дейностите по строителен надзор няма разграничение на дейности по упражняване на този надзор на новостроящи се сгради и на съществуващи такива. Посочено е също така, че дейностите и отговорностите на консултанта по чл.166, ал.1, т.1 от ЗУТ са еднакви, независимо от вида на строителството.
По отношение на изискването, че към декларираните данни, участникът следва да приложи декларация в свободен текст, че ако бъде определен за изпълнител, за целия срок на изпълнение на договора ще осигури валидна застраховка по чл.171 от ЗУТ, отговаряща на предмета на настоящата поръчка, УО на ОПРР счита, че изискването на допълнителни документи на етап представяне на оферти, е нарушение съгласно общата постановка на ЗОП за намаляване на административната тежест върху участниците и непоставяне на допълнителни препятствия по отношение на свободното участие на икономическите оператори. Посочено е, че застраховката е нормативно регламентирана и е условие за законосъобразното изпълнение на дейността по строителен надзор и визираната декларация няма отношение към подбора на оферентите на етап подаване на оферти, което представлява ограничително третиране на участниците, което е довело до ограничаване на конкуренцията.
На следващо място, прието е за установено, че по ОП 3, участникът не е описал вижданията си за изпълнение на всяка една от задачите, включени в предмета на поръчката, а именно: съставяне на технически паспорт и окончателен доклад– за тези дейности липсва описание за броя екземпляри на техническия паспорт и окончателния доклад, както и формата за предаване, посочен от възложителя в техническата спецификация. Прието за установено също така, че участникът е предвидил на стр.13 от техническото предложение да внесе от името на възложителя писмено искане за назначаване на държавна приемателна комисия, което обстоятелство не е съобразено от участника, че строежът е от IV категория по ЗУТ, поради което изпълнението на СМР на строежа не се приема от държавна приемателна комисия, а чрез регистриране пред органа, издал разрешението за строеж, въвеждането в експлоатация– това е главният архитект на община Девин, който издава удостоверение за въвеждане в експлоатация.
В тази връзка УО на ОПРР, счита, че е налице нарушение на разпоредбата на чл.107, т.2, б.“а“, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП.
При проверка на техническото предложение на участника “Строителен стандарт“ ЕООД, избран за изпълнител, е прието за установено, че офертата му не отговаря и на други поставени от възложителя условия– техническото предложение не отговаря на изискванията на възложителя, поради несъответствие с техническата спецификация, като на същото основание комисията е предложила за отстраняване други три дружества по ОП 1, ОП 2 и ОП 3. В тази връзка административният орган счита, че процесната обществена поръчка съдържа действия на възложителя по неравно третиране на участниците, което е довело до ограничаване на конкуренцията, и е нарушена разпоредбата на чл.107, т.2, б.“а“, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП.
В тази връзка УО счита, че процесната обществена поръчка в сочените четири обособени позиции, съдържа действия на възложителя във връзка с въведените условия към участниците, което е довело до ограничаване на конкуренцията, а допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност, тъй като установява съставомерност: нарушението произтича от действието на бенефициента възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство– чл.2, ал.2, във връзка с чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП; нарушението има финансово отражение- нередността се обосновава с обективно нарушение на материален закон, като прилагайки ограничителен критерий, възложителят е ограничил конкуренцията и по този начин са създадени предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, което би довело да вреда на националния или бюджета на ЕС.
Предложените мерки са:
1. Приключване на сигнал рег. №544 с установяване на нередност по:
- т.9 – Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности), нарушенията по т.2.1. и 2.2. от доклада, касаещи ОП 1;
- т.13 – Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата, от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, нарушенията по т.2.3 и т.2.4. от доклада, касаещи ОП 3 и ОП 4;
2. Определяне на финансова корекция: чрез пропорционалния метод:
- в размер на 5% от допустимите разходи по двата договора с изпълнителите по ОП 1 и ОП 2 (по т.2.1. и т.2.2. от доклада);
- в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по сключените договори по ОП 3 и ОП 4 (по т.2.3. и т.2.4. от доклада)
3. Уведомяване на бенефициента за приключване на сигнала за нередност и предприетите окончателни мерки.
На 22.10.2018г. е издадено оспореното по делото Решение №РД-02-36-1368, с което е наложена финансова корекция на бенефициера община Девин, в размер от:
- 5% от допустимите разходи по договор №BG16RFOP001-2.001-0149-С01-U-04 от 05.10.2017г., с изпълнител “Конструкшън енд енерджи консултинг“ ЕООД, на стойност 17 500,00 лв., без ДДС, за обособена позиция 1; по договор №BG16RFOP001-2.001-0149-С01-U-05 от 05.10.2017г., с изпълнител ЕТ “Строителен надзор- Т.Н.“, на стойност 5 860,00 лв., без ДДС, за обособена позиция 2; по договор №BG16RFOP001-2.001-0149-С01-U-06 от 05.10.2017г., с изпълнител “Гравити консултинг” ЕООД, на стойност 3 160,00 лв., без ДДС, за обособена позиция 3, и по договор №BG16RFOP001-2.001-0149-С01-U-07 от 05.10.2017г., с изпълнител “Строителен стандарт“ ЕООД, на стойност 2 750,00 лв., без ДДС, за обособена позиция 4.
В мотивната част на решението е посочено, че санкцията се налага за договорите по четирите позиции за нарушение по т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, независимо, че диспозитивната част касае само и единствено по ОП 1 (т.А.1, т.А.2), за което са налице констатации по преписката. По отношение на ОП 2 в цялата административна преписка липсват каквито да било данни за извършени нарушения.
Общият посочен размер на изчислената финансова корекция е 1 935,80 лв. с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ и следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.
В съдебната фаза на производството не са събирани нови доказателства.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл.168 ал.1, във връзка с чл.146 от АПК, направи следните правни изводи:
1. Посочи се по-горе, че оспореният по делото акт е издаден от компетентен орган.
2.Относно формата на оспорения административен акт:
Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма- чл.59, ал.2 АПК, във връзка с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа факти-чески и правни основания, с оглед на изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередовности при проведена обществена по-ръчка по: договор №BG16RFOP001-2.001-0149-С01-U-04 от 05.10.2017г. с изпълнител “Конструкшън енд енерджи консултинг“ ЕООД, на стойност 17 500,00 лв., без ДДС, за обособена позиция 1; по договор №BG16RFOP001-2.001-0149-С01-U-05 от 05.10.2017г., с изпълнител ЕТ “Строителен надзор- Т.Н.“, на стойност 5 860,00 лв., без ДДС, за обособена позиция 2; по договор №BG16RFOP001-2.001-0149-С01-U-06 от 05.10.2017г., с изпълнител “Гравити консултинг“ ООД, на стойност 3 160,00 лв., без ДДС, за обособена позиция 3 и по договор №BG16RFOP001-2.001-0149-С01-U-07 от 05.10.2017г., с изпълнител “Строителен стандарт“ ЕООД, на стойност 2 750,00 лв., без ДДС, за обособена позиция 4.
С оспореното по делото решение ответникът приключва сигнал за нередност №544, с налагане на финансова корекция на община Девин.
Правните основания в оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.1, във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.143, §2, във връзка с чл.2, §15 от Регламент (ЕС) №1303/2013 и чл.2, ал.2, във връзка с чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП и чл.107, т.2, б.“а“, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, във връзка с чл.102 от Регламент 966/2012г. на Европейския парламент и Съвета.
Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.
3. Административнопроизводствените правила:
Законодателят регламентира специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено- органът уведомява бенефициента за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ.
Спазен е и изискуемият от чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
Видно от изложеното, в хода на административното производство не е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила.
Не се констатират нарушения на чл.35 и чл.36, ал.1 и ал.3 от АПК, като административният орган изяснява всички факти и обстоятелства, относими и от значение за случая, като са обсъдени подробно направените от община Девин възражения в посочените възражения с Вх.№99-00-6-915(2) от 25.09.2018г., макар и да не споделени.
С оглед горното, следва да се приеме, че не е налице нарушение на чл.36 от АПК.
4. Съответствие с материалноправните разпоредби:
Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл.70 ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл.143 (1) от Регламент №1303/2013 (чл.98 от Регламент №1083/2006 с оглед на чл.152 (1) от Регламент №1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а съгласно чл.122 (2) от Регламент №1303/2013 (чл.70 (1) от Регламент №1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл.2 (36) от Регламент №1303/2013 (съответно чл.2/7 от Регламент №1083/2006, с оглед на чл.152 (1) от Регламент №1303/2013), съгласно които, “нередност” е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно, при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като “нередност” следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1) доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2) нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3) причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно община Девин има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 (37) от Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно, българският законодател приема, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица, нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, което води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Какво точно трябва да докаже органът, защото негова е доказателствената те-жест с оглед на чл.170, ал.1 АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ?
Първото, както е посочено по-горе, което органът трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая, органът твърди, че са налице няколко нарушения, засягащи норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване, провеждане на поръчката и сключване на четирите договора с възложител община Девин.
Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотеза-та на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ- нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се “посочват” в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУ-СЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности.
Т.9 на Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности посочва като нередност- “Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие”. Тя е цитирана от ответника за две от хипотезите- досежно считаното за ограничително изискване във връзка с предмета на поръчката по ОП 1 и ОП 2, при така определените ограничителни критерии за подбор за двете обособени позиции, чрез които се създава разубеждаващ ефект спрямо заинтересованите икономически оператори, които биха предложили по-изгодна за възложителя оферта.
Т.13 на Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности посочва като нередност- “Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“. Същата е цитирана от ответника по делото за останалите две от хипотезите- досежно незаконосъобразно избран изпълнител във връзка с предмета на поръчката по ОП 3 и ОП 4, поради което е прието, че е нарушен принципът на свободната конкуренция, публичност и прозрачност.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУ-СЕСИФ и цитираната Наредба за посочване на нередности. Приложение има и Наредба №Н-3 от 22.05.2018г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество (Наредба №Н-3).
Спорният въпрос в случая е, налице ли са сочените от ответника по делото нарушения на ЗОП, респективно правилно ли е наложена финансовата корекция?
Ответникът посочва като правно основание за налагане на финансовата корекция нормата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ- друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Според чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9 се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
В случая, приложима се явява Наредбата за посочване на нередности, определяща основания за извършване на финансови корекции, както и процентните показатели за определяне размер на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Видно от чл.1, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага при констатиране на случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
Следователно, именно в този нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение, респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции. В чл.2, ал.1 от наредбата е посочено, че нередностите по чл.1, т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение №1.
По делото основната защитна теза на жалбоподателя е, че не са налице нарушения, съставляващи основания за налагане на финансова корекция по т.9 и по т.13 от приложение №1 към чл.2, ал1. от наредбата- неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, включително в последващо го изменение на същото и изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата.
Тези възражения съдът намира за неоснователни, като счита, че такива нарушения са безспорно доказани в процеса.
По отношение на първото нарушение (т.А.1.) – неправомерни критерии за под-бор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, което необосновано ограничава участието на стопанските субекти.
Разпоредбите на чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т.4 от ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално, с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност. Съгласно ал.2 на същата правна норма при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Регламентираният в ЗОП ред за възлагане на обществени поръчки цели осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства, включително предоставяните от ЕСИФ. Поради това е обосновано в процедурите да бъдат заложени условия, в съответствие с изискванията на ЗОП, които защитават интересите на възложителя, гарантират и обезпечават ефективност при разходването на публични средства. Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществени поръчки и които не са свързани с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочената регламентация цели предоставяне на еднакви условия за достъп и участие в обществените поръчки, както и равностойно третиране на кандидатите и участниците в тях. Възложителят може да определя по отношение на кандидатите/участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните им способности (чл.59, ал.1, т.3 от ЗОП), включително критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, но само в случай, че изискването не се използва като показател за оценка на офертите (чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП) и при спазване чл.2, ал.2 от ЗОП, съответно на чл.59, ал.2 от ЗОП. Ето защо, гарантирането и обезпечаването на подходящ стандарт на качество за изпълнение на предмета на поръчката, при формулиране на изискванията за професионална компетентност на персонала на кандидатите (чл.58, §4 от Директива 2014/24/ЕС), следва да се основава на необходимост от въвеждането на съответните изисквания за установяване възможността за изпълнение и съобразността им с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка (чл.59, ал.2, изр. първо и второ от ЗОП), при съблюдаване на забраната за поставяне на условия, които необосновано нарушават равенството на кандидатите във възможностите им за участие (чл.2, ал.2 от ЗОП). От тази гледна точка, неправомерно, съответно и в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, би било това изискване – “През последните три години, считано от датата на подаване на офертата, участникът да е изпълнил дейности- упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителство в съответствие с посочените в ЗУТ функции или аналогични такива във връзка с изпълнението на обектите- съществуващи сгради, на които е изпълнявано строителство за въвеждане на мерки за енергийна ефективност- топлоизолация на фасадни стени, подмяна на дограма, ремонт на ел. инсталация, топлоизолация на покрив. Услугата по упражняване на строителен надзор трябва да е приключила и приета от съответния възложител на датата на подаване на офертата от участника. Посочените мерки за енергийна ефективност може да са изпълнявани на една или няколко сгради”, което е непропорционално спрямо предмета, обема и сложността на поръчката и което води или до неравнопоставеност, или до неоправдано ограничаване на възможността за участие на потенциални участници.
По делото не е спорно, че възложителят в раздел III.1.3. Изисквано минимално ниво от обявлението, е поставил посоченото по-горе изискване към участниците в процедурата. Каза се, ответникът е приел, че при провеждане на процедурата по обществената поръчка възложителят, чрез това си действие, е заложил необосновано ограничаващи условия за подбор, които са оказали негативно влияние върху броя на потенциал-ните участници.
Съдът намира изводите на ответника за правилни и законосъобразни.
От страна на жалбоподателя се твърди, че не е налице нарушение, съставляващо основание за налагане на финансова корекция по т.9 от приложение №1 към чл.2, ал.1. от Наредбата за посочване на нередности, неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, включително в последващо го изменение на същото.
Това възражение съдът намира за неоснователно.
Съгласно чл.166, ал.1, т.1 от ЗУТ, консултантът, въз основа на писмен договор с възложителя, извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор, а съгласно чл.31, ал.1 от Закона за енергийната ефективност (ЗЕЕ), изискванията за енергийна ефективност, предвидени в този закон и в ЗУТ, се прилагат за всеки инвестиционен проект за: 1. изграждане на сграда; 2. преустройство на сграда, с който се променят енергийните й характеристики; 3. реконструкция, основно обновяване или основен ремонт на сграда, когато се обхващат над 25 на сто от площта на външните ограждащи конструкции и елементи на сградата и се променят енергийните й характеристики. Съгласно чл.1 от Наредба №Е-РД-04-1 от 22.01.2016г. за обследване за енергийна ефективност, сертифициране и оценка на енергийните спестявания на сгради (Наредба №Е-РД-04-1), с наредбата се определят условията и редът за: 1. издаване на сертификати за проектни енергийни характеристики; 2. извършване на обследване за енергийна ефективност на сгради и части от сгради в експлоатация, включително изготвяне на доклади от обследването; 3. издаване на сертификати за енергийни характеристики на сгради и части от сгради в експлоатация; 4. изготвяне на оценка на енергийните спестявания на сгради, а съгласно чл.2 ал.1 от Наредба №Е-РД-04-1, сертификатът за проектни енергийни характеристики удостоверява енергийните характеристики на нова сграда преди въвеждането й в експлоатация, включително нивото на потребление на енергия и съответстващия му клас по скалата на класовете на енергопотребление от наредбата по чл.31, ал.3 от ЗЕЕ, съобразени с изискванията за нови сгради. От своя страна, чл.32, ал.1 от ЗЕЕ гласи, че енергийните характеристики на нова сграда се удостоверяват със сертификат за енергийни характеристики на нова сграда.
Наред с изложеното, следва да се посочи, че упражняването на контролни дейности при изпълнение на проектирането и строителството, включва: упражняване на контрол на проектантския и строителния процес, вкл. контрол на количествата, качеството и съответствието на изпълняваните СМР и влаганите строителни продукти с проектната документация и договорите за изпълнение; подписване на протокол за приемане на техническия/работния проект, протокол за предаване на строителната площадка; протокол за установяване годността за ползване на обекта; както и Протоколите за приемане на изпълнените количества и видове строително-монтажни работи до пълна реализация на провежданите мерки по обновяване на сградата.
Не е спорно в случая, че последно сочените дейности са описани подробно в т.II.2.3 – Описание на обществената поръчка.
Предвид изложеното, следва да се посочи, че е правилен изводът на ответния орган, че сертифицирането на енергийната ефективност на сграда не се включва в кръга от компетентности на строителния надзор.
Изложената по-горе законова регламентация ясно сочи, че законодателят не е поставил ограничения относно строителния надзор по изпълнение на строителство за въвеждане на мерки за енергийна ефективност по отношение на съществуващи и ново-построени сгради.
Поставеният от възложителя критерий за подбор обективно ограничава възможностите на множество участници, тъй като опитът в извършването на строителен надзор на дейности по СМР, включващи полагане на топло и хидроизолация, подмяна на дограма и ремонт на ел. инсталация, е възможно да бъде придобит и при новопостроени сгради. Или иначе казано, въведеният критерий за подбор, като необоснован, се явява и непропорционален, с оглед въведените условия за изпълнение на обществената поръчка.
Налице е безспорно и необосновано изключване на голям брой специалисти, които обективно отговорят на заложените в закона изисквания за изпълнение на пред-мета на обществената поръчка, и които немотивирано са изключени от участие поради наличието на процесното ограничително условие.
С оглед на това, настоящият състав на съда приема, че изискуемото условие, поставено в т. III.1.3. – Изисквано минимално ниво, ограничава възможността за участие на потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка, които притежават опит в такива СМР и само в новопостроени или само в съществуващи сгради, респективно ограничава възможността на потенциалните участници да се позовават на такъв професионален опит, поради което намира за доказано нарушението, осъществено от страна на жалбоподателя по т.А.1.
По отношение на второто нарушение (т.А.2.)- неправомерни критерии за под-бор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, което необосновано ограничава участието на стопанските субекти.
От страна на административния орган е прието, че изискването за представяне на допълнителна декларация в свободен текст за задължение за поддържане на застраховка, докато се изпълнява договорът, е нарушение съгласно общата постановка на ЗОП за намаляване на административната тежест върху участниците и непоставяне на допълнителни препятствия по отношение на свободното участие на икономическите оператори.
Видно от обявлението за обществената поръчка в т.III.2 Икономическо и финансово състояние – Списък и кратко описание на критериите за подбор, за всички обособени позиции е посочено: “Към декларираните данни, участникът следва да приложи декларация в свободен текст, че ако бъде определен за изпълнител, за целия срок на договора ще осигури валидна застраховка по чл.171 от ЗУТ, отговаряща на предмета на настоящата поръчка“.
Не се спори в случая, че участникът “Алфа – Билд консултинг“ ЕООД в ОП 1, е отстранен на основание липса на такава декларация, поради което и органът приема, че е нарушен принципът на свободната конкуренция, публичност и прозрачност.
Съгласно чл.171 от ЗУТ, проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част “Конструктивна”, консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им, като условията и редът за задължително застраховане на лицата по ал.1, включително застрахователното покритие, изключените рискове, минималните застрахователни суми и премии, се определят с наредба на Министерския съвет.
Сключването на такава застраховка от лицата, посочени в чл.171, ал.1 от ЗУТ, е предпоставка те да упражняват професионалната си дейност, като същите са задължени да я подновяван ежегодно без прекъсване, докато упражняват съответната дейност– чл.172, ал.4 от ЗУТ.
Лицето, упражняващо строителен надзор, което попада в обхвата на участници-те в процеса, съгласно чл.160 от ЗУТ, носи отговорност по конкретно посочените в чл.168 от ЗУТ дейности, като същевременно подписва всички актове и протоколи и протоколи по време на строителството, необходими за оценка на строежите относно изискванията за безопасност и законосъобразно изпълнение, съгласно наредба за инвестиционното проектиране за актовете и протоколите, съставяни по време на строителството– чл.168, ал.3 от ЗУТ.
Застрахователната сума по застраховка за професионална отговорност в проектирането, трябва да покрива минималната застрахователна сума за обекта, предмет на поръчката, определена в чл.5, ал.1 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството (НУРЗЗПС), а застрахователната сума по застраховка за професионална отговорност в строителството трябва да покрива минималната застрахователна сума за обекта предмет на поръчката, определена с чл.5, ал.2 от НУРЗЗПС. За доказване на тези обстоятелства, възложителят е изискал представяне на наличие от действаща застрахователна полица за професионална отговорност в проектирането по чл.171 от ЗУТ, придружена от декларация, че застраховката ще се поддържа през целия период от договора.
Предвид изложеното, следва да се приеме, че застраховката за професионална отговорност е нормативно регламентирана и е условие за законосъобразно изпълнение на дейността по строителен надзор.
Съдът споделя извода на административния орган, че независимо, че тази декларация е в свободен текст и не предполага допълнителни разходи или процедури по придобиване на документа, натоварва с допълнителна административна тежест участниците в процедурата.
Във връзка с горното, необходимо е да се посочи още, че нормата на чл.67, ал.1 от ЗОП предвижда, че при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. От друга страна, нормата на чл.67, ал.5 от ЗОП постановява, че възложителят може да изисква от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата.
Тълкуването на цитираните норми, с оглед разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП, сочи, че задължението за представяне на документи и удостоверения следва във време-то етапа, при който се подава ЕЕДОП и с който се декларира съответствието с критериите за подбор. Че такъв е смисълът на разпоредбата указва и допълнителната детайлизация на разпоредбата на чл.67, ал.5 от ЗОП, която все още не е действащо право (в сила от 01.03.2019 година). Установяването на допълнителни изисквания към участниците в процедурата, още на етапа на подаване на офертите с ЕЕДОП, нарушава принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, прогласени в чл.2, ал.1 от ЗОП, защото например е напълно възможно участник, подал ЕЕДОП, към началния момент да не разполага със съответния документ или декларация, доказващи наличието на това допълнително изискване, но към момента на отваряне на офертите, вече да разполага с такъв и да е в състояние да отговори на поставеното условие.
Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
В конкретния случай, възложителят (община Девин), като изисква допълнителна декларация за задължение за поддържане на застраховката по времето на целия договор, при наличието на нормативно регламентирана такава, допуска нарушение на принципите на свободната конкуренция, публичност и прозрачност, поради което съдът намира изводите на административния орган за правилни и законосъобразни.
По отношение на третото нарушение (А.3.)- изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати процедурата.
В случая по ОП 3 е установено, че техническото предложение на избрания за изпълнител “Гравити консултинг“ ООД не отговаря на изискванията на възложителя, поради несъответствие с техническата спецификация, тъй като участникът не е описал вижданията си за изпълнение на всяка една от задачите, включени в предмета на по-ръчката, а именно: съставянето на технически паспорт и окончателен доклад- за тези дейности липсва описание за броя екземпляри на техническия паспорт и на окончателния доклад, както и формата за предаване, посочен от възложителя в техническата спецификация. Констатирано е още, че дружеството е предвидило да внесе от името на възложителя писмено искане за назначаване на Държавна приемателна комисия, придружено с необходимите документи. Констатирано е също така, съгласно Протокол №3 на комисията, че участниците “Кима консулт“ ЕООД и “Булконс груп“ ЕООД са отстранени, както поради посочената по-горе констатация, така и за редица други пропуски, подробно описани в оспореното решение (128-132), като ответникът посочва, че горното не променя факта, че офертата, в частност, техническото предложение на избрания изпълнител е непълна и неточна, което е квалифицирано от ответника за нарушение на чл.107, ал.2, б.”а“ от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП.
Според чл.107, т.2, б.а“ от ЗОП, освен на основанията по чл.54 и 55 възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, а според чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на ДФЕС и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащият от тях принцип на равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Видно от техническото предложение (стр.19 от набора конкурсни документи, достъпни на сайта на община Девин в интернет) в същото, в т.2.Г.от предложение за изпълнение на поръчката, в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, е посоче-но, актуализиране на Технически паспорт на строежа, съгласно Наредба №5 от 28.12.2006г. за техническите паспорти на строежите, а в т.2.Ж. – съставяне на окончателен доклад за въвеждане на строежа в експлоатация; в. 2.2. – Технически спецификации е посочено – изготвяне на окончателен доклад за годността на строежа за въвеждане в експлоатация и актуализиране на техническия паспорт на строежа; в част – Предаване на строежа от изпълнителя на възложителя е посочено само – окончателен доклад на консултанта и актуализиран технически паспорт на строежа. По-надолу в техническото предложение отново съвсем кратко се посочва предоставя на технически паспорт и окончателен доклад, без други обяснения или уточнения.
По отношение приемането на обекта от държавна приемателна комисия е посочено, че дружеството ще внесе искане за назначаване на Държавна приемателна коми-сия, придружено с необходимите документи, за въвеждане на обекта в експлоатация, ще участва в заседанията й и ще подписва протоколите.
Тези непълноти обаче, не са отразени от комисията, която, за аналогични констатации е отстранила от участие в процедурата “Кима консулт“ ЕООД и “Булконс груп“ ЕООД.
Очевидно е налице хипотезата на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП, тъй като офертата не отговаря на поставените с обявлението за обществената поръчка изискване за минимално необходимо съдържание техническото предложение и съответствието му с техническата спецификация.
Горното, безспорно представлява неравно третиране на участниците, с което е нарушен принципът на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност.
По отношение на четвъртото нарушение (А.4.)- изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати процедурата.
По отношение на ОП 4 ответникът приема за установено, че по отношение на избрания изпълнител “Строителен стандарт“ ЕООД, от страна на възложителя (община Девин) е прието, че представеното от участника техническо предложение отговаря на изискванията и допуска до участие това дружество. В същото, кандидатът не е разработил вижданията си за изпълнението на всяка една от задачите, включени в предмета на обществената поръчка в техническото си предложение; не е посочил, че освен проверка на изпълнението СМР, ще проверява и цените в КС, което е в несъответствие с приложената от възложителя спецификация.
От направения анализ на документацията за участие ответникът по делото приема за установено още, че офертата на това дружество не отговаря и на други поставени от възложителя условия- техническото предложение на отговаря на изискванията на възложителя, поради несъответствие с техническата спецификация, като в същото време от участие в процедурата са отстранени, за същото несъответствие “Ди ви консулт БГ“ ООД по ОП 1, “Богоев консулт“ ЕООД по ОП 2 и “Кима консулт“ ЕООД по ОП 3. В решението подробно са посочени мотивите на възложителя в тази насока.
В тази връзка се посочва, че ответникът не приема възраженията на бенефициера, че липсата на проверка на цените по КСС, не е съществен пропуск и нарушение, поради което участникът “Строителен стандарт“ ЕООД да бъде отстранен.
Ответникът не възприема тезата на бенефициера, че тези пропуски са несъществени, при положение, че в мотивите за отстраняване на останалите трима участници са изложени и тези мотиви, поради което е прието, че е налице нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП.
От извършения преглед на техническото предложение на “Строителен стандарт“ ЕООД на интернет страницата на община Девин, стр.19 от пакета документи по този договор, се установява, че дружеството е представило техническо предложение, което е пространно и многословно, но по същество по никакъв начин не отразява изисканите по техническа спецификация условия.
В същото време, от протокола на комисията се установява безспорно, че за същите констатации, са отстранени останалите участници, а по отношение на “Строите-лен стандарт“ ЕОД е прието, че пропуските са несъществени.
Относно посоченото в техническото предложение искане за назначаване на държавна приемателна комисия на обекта по тази обособена позиция, съдът намира за необходима да посочи следното:
В зависимост от своите характеристики, значимост, сложност и рискове при експлоатация, строежите са разпределени в шест категории, като в първа категория са строежите с най-висока степен значимост, а към строежи шеста категория спадат строежите, за които не се изисква одобряване на инвестиционен проект за издаване на раз-решение за строеж. Строежите от първа, втора и трета категория се въвеждат в експлоатация въз основа на разрешение за ползване, издадено от Дирекцията за национален строителен контрол (ДНСК). Строежите от четвърта или пета категория се въвеждат в експлоатация от органите на общинската администрация, като след фактическото завършване на строежа и приключване на приемните изпитвания, ако такива са необходими, възложителят регистрира пред органа, издал разрешението за строеж, въвежда-нето му в експлоатация. За строежите от шеста категория няма изискване за издаване на разрешение за ползване или удостоверение за ползване, издадено от ДНСК или общината. В случаите, когато разрешението за ползване на строежи се отнася за специални обекти, свързани с отбраната и сигурността на страната, разрешението се издава от министъра на отбраната или от министъра на вътрешните работи.
Не се разрешава да се ползват строежи или части от тях, преди да са въведени в експлоатация от компетентния орган по чл.177 от ЗУТ. Компетентният орган по чл.177 от ЗУТ е началникът на РДНСК за строежите от 1, 2 и 3 категория и главният архитект на общината за строежите от 4 и 5 категория. Категорията на строежа се определя съгласно чл.137 от ЗУТ и съгласно Наредба №1 от 30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи.
Не се разрешава строежи или части от тях да се ползват не по предназначението им или в нарушение на условията за въвеждане в експлоатация.
Завършените строежи от 1, 2 и 3 категория, за които е издаден акт за узаконява-не (заместващ разрешението за строеж), подлежат на приемане по реда на Наредба №2, строежите от 4 и 5 категория подлежат на регистриране, чрез издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация от органа, издал акта за узаконяване на строежа. Категорията на строежа се определя съгласно Наредба №1 от 30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи.
След завършване на строителството или след издаване на Акт за узаконяване, въз основа на одобрен проект заснемане за узаконяване, който не предвижда извършва-не на допълнителни СМР, от участниците в строителството се съставя Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа образец 15 – Приложение №15 към чл.7 ал.3 т.15 от Наредба №3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, с което се осъществява предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя, който доказва че строежът е годен за въвеждане в експлоатация. Искането на възложителя за въвеждане на строежа в експлоатация не следва да бъде придружено от становища на проектантите за въвеждането му експлоатация.
При строежите от четвърта (какъвто е настоящият случай) и пета категория след завършването на процеса с акт образец 15 и приключване на приемните изпитвания, когато те са необходими, възложителят трябва да регистрира пред органа, издал разрешението за строеж, въвеждането на обекта в експлоатация. Той трябва да представи окончателния доклад на лицето, упражняващо строителен надзор (това лице носи отговорност за годността на строежа за въвеждането му в експлоатация), договорите с експлоатационните дружества за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура и документ от Агенцията по геодезия, картография и кадастър (АГКК), че е изпълнено изискването цялата екзекутивна документация да бъде представена за безсрочно съхраняване на органа, издал разрешението за строеж. В 7-дневен срок от постъпване на искането на възложителя за регистрация на строеж от четвърта или пета категория органът, издал разрешението за строеж, след проверка на окомплектоваността на документите следва да регистрира въвеждането на строежа в експлоатация и да издаде удостоверение за въвеждане в експлоатация. Именно това удостоверение е релевантният административен акт.
Предвид изложеното, съдът намира, изложеното по-горе по отношение въвежда-нето в експлоатация на обекта, е важащо с пълна сила и за настоящия казус, поради което, неправилно е прието от бенефициера, че в случая този пропуск (неточност) е несъществена и не може да бъде причина за отстраняване на участника. В същото вре-ме обаче, на това основание са отстранени други двама участници, което обосновава извод за предрешеност на процедурата.
Разбира се, тези нарушения, сами по себе си, биха представлявали нередност единствено и само ако “има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза“.
Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопанския субект, е основен елемент от понятието “нередност” по смисъла на чл.2 (36) от Регламент (ЕС) №1303/2013 на ЕП и на Съвета. Налице е нередност по т.9 “Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие” и нередност по т.13 “Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“ от Приложение 1 “Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана” към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанася-нето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.2 (36) от Регламент (ЕС) №1303/2013г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмне-ние за тази възможност – “има или би могло да има”. Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС), дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №2988/1995, Регламент №1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016г и С-465/10 от 21.12.2011г., където се тълкува разпоредбата на чл.2, т.7 от Регламент №1083/2006г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и, че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност.
В този смисъл, правилен е изводът на ответника по делото, че тъй като не е възможно да се предположи с точност кои икономически субекти на пазара не са участвали в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, както и каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай, че спечелилият участник беше друг, при което не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по ДПБФП, същата се равнява на процент от допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка.
Конкретното нарушение безспорно има финансово отражение, както правилно е приел и ответникът. Макар да не е доказана като нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатите нарушения в обявената методика, както правилно приема ответникът по делото, обективно нарушават принципите на прозрачност и равнопоставеност, от които следва да се води всяка обществена поръчка- чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП. С тези свои противоправни действия възложителят възпрепятства неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, сериозно понижава възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Правилни са мотивите, изложени в оспорения административен акт, касаещи начина на определяне на финансовата корекция. Установеното отклонение представлява нередност, за която съгласно т.9 и т.13 от Раздел I “Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана” на Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, се предвижда определянето на 25, 10 или 5 на сто финансова корекция, в зависимост тежестта на нарушението.
В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага диференциален метод, а когато това не е възможно– пропорционален (чл.3 ал.2 от Наредбата за посочване на нередности).
Така, за нарушението на т.9 от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата законодателят е определена 25% финансова корекция с възможност да бъде намалена на 10% или на 5%. Ответникът определя процентното съотношение – 5%, т.е. напълно съразмерно на извършените нарушения, съобразно и изложените от него мотиви по ОП 1 и ОП2, а – 10% за ОП 3 и ОП 4.
Видно от приложената форма за изчисление на финансовата корекция (лист 112), по всеки договор е посочено бюджетното перо, конкретният процент върху каква стойност е определен, като е пояснено, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на разходите договорите с посочените по-горе изпълнители в размер на 31 624,00 лв. с ДДС, и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договорите с изпълнители.
Съдът намира за неоснователни възраженията на жалбоподателя, че срещу така заложените условия няма постъпили искания за промяна на документация по арумент от чл.100 от ЗОП; липсват депозирани жалби в Комисията за защита на конкуренцията (КЗК); участниците в процедурата не са приели, че е налице нарушение на принципа на свободна конкуренция –това по отношение на констатациите по първото и второто нарушение, а по отношение на третото и четвъртото – твърди се, че не се касае до съществени пропуски, тъй като не е нарушен нормативен акт. Твърди се също така, че не е нанесена вреда на европейските фондове.
Също така, във връзка с възражението на жалбоподателя, че нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС е необходимо условие за налагането на финансови корекции, съдът следва да отбележи, че нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, и няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това следва от буквалното езиково (семантич-но) тълкуване на разпоредбата на чл.2 (36) от Регламент № 1303/2013, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – “има или би могло да има”". За пълнота следва да се отбележи, че нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Такива нарушения всъщност водят до ограничаване участието на неопределен потенциален брой кандидати, иначе заинтересовани от участие в настоящата обществена поръчка, с което възложителят е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта и в този смисъл до спестяване на разходи за бюджета на Съюза.
Предвид гореизложеното, като издаден от компетентен орган, без противоречие с материалноправни разпоредби, при липсата на съществени нарушения на процесуалните правила и изискванията за форма на акта, както и в съответствие с целта на закона, оспореният в настоящето производство акт е валиден и законосъобразен, а жалбата против този акт е неоснователна и не следва да бъде уважена.
С оглед очерталия се изход на делото, направеното искане за присъждане на разноски в полза на жалбоподателя е неоснователно и не следва да бъде уважено. В полза на ответната администрация следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в минимален размер, определен по реда на чл.78, ал.8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), чл.37 от Закона за правната помощ ЗПП) и чл.25, ал.1 от Наредбата за заплащането на правната помощ (НЗПП), във връзка с чл.144 от АПК.
Така мотивиран, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Девин, с адрес: гр. Девин, област Смолян, ул. “Дружба” №1, ЕИК *********, против Решение №РД-02-36-1368 от 22.10.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма “Региони в растеж” 2014-2020г., с което е определена финансова корекция в общ размер от 1 935,80 лв., с ДДС, от които 5% (875,00 лв.) от допустимите разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка за услуга с №BG16RFOP001-2.001-0149-С01-U-04 (Д-619) от 05.10.2017г., с изпълнител “Конструкшън енд Енерджи Консултинг” ЕООД, ЕИК****, на обща стойност 17 500,00 лв., без ДДС; 5% (351,60 лв.) от допустимите разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка за услуга с №BG16RFOP001-2.001-0149-С01-U-05 (Д-620) от 05.10.2017г., с изпълнител ЕТ “Строителен надзор- Т.Н.”, ЕИК ****, на обща стойност 7 032,00 лв., с ДДС; 10% (379,20 лв.) от допустимите разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка за услуга с №BG16RFOP001-2.001-0149-С01-U-06 (Д-621) от 05.10.2017г., с изпълнител “Гравити Консултинг” ООД, ЕИК ***, на обща стойност 3 792,00 лв., с ДДС; 10% (330,00 лв.) от допустимите разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка за услуга с №BG16RFOP001-2.001-0149-С01-U-07 (Д-622) от 05.10.2017г., с изпълнител “Строителен Стандарт” ЕООД, ЕИК ****, на обща стойност 3 300,00 лв., с ДДС; по повод установени нарушения в процедура за възлагане на обществена поръчка за услуги по проект №BG16RFOP001-2.001-0149 “Въвеждане на енергоефективни мерки на жилищни сгради на територията на гр. Девин”, финансиран с Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-2.001 “Енергийна ефективност в периферните райони”, с № от ИСУН – BG16RFOP001-2.001.0149-C01 (РД-02-37-257) от 15.11.2016г.
ОСЪЖДА Община Девин, с адрес: гр. Девин, област Смолян, ул. “Дружба” №1, ЕИК *********, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, ЕИК *********, сумата от 100,00 лева, юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да бъде обжалвано пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Адм. съдия:.../П/......................
/Н.Бекиров/