Р Е
Ш Е Н
И Е
11.06.2020 год.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Номер 103 2 0 2 0 година град Кюстендил
Кюстендилски административен съд,
на двадесети май 2 0 2 0 година
в публично съдебно заседание в следния състав:
Председател: ИВАН ДЕМИРЕВСКИ
Членове: ГАЛИНА СТОЙЧЕВА
МИЛЕНА АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА
Секретар: Л. С. и с участието на
Прокурора: Йордан Георгиев
Като разгледа докладваното от съдия Демиревски
НАХД № 46/2020 г. по описа на КнАС
за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, във вр. с чл. 63 от ЗАНН.
Министерство на културата - София, чрез процесуалния си представител юк. Г. Т., обжалва Решение № 461/27.12.2019 г. на ДРС по НАХД № 1741 по описа на същия съд за 2018 г.
Твърдят се касационни основания, които по същество са такива по чл. 348 ал. 1 т. 1 и т. 2 от НПК, а именно неправилност и незаконосъобразност на решението на първоинстанционният съд. Твърди, че при формиране на мотивите в процесното решение, въззивния съд е изложил противоречив анализ на обстоятелствата по конкретния случай. Иска се отмяна на съдебното решение и потвърждаване на НП като законосъобразно.
Касаторът не се представлява по делото. Постъпили са писмени бележки от юк. М.С., пълномощник на касатора, като моли да се даде ход на делото в нейно отсъствие.
Ответникът по касационната жалба не се представлява по делото.
Заключението на прокурора е, че депозираната касационна жалба е неоснователна, като счита, че са допуснати съществени процесуални нарушения – следвало е да се наложат отделни наказания за извършените нарушения, а е наложено едно общо такова.
Касаторът е субект на правото на оспорване и е упражнил правото си надлежно, поради което жалбата е допустима.
Административният съд, на основание чл. 218 от АПК във връзка с чл. 63 ал. 1 от ЗАНН, след като обсъди посочените в жалбата пороци на решението и провери служебно валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, прие следното:
Предмет на касационна проверка е Решение № 461/27.12.2019 г. на ДРС по НАХД № 1741 по описа на същия съд за 2018 г. С атакувания съдебен акт е отменено наказателно постановление № 6670/07.08.2018 г., издадено от Зам.- министъра на културата, с което на основание чл. 98в ал. 1 във вр. с чл. 97 ал. 1 от Закона за авторското право и сродните му права е наложена имуществена санкция в размер на 2 500 лв. на ЕТ „Б. М. – Б.“, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление ***, за нарушение по чл. 97 ал. 1 т. 5 пр.2 алт. 3 от ЗАПСП.
Отмененото от ДРС наказателно постановление е заключителен акт в административно - наказателно производство, образувано с АУАН № 6670/09.02.2018 г. срещу ЕТ „Б. М.“, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление ***, за това че при извършена проверка на 20.11.2017 г. от служители в дирекция “Авторско право и сродните му права” към Министерство на културата, сред които свидетелите Ч. П., И. П. и Е. С. служител на РУ – Дупница при ОД на МВР-Кюстендил, както и Б. Т.-М. - представляваща ЕТ „***.“, по спазването на Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) в обект - пицария „Н.”, находяща се в гр. Дупница, ул. „“Св. И. Р.“ № 75”, стопанисван от ЕТ„Б. М.***“, с ЕИК:*****. В хода на проверката било установено, че пицарията е отворена за посетители и озвучавана с произведения в изпълнение на запис. Обектът бил с работно време от 11:00 ч. до 15:00 ч. и от 17.00 ч. до 23.00 ч., като заведението е разположено на закрито. Музиката в търговския обект звучала от колони с усилвател, включен към таблет на интернет - радио – „А.*“. Представляващата дружеството обяснила, че заведението е озвучено с музика през цялото работно време, когато има интернет. Констатирано е публично изпълнение на звукозаписи със заглавия: 1.“Repetition“ в изпълнение на Information Society; 2. „Watching Weels“ в изпълнение на John Lennon и 3. „Straight from the Heart“ в изпълнение на Brayan Adams. По време на проверката е съставен Констативен протокол № 6670/20.11.2017 г., който представляващата дружеството е отказала да подпише, както и да получи екземпляр от същия, което е удостоверено с подписа на свидетеля Кирил Каримов, служител на РУ Полиция - Дупница. Представени са и: касов бон, от който е видно, че обектът се стопанисва от ЕТ „Б.М.2.“, представлявано от Б. Т.- М. и Удостоверение за категоризация № 00495/28.06.2016 г., издадено от Община Дупница, от което е видно, че заведението е категория 1 звезда, разполагащо с 130 места. До приключване на проверката не са представени договори с авторите на изпълняваните чрез запис произведения, нито с организации за колективно управление на авторски права, които да ги представляват, въз основа на които дружеството да е придобило права за тяхното публично изпълнение, чрез запис, в обекта на проверката, който стопанисва. Отправено е писмено запитване до сдружение „П.“ – организация за колективно управление в частна полза на правата на продуцентите на звукозаписи и музикални видеозаписи, изх. 62-00-495/29.11.2017 г. относно това кои са носителите на продуцентски права на звукозаписите, описани по-горе и дали тези звукозаписи са от представлявания от сдружение „П.“ репертоар. С писмо изх. № 1124/04.12.2017 г. “П.” изпраща отговор, от който е видно, че носители на продуцентски права за по-горе споменатите заглавия и изпълнители са Warner Music, чрез лицензианта си за България „О. ЕООД , член на „П.“ и Universal Music Group, чрез лицензианта си за България Юнивърсъл Мюзик Румъния СРЛ, член на „П.“. Няма представени доказателства за наличието на сключени договори между дружеството и носителите на продуцентски права. С писмо изх. № 62-00-494/12.01.2018 г. Б. М. е поканена да се яви в на 05.02.2018 г. в сградата на Министерство на културата и да представи договори за авторските и сродните права за публично изпълнение на музикални произведение и/или други документи, доказващи отстъпените права на използваните музикални произведения. На посочената дата Мицова не се е явила в сградата на Министерство на културата и не е представила съответните договори.
Нарушението е констатирано при проверка на 20.11.2017 г. в горепосочения обект, отразено в Констативен протокол № 6670 от 20.11.2017 г.
АУАН е съставен на 09.02.2018 г. Актосъставителят е приел, че е осъществен състава на административно нарушение по чл. 97 ал. 1 т. 5 предл 2 алт. 3 от ЗАПСП. Актът е връчен срещу подпис на Б. И. Т.-М. – представляваща дружеството на 14.02.2018 г., като в графата за възражения е вписала, че има действащ договор. Въз основа на АУАН е издадено НП № 6670/07.08.2018 г., в което е възприета фактическата обстановка от акта и на дружеството - нарушител е наложена имуществена санкция в размер на 2 500 лв. за нарушение на чл. 97 ал. 1 т. 5 пр. 2 алт. трета от ЗАПСП, като АНО е посочил, че се касае за три отделни нарушения, но формулираното обвинение в АУАН противоречи на разпоредбата на чл. 18 от ЗАНН, тъй като би довело до налагане на три отделни санкции за едно нарушение, поради което АНО е счел, че нарушението е едно и следва да бъде наложена само една санкция.
Първоинстанционният съд е приел, че при съставянето на АУАН и НП не са допуснати съществени процесуални нарушения, но е приел, че са налице предпоставките на чл. 28 от ЗАНН, квалифициращи случая като маловажен и които наказващият орган не е приложил, като това е основание за отмяна на наказателното постановление поради издаването му в противоречие със закона. Приел е, че е от значение за определяне на случая като маловажен обстоятелството, че жалбоподателят е реагирал своевременно и е предприел незабавни постъпки за отстраняване на нарушението чрез сключване на договор за разрешаване използването на музикални и свързани с тях литературни произведения при публично изпълнение в хотели, заведения за хранене и развлечения, казина и игрални зали, търговски обекти и други публични места от 29.01.2018 г. със Сдружение "Сдружение на композитори, автори на литературни произведения, свързани с музика и музикални издатели за колективно управление на авторски права „Музикаутор“ ( вж. представения договор между дружеството-жалбоподател и „М“ от 19.01.2018 г. лист 20 - 24 от делото), като е счел, че в конкретния случай целта на закона е била постигната с факта на извършената проверка и съставяне на АУАН, и жалбоподателят е предприел необходимите действия да приведе осъществяваната от него дейност в съответствие с изискванията на нормативната уредба. При така установената фактическа обстановка по делото, първоинстанционният съд е приел, че атакуваното НП следва да бъде отменено като незаконосъобразно.
Ограничен в пределите на касационната проверка до релевираните с жалбата пороци на решението, настоящият съдебен състав намира основания за уважаване на касационната жалба, като констатира нарушение на материалния закон, касационно основание по смисъла на чл. 348 ал. 1 т. 1 от НПК.
Касационният съд счита, че са налице предпоставките за приложение на санкционната норма на чл. 97 ал. 1 т. 5 от ЗАПСП.
ДРС законосъобразно е приел, че АУАН и НП са издадени от компетентни органи в кръга на предоставената им компетентност и при спазване разпоредбите на ЗАНН. В този смисъл извършеното нарушение е подробно описано в обстоятелствената част на АУАН и НП, ясно е изпълнителното деяние и извършителят. Издаването им е осъществено при спазване сроковете по чл. 34 от ЗАНН.
Формираният извод на ДРС обаче, че са налице предпоставките за приложението на чл. 28 от ЗАНН, квалифициращи случая като маловажен и които наказващият орган не е приложил, не може да бъде споделен от КнАдмС, поради следното:
В конкретния случай не може да бъде възприето, че се касае за маловажен случай, доколкото такъв ще е налице само, ако процесното нарушение има по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на административни нарушения от съответния вид. Конкретните фактически обстоятелства не водят до извод за маловажност по смисъла на чл. 28 от ЗАНН, като по делото не са установени обстоятелства, които да обусловят по-ниска степен на обществената му опасност. Напротив, санкционираното нарушение разкрива имено типичната степен на обществена опасност на нарушенията от обсъждания вид, като засяга по типичен начин и не с по-нисък интензитет обществените отношения, обект на закрила. Констатираните смекчаващи отговорността обстоятелства, а именно последващата добросъвестност от страна на нарушителя, изразяваща се в сключване на договор със сдружение "Музикаутор" с цел уреждане сродни права за публично изпълнение са такива, които водят до извод за налагане на предвидения в санкционната норма минимум, но не и за отмяна на НП.
По същество, описаната фактическа обстановка се установява от събраните в производството писмени и гласни доказателства, като установеното нарушение, за което е съставен АУАН и е издадено оспореното НП, действително е осъществено от наказания правен субект.
Съгласно чл. 97 ал. 1 т. 5 от ЗАПСП наказание се налага на лице, което организира публично изпълнение на живо или чрез запис на произведения, на записани изпълнения, на звукозаписи, на записи на филм или друго аудио - визуално произведение или на части от тях, както и на радио или телевизионна програма или на част от нея. От събраните доказателства се установява, че по време на извършване на проверката от контролните органи, в заведението, стопанисвано от ответника, е звучал запис на музикални произведения, които са индивидуализирани по автор и изпълнител в съставения АУАН и издаденото НП. Изложените в АУАН фактически обстоятелства изцяло възприемат описаното в изготвения констативния протокол. Посочените в протокола данни не са оборени, нито в производството пред районния съд, нито в касационното производство, поради което, доколкото кореспондират и със събраните гласни доказателства, съдът ги приема за установени.
Нормата на чл. 58 от ЗАПСП постановява, че за извършване публично изпълнение чрез запис, за излъчване по безжичен път или предаване и препредаване по кабел на музикални или литературни произведения, които са били вече разгласени, съгласието се дава предварително и писмено от автора или упълномощена от него организация за колективно управление на авторските права, която договаря, събира и изплаща дължимите възнаграждения. В настоящия случай, от представеното писмо на сдружение "П.", по категоричен начин се установява, че ответникът не е имал разрешение да извършва публично изпълнение на музикалното произведение. От друга страна, доколкото се касае за заведение със свободен достъп на неограничен брой посетители, то съдът счита, че е налице и изискването за "публичност" по смисъла на приложимата норма.
В хода на съдебното производство пред въззивния съд е представен договор от 19.01.2018 г. за разрешаване използването на музикални и свързани с тях литературни произведения при публично изпълнение в хотели, заведения за хранене и развлечения, казина и игрални зали, търговски обекти и други публични места между „М.“ СНЦ и ЕТ „Б. М. – Б“, ЕИК ******, гр. Дупница, ул. „М. Г“ № *. Този договор не може да бъде приет като годно доказателствено средство, тъй като е издаден след извършване на проверката на 20.11.2017 г. и няма обратно действие.
По см. на чл. 222 ал. 1 от АПК, решавайки спора по същество, съдът установява съставомерност на деянието като нарушение по чл. 97 ал. 1 т. 5 пр. 2 от ЗАПСП, поради което санкционирането му с издаденото НП е законосъобразно осъществено. Налагането на размера на имуществената санкция обаче е в нарушение на критериите по чл. 27 ал. 2-3 във вр. с чл. 83 ал. 2 от ЗАНН за справедливост и настоящия състав смята същата за завишена. С оглед обстоятелството, че нарушението се явява първо за дружеството и не е налице по - висока степен на неговата обществена опасност, по посочените по - горе критерии и с оглед целите по чл. 12 от ЗАНН касационният съд намира за справедлива санкция минималната законова такава от 2000 лв. В този смисъл съдът ще измени НП в частта за наложения размер на санкцията, намалявайки същата от 2500 лв. на 2000 лв.
Мотивиран от горното и на основание чл. 221 ал. 2 пр. 2 във вр. с чл. 222 ал. 1 от АПК, Кюстендилският административен съд
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 461/27.12.2019 г. по н.а.х.д. № 1741/2018 г. по описа на ДРС и ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:
ИЗМЕНЯ НП № 6670/07.08.2018 г., издадено от Зам. - министъра на културата, с което на основание чл. 98в ал. 1 във вр. с чл. 97 ал. 1 от Закона за авторското право и сродните му права е наложена имуществена санкция в размер на 2 500 лв. на ЕТ „Б. М.– Б“, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление ***, за нарушение по чл. 97 ал. 1 т. 5 пр.2 алт. 3 от ЗАПСП, като НАМАЛЯВА размера на санкцията от 2500 лв. на 2000 лв. /две хиляди лева/.
Решението е окончателно.
Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от същото.
Председател:
Членове: