Решение по дело №242/2023 на Административен съд - Плевен

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70 и ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ- заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ) във връзка с т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба за посочване на нередности/.

Делото е образувано по жалба от Община Плевен, представлявана от кмета Г. С., против Решение №РД-02-36-320/20.03.2023г., издадено от зам.министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020, с което на Община Плевен е наложена финансова корекция в размер на 843,00лева с ДДС, представляваща 5% от безвъзмездната финансова помощ по договор по обособена позиция №8 – договор №BG16RFOP001-1.007-0004-C01-U-02 от 19.02.2020г. /ИРО-2464/19.02.2020г./ с изпълнител ЕТ „З. П.“ на стойност 6750лв. без ДДС и по договор по обособена позиция №10 - договор №BG16RFOP001-1.007-0004-C01-U-04 от 19.02.2020г. /ИРО-2471/11.03.2020г./ с изпълнител „Строл-1000“ АД на стойност 7300лв. без ДДС, сключени след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнители за упражняване на строителен надзор по време на изпълнение на СМР на обекти, които ще се възлагат от Община Плевен“, разделена на десет обособени позиции.

В жалбата са наведени доводи, че оспореното решение за налагане на финансова корекция е издадено при съществено нарушение на административно-производствените правила и на материалния закон. Възразява се както срещу налагането на финансовата корекция, така и срещу нейния размер. Твърди се, че в решението са описани две нарушения, а именно по т.2.1. относно неясни изисквания към съдържанието на техническото предложение и по т.2.2. относно незаконосъобразен критерий за подбор, като се счита, че изведените констатации са необосновани и не кореспондират с нормите на ЗОП и ЗУТ. Посочва се, че нарушението по т. 2.1 относно възлагане на неясни изисквания към съдържанието на техническото предложение, квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, не е налице. Твърди се, че според Ръководителя на УО на ОПРР поставените изисквания за съдържание на офертата са неясни и субективни и в този смисъл ограничителни, като се изразява несъгласие с този извод, тъй като изискванията за яснота и разбираемост означават, че следва да се представи подход, от който да се разбира какво се смята да прави участникът, и как ще изпълни изискуемите дейности по СН. Счита се, че за евентуалните участници е напълно ясно и разбираемо какви оферти с каква работна програма и подход следва да представят, какво същите следва да съдържат, и липсват каквото и да е ограничаване на конкуренцията поради липса на обективна и еднозначна информация относно правилата, които следва да се спазват при съставяне на офертите. За неправилни се считат още и твърденията, че е следвало да се дадат определения на термините „ясен“ и „разбираемо“, с което да се избегне субективизъм и предпоставка за различна интерпретация на предложението. Твърди се, че понятията са разбираеми. В тази връзка се сочи, че поставеното изискване за съдържание на работната програма касае допустимостта на офертите, а не оценка на същите, т.е. непредставянето на ясен и разбираем подход в работната програма е основание за отстраняване, а не за оценка на офертата. Посочва се още, че за участие в обществената поръчка са подадени по ОП № 8 - 4 бр. оферти, от които 3 бр. отговарят на критериите за подбор и са допуснати, а по ОП № 10 са получени 8 бр. оферти, които отговарят на критериите за подбор и са допуснати, като всички те са разгледани относно личното състояние на участниците и съответствието им с критериите за подбор и всички са допуснати до следващ етап - разглеждане на техническите предложения. Прави се извод, че нито един участник не е отстранен от участие в процедурата с мотив, че е представил „неясна“ или „неразбираема“ работна програма.

Твърди се още в жалбата, че нарушението по т.2.2 относно въведен незаконосъобразен критерии за подбор, свързан с техническите и професионални способности на участниците, не е налице. За неправилен се счита изводът, че поставеният критерий за подбор се явява ограничителен. В тази връзка се посочват разпоредбите на чл. 59 и чл.63 ал.1 от ЗОП, като се твърди, че сам по себе си установеният критерий – участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на обособената позиция, не е незаконосъобразен, а има за цел да се установи способността на кандидата да изпълни поръчката. Твърди се още, че с поставянето на този критерий не е ограничена конкуренцията, тъй като по ОП № 8 са получени 4 бр. оферти, от които 3 бр. отговарят на критериите за подбор и са допуснати. Посочва се, че принципът на равнопоставеност, заложен и в националното законодателство в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, налага участниците да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички участници да се прилагат едни и същи условия. Твърди се, че неравнопоставено и при условията на дискриминация би било от страна на възложителя, ако не даде възможност на участник да докаже опит при изпълнение на дейности от обединение, създадено именно с цел да покрие критериите за подбор или участникът, е необходимо да използва капацитета на трети лица. Твърди се, че възложителят е предоставил тази възможност на потенциалните участници с цел осигуряване на свободна конкуренция, тъй като не всяко физическо или юридическо лице само по себе си разполага с опит в изпълнението на сходни обекти, и само чрез съвместяване на дейностите е възможно участието им в обществената поръчка и покриването на критериите за подбор. Твърди се още, че липсва и нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г., доколкото, макар Община Плевен да е икономически оператор, липсва нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането му, както и вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета. Счита се също, че оспореният акт се явява и немотивиран по смисъла на чл. 73. ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като Ръководителят на УО на ОПРР не е спазил „принципа за пропорционалност/съразмерност“, т.е. не е отчел естеството и сериозността на нарушението и финансовото му отражение върху бюджета на ЕС. Посочва се, че липсва анализ защо е налице трудност или невъзможност да се определят с точност произтеклите вреди, за да се наложи финансова корекция в размер 5%, което от своя страна прави невъзможна проверката дали е изпълнено изискването финансовата корекция да съответства на вредите при спазване на принципа за пропорционалност. В заключение се моли за отмяна на оспорения акт.

От ответника не е подаден писмен отговор по жалбата, като в придружителното писмо за представяне на преписката, чрез процесуален представител е изразено становище за неоснователност на жалбата и се претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

В съдебно заседание оспорващата община се представлява от адв.М. М., с надлежно пълномощно, която поддържа депозираната жалба по наведените в нея и допълнително в съдебно заседание основания. Отново излага доводите за незаконосъобразност на процесното решение за налагане на финансова корекция, моли за неговата отмяна и претендира присъждане на разноски, съобразно представен списък. Допълнително представя писмени бележки с изложени съображения за отмяна на решението за налагане на финансова корекция.

Ответникът, редовно призован, в съдебно заседание не се явява и не се представлява. От процесуален представител е представена молба с доводи по съществото на спора, като жалбата се счита за неоснователна. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение и се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Административен съд-Плевен, четвърти състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК - подадена е на 29.03.2023 г., видно от поставения вх.№ на съда /л.3/, и доколкото решението е получено на 20.03.2023 г. /комуникационни бележки на л.157, л.158/, същата е в срок. Подадена е от активно легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от търсената защита, срещу годен за обжалване административен акт, пред компетентния съд, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е частично основателна.

От фактическа страна съдът намира за установено следното:

Предмет на делото е Решение № РД-02-36-320/20.03.2023 год. /л.л.159-173/ на Зам.министър и Ръководител на Управителния орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“, с което на Община Плевен е наложена финансова корекция в размер на 5 % по договор по Обособена позиция № 8: договор № BG16RFOP001-1.007-0004-С01-U-02 от 19.02.2020 г. (ИРО-2464/19.02.2020 г.) с изпълнител ЕТ „З. П.“ на стойност 6 750 лв. без ДДС и по договор по Обособена позиция № 10: договор № BG16RFOP001-1.007-0004-С01-U-04 от 19.02.2020 г. (ИРО-2471/11.03.2020 г.) с изпълнител „Строл - 1000” АД на стойност 7 300 лв. без ДДС. В Решението е посочено, че стойността на допустимите разходи е на обща стойност 16860,00 лева с ДДС, размерът на ФК е 843,00 лева с ДДС и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

В решението е отразено, че общината е провела обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнители за упражняване на строителен надзор по време на изпълнение на СМР на обекти, които ще се възлагат от Община Плевен, разделена на десет обособени позиции“. В резултат от проведената процедура са сключени съответни договори. Проверката обхваща само обособени позиции №8 и № 10:

Обособена позиция № 8 „Упражняване на строителен надзор при изпълнението на обект: „Реконструкция на пътен надлез за ж.к. „Сторгозия“, гр. Плевен“;

Обособена позиция № 10 „Упражняване на строителен надзор при изпълнението на обект: „Реконструкция на ул. „Вит“ от фирма „Изобор“ до кръстовището с ул. „Втора задгарова“, гр. Плевен.

Прието е в решението, че при провеждане на обществената поръчка са допуснати следните нарушения /номерацията им е съгласно тази в оспореното решение/:

1.1.Неясни изисквания към съдържанието на техническото предложение

В документацията за участие по проведената обществена поръчка са заложени минималните изискания към съдържанието на техническото предложение на участниците, което следва да бъде представено. То следва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката - а) Работна програма и б) Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката. Посочено е, че поставените изисквания за съдържание на офертата са неясни и субективни и в този смисъл ограничителни. Посочено е още, че с техническата спецификация, в т. ч. изискванията към техническото предложение, се определят параметрите на обществената поръчка и основните изисквания към нейното изпълнение и при изготвянето им възложителят разполага с оперативна самостоятелност, ограничена от разпоредбата на чл.2 от ЗОП, която забранява ограничаването на конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. Счетено е, че заложените изисквания към съдържанието на техническото предложение, в случая са формулирани по начин, който предполага субективизъм и води до неяснота, а за примери в тази насока са дадени следните изисквания:

- Предвидено е участникът да опише „подробно последователността и взаимообвързаността на предвидените дейности в зависимост от представения технологичен подход за постигането на целите на договора, включително чрез определяне на тяхната продължителност", като в случая няма яснота какво възложителят ще приеме за подробно и какви са целите на договора.

- Изисква се в работната програма „да се обхванат всички дейности, необходими за изпълнението предмета на поръчката, отчитайки подготвителните дейности, дейностите по надзор на изпълнението на СМР, тестванията, пробите, приемане на СМР от страна на Възложителя, съставяне на предвидените актове, както и всички други дейности, необходими за постигане целите на договора, ключовите моменти и очакваните резултати“, без да е ясно кои според възложителя са всички дейности, как ще се прецени дали именно предложените от участника са необходимите за изпълнението предмета на поръчката, кои са всички други дейности, необходими за постигане целите на договора, кои са целите на договора, какво възложителят разбира и влага в понятието ключовите моменти и кои са очакваните резултати.

- „Програмата, описана от участниците, отнасяща се до основните етапи на изпълнение, трябва да бъде ясна, разбираемо представена и да е съобразена с предмета на поръчката", като не е ясно какво ще се приеме за ясно и разбираемо.

- Участникът следва да представи предвижданите организация и мобилизация на използваните от участника ресурси, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката", като не е ясно кои ресурси възложителят изисква да се опишат.

- Изисква се участниците да опишат „Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“, като няма никаква яснота какво следва да включва това предложение, за да се приеме, че изпълнителят е описал необходимото предложение, поради което условието се явява непълно и изцяло субективно.

Прието е в решението, че така формулираните изисквания към съдържанието на техническото предложение са неясни и субективни, а потенциалните участници биха били затруднени при изготвяне на техническите предложения. Посочено е, че по поръчката е постъпило искане за удължаване на срока за подаване на оферти именно с оглед изискванията към съдържанието на предложението на участниците, а в случая в обхвата на поръчката са включени 10 обособени позиции, като лицата могат да подават оферти за всички.

Отразено е, че нито участниците имат достатъчно информация за начина, по който да структурират предложенията си, нито членовете на комисията имат яснота как да преценяват дали те отговарят на изискванията по документацията. Прието е, че в резултат на това заложените изисквания създават възможност комисията да отстрани даден участник, тъй като посочените изисквания са неясни и са в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват. Счетено е, че така формулираните изискванията към техническото предложение са в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а допуснатото нарушение води до засягане на основни принципи на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, доколкото в случая възложителят е поставил условие, че ако работната програма не отговаря на изложените изисквания, участникът ще бъде отстранен от участие в обществената поръчка, както и че тази част от техническото предложение не се оценява, но следва да съдържа минимално изискуемите реквизити.

Посочено е още, че формулирането на подобни изисквания представлява обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, т.е. налице е разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка и оказва влияние върху прозрачността при провеждане на процедурата - не е налице достатъчно информация какви предложения ще бъдат допуснати по процедурата. Прието е, че така заложеното изискване е ограничително и оказващо възпиращ ефект върху потенциалните участници, като е цитирана съдебна практика - Решение № 3409 от 16.03.2021 г. по адм. дело № 13652/2020 на ВАС.

В заключение е прието, че е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т.4 от ЗОП, което е съществено, като нарушението има финансов ефект, доколкото изискването може да е имало разубеждаващ и ограничителен ефект спрямо потенциалния кръг от участници.

1.2. Незаконосъобразен критерий за подбор

Възложителят е поставил като критерии за подбор за ОП №8 „През последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил поне една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка". Критерият за подбор, свързан с опита, който участниците трябва да притежават в изпълнението на дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката и в частност дефинирането на „За „дейност, идентична или сходна с предмета на обществената поръчка" възложителят ще приема услуги по упражняване на строителен надзор в съответствие с посочените в ЗУТ функции или аналогични такива (за консултантска услуга, предоставяна в други държави), във връзка с изпълнението на обекти, изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на пътен надлез“ е прието в решението, че се явява ограничителен.

Посочено е, че съгласно техническата спецификация, предметът на ОП №8 е: Упражняване на строителен надзор при изпълнението на обект: „Реконструкция на пътен надлез за ж.к. „Сторгозия“, гр. Плевен. При реконструкцията на пътния надлез ще се изпълнят дейности по част „Конструкции“, „Пътна“ и „Ел“. По част „Конструкции“ се предвижда: укрепване с торкрет бетон на носещи елементи и възстановяване на бетонови покрития на конструкцията, включително полагане на армирана мрежа; за конструктивно усилване на носещи греди и стълбове за скъсаната и компрометирана армировка са предписани карбонови платна и/или ленти; почистване и защита на открита армировка; бетонова изравнителна замазка на СТБ плоча и хидроизолация. По част „Пътна“ ще се изпълни ново нивелетно решение спрямо съществуващите нива на пътната плоча; нова настилка от два пласта плътен асфалтобетон по 5 см в зоната на мостовото съоръжение; нова пътна настилка извън мостовото съоръжение; изпълнение на дилационни фуги; отводняване от повърхностни води чрез отводнители; възстановяване на тротоарни настилки и конструкции; нови стоманени парапети и еластични огради; временна и постоянна организация на движението; достъпна среда. Ще се изгради нова кабелна мрежа с шахти, нови осветителни тела и стълбове, както и заземителна инсталация.

Прието е, че в предмета на обособената позиция се включват такива строително-ремонтни работи, които биха могли да се включват и в предмета на друго пътно съоръжение, например мост. Счетено е, че формулирайки това изискване, възложителят е ограничил икономически оператори, които са упражнявали строителен надзор на други видове съоръжения от транспортната техническа инфраструктура и съоръженията към нея - мостове, тунели, подлези, прелези и др.

Посочено е още, че ЗОП дава възможност на възложителя сам да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката, като това право не е неограничено. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. В резултат на това, границите на оперативната самостоятелност на възложителя, при определяне на критериите за подбор, са ограничени от сферата на дейност (чл. 59, ал. 1 ЗОП), с която се свързва поръчката, и като съдържание за установяване на възможностите за изпълнение - при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност (чл. 59, ал. 2 ЗОП), доразвити в чл. 63, ал.1, б. „б“ ЗОП.

Отразено е, че в случая възложителят е поставил минимално изискване кандидатът да има изпълнени услуги, което е идентично или сходно с предмета и обема на поръчката, но при конкретизация на изискването е дал указания, които водят до извод, че ще приеме за отговарящи на изискването само дейности, които са идентични с тези, които ще се извършват по предмета на поръчката, а именно опит във връзка с изпълнението на обекти, изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на пътен надлез. Прието е, че с поставеното ограничение е възпрепятствано участието на лица с опит в изграждане/ремонт и/или реконструкция на транспортната техническа инфраструктура и съоръженията към нея - мостове, тунели, подлези, прелези и др. ).

В заключение е счетено, че възложителят необосновано е ограничил участието на потенциални изпълнители, защото и сходни дейности по вид, обем и сложност, но не идентични, могат да дадат гаранции за исканото качество, като същевременно дадат възможност на възможно най-много стопански субекти да вземат участие в поръчката, поради което така формулираното изискване е ограничително и оказващо възпиращ ефект върху потенциалните участници, и е налице нарушение, което ограничава конкуренцията.

Прието е, че е допуснато нарушение на чл. 63, ал. 1 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.2 от ЗОП, което е съществено.

В решението е посочено, че с Писмо № 99-00-6-68 от 17.02.2023 г. е предоставена възможността да се представят коментари, бележки или допълнителни доказателства, с които да се мотивира искане да не се налага ФК. Същото е приобщено на л.л.137-147, като е получено и отворено на датата, на която е изпратено.

Депозирано е възражение с изх.№ от 27.02.2023 г. /л.л.149-154/, в което по отношение на двете нарушения, описани в решението, се правят аналогични възражения на тези, изложени в жалбата до съда. За пълнота следва да се посочи, че общината е била уведомена за още едно нарушение, но след представяне на доказателства УО е преценил, че същото не е налице и не е наложил ФК за него.

В решението е посочено още, че и двете нарушения се квалифицират по т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото е налице минимална конкуренция – по ОП №8 са получени 4 оферти, от които 3 са допуснати, по ОП №10 са получени 8 бр. оферти, които са допуснати.

В решението са изложени и мотиви по отношение на направените твърдения във възражението, като е прието, че същите са неоснователни. Изложени са подробни съображения относно второто нарушение, като е посочено, че не се предвижда категоризиране на консултантите, упражняващи строителен контрол върху различни видове строежи - видно от реда за вписване, предвиден в Наредба № РД-02-20-25 от 3 декември 2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор /по-долу Наредбата/ и по-конкретно от чл. 13, ал. 1, където са посочени реквизитите, които съдържа удостоверението за вписване в регистъра. Посочено е, че дейностите при строителство на надлез са сходни с тези на мост, виадукт и естакада, с оглед на което като не е дадена възможност да се доказва опит в строителен надзор при строителството на такива съоръжения, е ограничена конкуренцията, като не са допуснати лица със сходен опит, а само такива с идентичен.

Прието е, че нарушенията представляват нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Същите имат финансово отражение, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

Посочено е също, че финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, на основание чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици от нарушението. На основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция в размер на 5%. Посочено е, че нито националното, нито общностното законодателство изискват наличието на реална вреда.

От другите събрани доказателства се установява, че Община Плевен е бенефициер по Административен договор № РД-02-37-44 от 10.07.2020 г. с МРРБ за предоставяне на БФП по ОПРР, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.007 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Плевен“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „ИЗПЪЛНЕНИЕ ИА ИНТЕГРИРАНИ ПЛАНОВЕ ЗА ГРАДСКО ВЪЗСТАНОВЯВАНЕ И РАЗВИТИЕ 2014-2020'’, № от ИСУН- BG16RFOP001-1.007-0004-С01 /л.л.57-76/. Общият размер на бюджета по проекта е 3974424,43 лева, които са изцяло безвъзмездна финансова помощ.

Във връзка с административния договор, Община Плевен е взела решение за откриване на процедура /л.л.73-77 от том първи на преписката/ и е публикувала обявление за поръчка от 12.08.2019 г. /л.л.78-96 от том първи на преписката/. Обществената поръчка е с предмет: „Избор на изпълнители за упражняване на строителен надзор по време на изпълнение на СМР на обекти, които ще се възлагат от община Плевен, разделена на десет обособени позиции“, като част от същата са Обособена позиция /ОП/ № 8 „Упражняване на строителен надзор при изпълнението на обект: „Реконструкция на пътен надлез за ж.к. „Сторгозия“, гр. Плевен“, и Обособена позиция № 10 „Упражняване на строителен надзор при изпълнението на обект: „Реконструкция на ул. „Вит“ от фирма „Изобор“ до кръстовището с ул. „Втора задгарова", гр. Плевен.

След направено искане /л.101 от том първи на преписката/ за удължаване на срока за подаване на оферти, същият е продължен с решение на възложителя /л.л.102-110 от том първи на преписката/. Искането е било удовлетворено, видно от съобщението на л.103 от том първи на преписката.

Съдът установява, че в документацията за участие в обществената поръчка /л.л.48-72 от том първи на преписката/ са налице посочените изисквания, цитирани в решението, като тези относно работната програма и организацията на персонала са на л.58 от том първи на преписката, а относно опита по ОП №8 – на л.55, гръб от том първи на преписката/.

Назначена със заповед от кмета на общината е комисия за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти /л.113 от том първи на преписката/. Същата комисия е съставила четири протокола.

С протокол № 1 от 08.10.2019 г. /л.л.120-136 от том първи на преписката/ комисията е предоставила възможност на част от участниците да представят нов ЕЕДОП или други документи.

С протокол № 2 /л.л.144-170 от том първи на преписката/ комисията е отстранила част от участниците, а останалите е допуснала до отваряне на ценовите предложения.

С протокол №3 /л.л.175-184/ комисията е извършила класиране по част от ОП, а до кандидати по останалите ОП /включително по ОП №8 и ОП №10/ е изпратила писма /л.л.209,207 от том първи на преписката по отношение на ОП №8 и 10/ с оглед на факта, че ценовите им предложения са повече от 20 % по–благоприятни от предложенията на останалите участници.

С протокол № 4 /л.л.239-251 от том първи на преписката/ комисията е извършила класиране, като видно от същото, по ОП №8 са допуснати и класирани двама, а по ОП №10 – петима участници.

Съставен е и доклад на комисията /л.л.252-266 от том първи на преписката/, в който са посочени основанията за отстраняване на част от кандидатите, както и класирането по ОП №№5, 7, 8, 9 и 10. Въз основа на същия с решение на кмета на общината /л.л.267-280 от том първи на преписката/ е обявено класирането по ОП №№5, 7, 8, 9 и 10, като са определени изпълнители по тези ОП, включително по ОП №8 е определен за изпълнител ЕТ „ З. П.“, а по ОП №10 е определен за изпълнител „Строл - 1000” АД.

Сключени са Договор № BG16RFOP001-1.007-0004-С01-U-02 от 19.02.2020 г. (ИРО-2464/19.02.2020 г.) с изпълнител ЕТ „З. П.“ на стойност 6 750 лв. без ДДС по ОП №8 /л.л.290-297 от том първи на преписката/ и Договор № BG16RFOP001-1.007-0004-С01-U-04 от 19.02.2020 г. (ИРО-2471/11.03.2020 г.) с изпълнител „Строл - 1000” АД на стойност 7 300 лв. без ДДС по ОП №10 /л.л.338-353 от том първи на преписката/.

До УО е изпратен контролен лист за проверка /л.л.77-136 от делото/, в който се описва съмнение за нередност, и който е регистриран като сигнал за нередност 2157. Въз основа на същия е започнало административното производство по налагане на процесната финансова корекция.

По делото е приобщена Заповед на МРРБ № РД 02-14-180/14.02.2023г. /л.л.53-55/, съгласно която подписалият решението заместник министър на МРРБ Д. Г. е определена за ръководител на УО на ОПРР, като с т.3 от заповедта и е дадено право да издава всички ИАА по смисъла на ЗУСЕФСУ. Същата притежава валиден електронен подпис, видно от представените по делото документи.

По делото е приобщено и Писмо № 99-00-6-68 от 17.02.2023 г., с което на общината е предоставена възможността да направи възражения по констатираните нередности, както и депозираното от последната възражение.

По искане на оспорващата община, по делото е назначена съдебно-техническа експертиза, чието заключение съдът приема като компетентно и безпристрастно изготвено. От последното се установява, че според описаното в техническите спецификации по двете обособени позиции, обемът от дейностите, които ще се извършват представляват стандартни ремонти работи за подобни обекти, като тези ремонти изискват наблюдение и приемане от строителни инженери със съответните специалности, които съгласно нормативните изисквания имат най-малко 5 години стаж по специалността. Според вещото лице, съобразявайки СМР, които трябва да се извършват на обект „Реконструкция на пътен надлез за жк.“Сторгозия“, гр.Плевен“, а именно дейности по част „Конструкции“, част „Пътна“ и част „Електро“, същите могат да бъдат включени при ремонт и на други съоръжения на транспортната инфраструктура като надлез и/или виадукт и /или мост и/или естакада. В съдебно заседание вещото лице допълва, че строителните инженери, които вече са направили няколко обекта сходни на този, който е предмет на поръчката, ще имат повече опит и ще им е по-лесно при осъществяване на надзора, тъй като вече ще имат създадена база данни от предишни обекти и ще знаят какво да гледат и какви са слабите места в конкретната поръчка. Посочва още, че надлезът е едно съоръжение, което е стандартно мостово съоръжение и би трябвало всеки строителен инженер и пътен инженер да е запознат в детайли с начина на изграждане на неговата конструкция и да осъществи съответния надзор.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (арг. § 71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ, по програма от програмен период 2014-2020 г. се прилагат действащите до изменението с ДВ, бр. 51 от 2022 г. разпоредби на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове.

В случая решението за налагане на финансова корекция, с правно основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е издадено от компетентен орган. В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Съгласно чл. 28, ал.1, т.2 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед на л.л.53-55, а именно на заместник министър на МРРБ, поради което процесното решението е издадено от компетентен орган.

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередности, а именно - неясни изисквания към съдържанието на техническото предложение и незаконосъобразен критерий за подбор. Като правните основания в оспорения акт са цитирани чл. 70, ал. 1, т.3 и т.9, чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ, чл.142, ал.1 от АПК, чл.2, т.36 и чл.143, §2, във вр. с чл.2, §15 и чл.4, §8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, чл.142, ал.1 от АПК, чл.2, ал.2 във вр. чл.2, ал.1, т.1, 2 и 4 от ЗОП /по отношение на първото нарушение/ чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т. 2 от ЗОП /по отношение на второто нарушение/, както и т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - по отношение на всяко от нарушенията.

Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е видно, че това изискване на закона е спазено, като на общината е даден такъв срок и е дадена възможност за отговор, от която възможност общината се е възползвала. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.

Видно от изложеното, в хода на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно- производствените правила.

По съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:

Съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 (чл. 98 от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) от Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) от Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Безспорно Община Плевен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е сключила договори с изпълнители въз основа на проведената процедура.

Това качество на общината е видно и от представения административен договор. Същата се явява участник в изпълнението на помощта от ЕСИФ. След като е такъв участник в изпълнението, на нея може да бъде наложена ФК.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице две нарушения /подробно цитирани по-горе/.

Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и специално чл.49, ал.2, т.1 препращат към ЗОП. Във връзка следва да се отбележи, че посочването на чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ в решението произтича от наличието на нередност по Приложение №2 от Наредбата за посочване на нередности, като с оглед на факта, че липсва посочване на такова нарушение, същата разпоредба е неприложима и не следва да бъде обсъждана. Неотносими са и свързаните с чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ и посочени в решението норми на общностното законодателство.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,/ обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г./. Приложимата редакция към датата на постановяване на процесното решение за налагане на ФК е тази от 6.03.2020г., с оглед посоченото по-горе, като съдът за пълнота отбелязва, че допълнението от 23.12.2022 г. касае само §1, т.4 от ДР и §2 от ЗР по отношение на Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, които не са приложими или относими в настоящия случай.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности. Следва да се установи налице ли са сочените от УО нарушения, и ако са налице правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.

По отношение на сочените нарушения съдът съобразява следното:

Приетото от УО първо нарушение се изразява в неясни изисквания към съдържанието на техническото предложение. Съгласно посоченото в документацията /л.58 от том първи на преписката/, и частично цитирано от УО в решението, техническото предложение за обществената поръчка следва да съдържа:

„2/Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, съобразено с критериите на възлагане:

а/ работна програма: следва да се опише подробно последователността и взаимообвързаността на предвидените дейности в зависимост от представения технологичен подход за постигането на целите на договора, включително чрез определяне на тяхната продължителност. Следва да се обхванат всички дейности, необходими за изпълнението предмета на поръчката, отчитайки подготвителните дейности, дейностите по надзор на изпълнението на СМР, тестванията, пробите, приемане на СМР от страна на Възложителя, съставяне на предвидените актове, както и всички други дейности, необходими за постигане целите на договора, ключовите моменти и очакваните резултати. Програмата следва да отговаря на изискванията на Възложителя, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти, и да е съобразена с предмета на поръчката.

Програмата, описана от участниците, отнасяща се до основните етапи на изпълнение, трябва да бъде ясна, разбираемо представена и да е съобразена с предмета на поръчката.

Освен това следва да се представят предвижданите организация и мобилизация на използваните от участника ресурси, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката.

Ако работната програма не отговаря на изложените изисквания, участникът ще бъде отстранен от участие в обществената поръчка;

б/„Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“.

Строителният надзор е правно регламентирана дейност, извършвана от лица, които притежават Удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, и разполагат с нает по трудов или друг договор екип от правоспособни физически лица с доказан професионален опит и технически компетентности, необходими за осъществяване на дейностите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти със съществените изисквания към строежите и/или упражняване на строителен надзор – в този смисъл е чл.6, ал.1, т.3 от Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор /Наредбата/. В чл.6, ал.2 от същата наредба са изброени минималният брой специалности – 13 на брой, на лицата, които следва да са включени в екипа на упражняващото строителен надзор лице.

В критериите за подбор от документацията на обществената поръчка /л.53, гръб от том първи на преписката/ изрично е посочено, че кандидатите следва да притежават такова удостоверение, или еквивалент, или друг документ, удостоверяващ правото да се извършва такава дейност. Не е спорно, че съгласно действащото законодателство, само лица, притежаващи такива документи, могат да извършват строителен надзор, какъвто е предметът на двете ОП по обществената поръчка.

Също така, в Документацията, в Обхват на услугата /л.51 от том първи на преписката/ изрично от Възложителя са посочени дейностите, които следва да се извършат по всички ОП:

„Извършването на услугата, предмет на настоящата обществена поръчка, включва дейностите по упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР на обектите и обхваща изпълнение на дейности, както следва:

• Изготвяне и подписване на всички актове и протоколи, съгласно изискванията на законовите разпоредби, включително Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (обн. ДВ. бр.72 от 15 август 2003г. с последващите изменения и допълнения);

Следи за качеството на влаганите строителни материали и съответствието им с нормативните изисквания, стандарти, отраслови нормали, както и посочените в инвестиционните проекти и техническите спецификации изисквания, съгласно Наредба № РД - 02-20-1/05.02.2015 г. В изпълнение на това задължение Изпълнителят изисква декларации за съответствие и сертификати за качество на доставените от строителя материали или техни еквивалентни, като тези, които не са в оригинал се подписват и подпечатват от него и се съгласуват преди влагането им с Възложителя и Проектанта;

• Да контролира, отчита и удостоверява вида, количествата и стойността на действително изпълнените СМР, като проверява съответствието и подписва представените от Строителя подробните количествени сметки и Протоколите за извършените СМР (бивш обр. 19);
• Окомплектоване на цялата необходима документация по време на строителния процес - актове, протоколи, изпитвания и измервания, сертификати за вложени материали, декларации за съответствие и др., и информиране на възложителя за липсващи документи, както и съдействие за тяхното набавяне;
• Контрол на строителния процес за съответствието на Строежите с действащите норми и правила за изпълнение на строително-монтажни работи и за спазване на изискванията по чл. 169 от ЗУТ и одобрения инвестиционен проект, както и в случаите на възникнали допълнителни СМР на строежите;
• Координация на строителния процес до въвеждането на строежа в експлоатация;
• Управление на изпълнението на строителството;
• Заверка на екзекутивната документация;
• Съставяне и подписване на констативен акт съгласно чл. 176, ал. 1 от ЗУТ, с който се удостоверява, че строежа е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 от ЗУТ и условията на настоящия Договор;
• Съдействие за издаване на всички необходими писмени становища от специализираните контролни органи, както и документ от Агенцията по кадастър за изпълнение на изискванията по чл. 175, ал. 5 от ЗУТ;
• Съставяне на Окончателен доклад за въвеждане на строежа в експлоатация;
• Изготвяне на Техническия паспорт на строежа, съгласно Наредба № 5/28.12.2006 г.;
• Предприемане на необходимите мерки за навременно получаване на Удостоверение за въвеждане в експлоатация;
• Упражняване на строителен надзор по време на отстраняване на проявени скрити Дефекти през гаранционните срокове;
• Изпълнителят е длъжен да упражнява строителен надзор и да извършва координация при изпълнение на строителството на обекта чрез технически правоспособни лица, съгласно изискванията на Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор.

Забележка: Изпълнителят следва да съгласува с Възложителя всяко свое решение и/или предписание и/или съгласие за извършване на работи, водещи до промяна в количествено-стойностните сметки за осъществяваните СМР.“

С оглед така цитираните дейности, които следва да се извършат, съдът намира твърдението на УО, че кандидатите нямат представа какви дейности се изисква от тях да посочат в офертите си, за неоснователно. Именно тези дейности следва да бъдат посочени. Доколкото цитираното от УО изброяване не възпроизвежда всички дейности, посочени в Обхват на услугата, следва да се приеме, че другите дейности са тези, посочени в този Обхват, които не са цитирани в изискванията към Предложение за изпълнение на участника.

По настоящето дело са приобщени подадените от изпълнителите по двата договора предложения за изпълнение на поръчката. Видно от предложението на ЕТ „З. П.“ /л.л.300,301 от том първи на преписката/, подробно са описани 23 отделни дейности, като за болшинството от тях са посочени съответните нормативни разпоредби, които ги изискват. След това е описана изискуемата документация, която следва да се състави – в 22 точки. На л.323 и сл. от том първи на преписката е описана организацията на персонала на този участник, като са посочени ключовите експерти и за кои дейности отговарят. В таблица /л.л.328-330 от том първи на преписката/ са посочени отделните 23 дейности, с поддейности по някои от тях, с каква продължителност са същите и кои експерти отговарят за изпълнението им. По подобен начин изпълнителят по ОП №10 „Строл-1000“ АД е представил предложение за изпълнение на поръчката /л.л.453-485 от том втори на преписката/, в което подробно са описани дейностите, които ще се извършват, актовете, които ще се съставят, контролът на качеството, и т.н. Приложени са таблици: Времеви график на дейностите, като за всяка дейност е посочен периодът, в който се изпълнява, и График на дейностите, в който е посочено кой експерт отговаря и кои експерти участват в съответната дейност.

Във връзка с горното следва да се посочи, че ключови моменти в изпълнение на договорите са тези, без които не е възможно да продължи строителството, доколкото само след законосъобразни действия и съставяне на съответни документи по време на строителството, същото може да продължи съобразно разрешенията за строеж до завършването му, а след това може да бъде въведено в експлоатация.

Целите на договорите са посочени в чл.1, ал.2 от същите, като е посочено какво следва да се постигне - от законосъобразно започване на строежа до въвеждането му в експлоатация. Видно от приобщените договори, същите са по определен образец, като в чл.1, ал.1 изрично е посочено, че „Възложителят възлага, а изпълнителят приема да предоставя срещу възнаграждение и при условията на този договор услуги, свързани с упражняването на строителен надзор по смисъла на Закона за устройство на територията /ЗУТ/, и нормативните актове по неговото приложение, наричани за краткост „услугите“ при изпълнение на СМР на обектите.“ От последното също е видно, че се възлагат нормативно определени услуги, с оглед на което не може да се приеме, че за кандидатите не е ясно какви дейности следва да извършат. Доколкото кандидатите следва да са надлежно регистрирани за извършването на тези услуги - по осъществяването на строителен надзор, не може да се приеме, че услугите са им неясни.

Твърдението на УО, че не е ясно каква предложена програма ще бъде приета за ясна и разбираемо представена, също е неоснователно. Думите „ясно“ и „разбираемо“ не се нуждаят от дефиниция, същите се използват с обичайното им значение в книжовния български език. В случая това е програма, посочваща дейностите, които са нормативно и договорно определени.

За изпълнение на поръчката изпълнителите следва да използват ключови експерти, като доколкото съобразно изискванията на ЗУТ и Наредбата следва да имат на разположение експерти по 13 специалности, и самите кандидати следва да определят кои са необходимите експерти, като това следва да е посочено в работната програма и в организацията на персонала. Макар че по всяка от ОП се упражнява строителен надзор, същият по всяка ОП има своя специфика, доколкото става въпрос за различни видове строежи – по процесните две ОП са реконструкция на пътен надлез и на улица /път/, но по другите ОП са закриване и рекултивация на депо за отпадъци, укрепване на свлачище, основен ремонт на дворно пространство и площадки за игра и т.н. С оглед различните СМР следва да се предвидят експерти с различни специалности, което кандидатите с оглед притежаваните от техните екипи професионални познания могат и следва да направят. За предвидените експерти е необходимо да се посочи какви дейности ще изпълнят, кога се извършват тези дейности, доколкото същите са нормативно определени, поради което не може да се приеме, че изискването е неясно.

По отношение на необходимите ресурси за изпълнение на предмета на поръчката, е необходимо да се отбележи, че същите са неразривно свързани с дейностите, които ще се извършват, и с документацията, която следва да се състави. Доколкото дейностите са и нормативно определени, и са посочени и местата на които се извършват строежите, за кандидатите е ясно с какви ресурси следва да разполагат, за да извършат посочените дейности /които са и нормативно определени/. Във връзка с това съдът приема, че за двамата участници, определени за изпълнители по съответните ОП, не е било проблем да ги посочат. За ЕТ „З. П.“ ресурсите са: материални /офис с преносими и настолни компютри, сървъри, принтери, скенери, копирни машини, достъп до интернет, офис материали и консумативи, автомобили за служебни цели, измервателни механични, оптични и лазерни уреди, фотоапарати/, нематериални /предходен опит на ЕТ и експертите/ и финансови /достатъчни финансови ресурси за гарантиране и успешно изпълнение на поръчката/ - л.л.327,328 от том първи на преписката. За „Строл – 1000“ АД ресурсите на практика са същите, като е различен изказът на представянето им, което е напълно разбираемо /л.468, гръб от том втори на преписката/.

С оглед на изложеното, съдът счита, че соченото нарушение на чл.2, ал.2 във вр. чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т.4 от ЗОП не е налице. Не е налице и хипотезата на т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. В тази част процесното решение следва да бъде отменено.

Относно второто нарушение, което според УО се изразява в незаконосъобразен критерий за подбор, съдът приема същото за доказано. По ОП №8, съгласно посоченото в документацията /л.55 от том първи на преписката/, т.2.3 Технически и професионални способности: „През последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил поне една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка. … По ОП №8 - За „дейност, идентична или сходна с предмета на обществената поръчка" възложителят ще приема услуги по упражняване на строителен надзор в съответствие с посочените в ЗУТ функции или аналогични такива (за консултантска услуга, предоставяна в други държави), във връзка с изпълнението на обекти, изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на пътен надлез“.

Възложителят не е отчел факта, че пътните надлези, мостове и естакади по своята същност представляват сходни пътни съоръжения, при които се пресича път или воден басейн на различно ниво. Тези съоръжения се изграждат по сходен начин, имат подпорни колони, и разположен върху тях пътен участък. Видно от строителните дейности, които ще се извършват, така както правилно са цитирани в решението, същите не са с някаква особена специфика, различаваща се от дейностите, извършвани при реконструкцията на мост или естакада. В този смисъл е и заключението на вещото лице, според което дейностите, които трябва да се извършват на обект „Реконструкция на пътен надлез за жк.“Сторгозия“, гр.Плевен“ представляват стандартни ремонтни работи за подобни обекти и наблюдението и приемането им може да се осъществи от строителни инженери със съответните специалности, които имат най-малко пет години стаж по специалността, като се има предвид че надлезът е стандартно мостово съоръжение и трябва всеки строителен инженер да е запознат в детайли с начина на изграждане на тяхната конструкция и да може да осъществи съответния надзор. В тази връзка следва да се посочи, че доколкото в случая става въпрос за реконструкция, не може да се приеме, че е налице специфика с оглед съобразяване на възможностите за изграждане на път под надлеза, доколкото при изграждане на мост се съобразява съществуващ воден басейн. Надлезът съществува, както и пътния участък под него, и се извършва само строителен надзор на реконструкцията на надлеза. УО е цитирал дейностите, които следва да се извършват при реконструкцията, и същите не са от такъв характер, които да не се извършват при реконструкция на други пътни съоръжения, а именно на мост или естакада. Констатираното нарушение е на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, както правилно е посочено в решението, доколкото с поставеното изискване е ограничена конкуренцията и липсва равнопоставеност между кандидатите. Следва да се посочи, че правилно е квалифицирано и като такова по т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Това е така, тъй като според тази разпоредба, „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Съгласно буква б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

Предвидена е ФК в размер на 5 % за нарушението по тази точка, който размер правилно е посочен в решението за налагане на ФК по отношение на това нарушение.

Елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от възложителя на обществената поръчка нарушение е на националния закон - ЗОП, като естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 от ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата за посочване на нередности. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако общината беше спазила изискването на закона и беше заложила изискване и за сходен опит, това би дало възможност и на други кандидати да участват по ОП №8, а по-големият брой кандидати би могъл да доведе до по-ниска цена. Следователно ако общината не бе допуснала установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Горното по отношение на вредата от нередност е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, като настоящият състав следва да приложи тази практика, за да преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.

По отношение на определяне на конкретния размер на ФК за единственото доказано нарушение съдът счита, че в решението правилно е посочено, че следва да се наложи ФК в предвидения размер от 5 %, доколкото това е определения абсолютен размер на ФК при такова нарушение, при наличието на минимално ниво на конкуренция. Във връзка с последното следва да се посочи, че в решението неточно е посочен броят на допуснатите кандидати, които по ОП №8 са само двама /л.251 от том първи на преписката/. Допуснатата от УО неточност обаче, не води до попадане в хипотезата на буква „а“ на т.11, и квалификацията по т.11, буква „б“ е правилна.

В оспорения административен акт законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като процент от допустимите разходи. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от ЕФСУ. Според чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ (ДВ, бр. 85/24.10.2017 г.), предвиждащо за средства от ЕФСУ да се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид датата на издаване на административния акт. В случая ФК е върху общия размер на финансиране, като не е посочено дали в случая е налице национално съфинасиране, до доколкото ФК се налага както върху средствата от ЕСИФ, така и от националното съфинансиране, не е налице нарушение.

Предвид изложеното, решението частично е съобразено с материалния закон – само по отношение на второто нарушение, касаещо ОП №8, и по отношение на процента върху стойността на договора по тази ОП. Следва да се посочи,че въпреки че първото нарушение касае и двете ОП, процентът на ФК по ОП №8 не намалява, въпреки че е доказано само едното нарушение по тази ОП, тъй като не е бил кумулиран. В останалата част – по отношение на ОП №10, решението е постановено в нарушение на материалния закон, доколкото единственото посочено нарушение по тази ОП не е налице, и следва да бъде отменено в тази част.

Решението е и частично съответно с целта на закона – само по отношение на съществуващата нередност, доколкото само при наличие на нередност следва да се възстанови вредата в бюджета. При липса на нередност не следва да се издава решение за налагане на ФК – в случая по отношение на първото нарушение.

Ето защо, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма и съобразено със съществените административно-производствени правила, но частично е в противоречие с материалния закон и целта на закона, поради което и частично следва да бъде отменено.

По отношение исканията за разноски, следва да се присъдят такива съобразно уважената /438лева с ДДС/ и отхвърлената част /405лева с ДДС/ от жалбата. С оглед на факта, че упълномощеният юрисконсулт /пълномощно на л.45/ не се е явявал в о.с.з., а само е предоставил писмено становище, следва да се уважи искането за разноски на МРРБ за юрисконсултско възнаграждение съобразно нормата на чл.25а, ал.3 от Наредбата за заплащане на правната помощ и с оглед фактическата и правна сложност на делото, в размер на 100лева. Следва да бъде уважено и искането на оспорващата община за разноски за адвокатско възнаграждение, но в размер на 400лева, като е съобразено направеното възражение за прекомерност и нормата на чл.7 ал.1 т.1 от Наредба №1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а за разликата до 1500лева искането е неоснователно. Община Плевен е направила разноски и за вещо лице в размер на 200лева и за държавна такса в размер на 6,75лева. Ответната страна е направила разноски и за вещо лице в размер на 200лева. Предвид горното, разноски по компенсация следва да се присъдят в полза на Община Плевен в размер на 171,12лева

Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Решение №РД-02-36-320/20.03.2023г., издадено от зам.министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 в частта, с което на Община Плевен е наложена финансова корекция в размер на 5% от безвъзмездната финансова помощ по договор по обособена позиция №10 - договор №BG16RFOP001-1.007-0004-C01-U-04 от 19.02.2020г. /ИРО-2471/11.03.2020г./ с изпълнител „Строл-1000“ АД на стойност 7300лв. без ДДС.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Плевен срещу Решение №РД-02-36-320/20.03.2023г., издадено от зам.министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 в частта, с което на Община Плевен е наложена финансова корекция в размер на 5% от безвъзмездната финансова помощ по договор по обособена позиция №8 – договор №BG16RFOP001-1.007-0004-C01-U-02 от 19.02.2020г. /ИРО-2464/19.02.2020г./ с изпълнител ЕТ „З. П.“ на стойност 6750лв. без ДДС.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати в полза на Община Плевен разноски по компенсация в размер на 171,12лева /сто седемдесет и един лева и 12стотинки/.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба, чрез Административен съд Плевен, пред Върховен административен съд в 14- дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

Преписи от решението да се изпратят на страните.