№ 71
гр. Пловдив, 11.04.2022 г.
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 2-РИ ГРАЖДАНСКИ СЪСТАВ, в
публично заседание на единадесети април през две хиляди двадесет и втора
година в следния състав:
Председател:Мария П. Петрова
Съдия:Стоян Ат. Германов
при участието на секретаря Анна Д. Стоянова
Сложи за разглеждане докладваното от Мария П. Петрова Въззивно
гражданско дело № 20225000500114 по описа за 2022 година.
На именното повикване в 14:00 часа се явиха:
Жалбоподател Д. МЛ. Г., не се явява и не изпраща представител.
Същият е несвоевременно призован по смисъла на чл. 56, ал. 3 от ГПК, тъй
като призовката е връчена на 05.04.2022 г.
Ответник „б. и.“ ООД, редовно призован, за него се явява адвокат Б.В.
Д..
В момента в залата се явява адв. Р., като пълномощник на
жалбоподателя.
Адв. Р.: Не възразявам във връзка с несвоевременното призоваване на
доверителя ми.
СТАНОВИЩА ПО ХОДА НА ДЕЛОТО
Адв. Р.: Да се даде ход на делото.
Адв. Д.: Да се даде ход на делото.
С оглед заявената липса на възражение относно несвоевременното
призоваване на жалбоподателя, съдът намира, че ход на делото в днешното
съдебно заседание следва да бъде даден, затова и
О П Р Е Д Е Л И:
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО
1
ДОКЛАДВА СЕ ДЕЛОТО
Постъпила е въззивна жалба вх.№261095/31.01.2022г. от Д. МЛ. Г.
против Решение №260006 от 13.01.2022 г., постановено по гр.дело №
2934/2019 г. по описа на Окръжен съд-Пловдив. Решението се обжалва с
доводи за неправилност като постановено в нарушение на материалния закон,
при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и поради
необоснованост и се претендира за отмяната му и уважаване на иска,
алтернативно за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на
съда. Претендира се за присъждане на разноски. Формулирани са
процесуални искания във връзка с оплакването за липса на доклад по чл.146
от ГПК въззивният съд: да даде указания относно релевантните за спора
факти и разпределението на доказателствената тежест, както и да укаже на
страните необходимостта да ангажират съответни доказателства, както и за
кои от твърдените от тях факти не сочат доказателства; да прецени
необходимостта да бъде установен даден факт във връзка с въведеното с
въззивната жалба оплакване, като служебно назначи експертиза и определи
задачата й на разноски на страната, която носи тежестта да докаже съответния
факт; да даде възможност за ангажиране на доказателства при условията на
чл.266,ал.3 от ГПК; да допускане събирането на гласни доказателства за
реалното проявяване на дефектите по строителството, кога са се проявили и
ответникът знаел ли е за тях; да предостави възможност за представяне на
снимков материал на проявени дефекти на строителството и видеозапис на
извършено обследване запушването на ВиК на процесната сграда.
Въззиваемата страна „б. и.“ООД е депозирала чрез пълномощника си
адв. Б.Д. писмен отговор на въззивната жалба със съображения за нейната
неоснователност и искане за потвърждаване на обжалваното решение и за
присъждане на разноски. Възразява се по доказателствените искания на
жалбоподателя.
По процесуалните и доказателствените искания на жалбоподателя съдът
ще се произнесе в открито съдебно заседание, с оглед необходимостта от
уточнения и след изслушване на устните обяснения на страните.
Адв. Р.: Поддържам жалбата.
Поддържам и исканията заявени с въззивната жалба, но ще ги
конкретизирам в днешното съдебно заседание.
2
Моля да имате предвид следното, че в производството по делото пред
ОС Пловдив до даване ход на устните състезания е дадена с доклад на съда
правна квалификация на иска по чл. 265, ал. 1, предл. 2 във вр. с 258 и сл. от
ЗЗД. Проекта за доклад беше съобщен на страните с определение от
16.10.2020 г., приет за окончателен в съдебно заседание проведено на
01.12.2020 г. Тук искам да отбележа, че приемането на непълен или неточен
доклад по делото е съществено процесуално нарушение, което е ноторно
известно от константната съдебна практика и визирано конкретно в ТР №
1/2013 г. по тълк. дело № 1/2013 на ОСГТК на ВКС. С определение от
3.11.2021 г. , т.е. година по-късно, съдът изменява приетия в съдебно
заседание от 01.12.2020 г. доклад, като приема, че е предявен иск по чл. 163,
ал. 3 от ЗУТ във вр. с чл. 21 от специалната наредба №2/2003 г.
Преквалификацията на иска е важна, тъй като са налице разлики във
фактическия състав на общата уредба на отговорността на изпълнителя по
договор за изработка спрямо тази наречена гаранционна отговорност по ЗУТ
и макар с повторния доклад да се санира допуснатото от съда нарушение на
съдопроизведствените правила, на ищеца не е дадена възможност, впрочем на
страните общо, да вземе становище, както и да ангажира доказателства, което
намираме за неправилно. Това от една страна.
В нарушение на чл. 146 ал. 2 от ГПК в нито един момент и в нито един
от цитираните по-горе доклади по делото, съдът не указва на страната,
визирам ищцовата такава, в тежест на която е указано да докаже определен
твърдян от нея факт, че не сочи доказателства за него. Никъде съдът не е
указвал, че не се сочат доказателства. Напротив, в оспорения съдебен акт
съдът намира, че ищецът не е провел пълно и главно доказване на факта,
който е разпределен в негова тежест конкретно, че описаните дефекти на
строителството са реално проявени, че се дължат на некачествено изпълнение
на възложената работа, т.е., ако съдът е считал, че страната не сочи
доказателства е следвало да й даде указания в тази насока. Такива липсват и в
двата доклада по делото, независимо каква е била правната квалификация на
иска.
От друга страна считаме, че свидетел, в каквато насока ще направим и
доказателственото си искане, следва да се допусне и по причина, че
окръжният съд допусна събирането на гласни доказателства единствено и
3
само за обстоятелството знаел ли е ответника за дефектите на строителството.
В този контекст считаме, че е налице хипотезата на чл.266,ал.3 от ГПК и
поради допуснато процесуално нарушение от съда, моля пред въззива да бъде
допуснат един свидетел при режим на довеждане за установяване на
визираните обстоятелства – реално проявление на дефектите вследствие на
некачествена работа на строителя по договора.
На практика комплексната СТЕ, която е приета по делото по въпроси на
двете страни, установи исканите от нас доказателства. Единственият от наша
гледна точка проблем е, че първоинстанционният съд не я кредитира и тя
съответно не е възприета в съдебния акт. Не поддържам заявеното с
въззивната жалба искане за експертиза.
Поддържам искането да ни се даде възможност да представим снимков
материал на проявени дефекти на строителството и видеозапис на извършено
обследване запушването на ВиК на процесната сграда във връзка с това, че
вещите лица коментираха, че са гледали процесното видеозаснемане и са
констатирали, че то касае именно процесния недвижим имот и неговата ВиК
канализация. Доколкото събирането на тези доказателства не беше допуснато
от окръжния съд, а не считаме, че същото е било преклудирано, моля да го
допуснете. Нямам други искания.
Адв. Д.: Жалбата я считам за неоснователна и я оспорвам, като
поддържам отговора.
Считам направените доказателствени искания от жалбоподателя за
неоснователни и недопустими.
На първо място смятам, че тези доказателствени искания попадат в
предвидената в процесуалния закон преклузия още в първоинстанционното
производство и това е така, тъй като от една страна във въззивната инстанция
се прави искане за представяне на нови доказателства, които въпреки, че
ищецът е могъл да ги посочи и представи в срок пред първата инстанция, не
го е сторил. Такива са исканията в жалбата за допускане събиране на
снимков материал и на видеозапис. Невярно е твърдението, че такива
доказателства не са били недопуснати в първата инстанция. Те не са били
заявявани. Искания за снимковия материал и видеозаснемането не са били
заявявани, за да бъдат допуснати от въззивната инстанция.
4
В първата инстанция съдът допусна до разпит свидетеля по искане на
ищеца. Въпреки това сега се иска от въззивния съд събирането на нови
гласни доказателства в три насоки - за реалното проявление по дефектите,
кога са се проявили дефектите и ответника знаел ли е за тях. Искам да
отбележа, че относно първите две обстоятелства за реалното проявление на
дефектите и кога са се проявили, първоинстанционният съд надлежно е
отразил в своя доклад с определението от 16.10.2020г., на стр. 3 от него, че
тези обстоятелства са релевантни за предявения иск и е разпределил
доказателствената тежест върху ищеца. За установяването им ищецът е сочил
както писмени, така и гласни доказателства. Ето защо на настоящия етап
смятам, че е преклудирана възможността да се иска допускане на нови
доказателства по отношение на тези конкретни факти - искането за гласни
доказателства за реалното проявление на дефектите и кога са се проявили те.
Що се касае до третия аспект – знаел ли е ответникът за дефектите,
първоинстанционният съд е допуснал на 1.12.2020 г. такъв свидетел, като
изрично е посочил, че следва да се уважи искането за допускане на един
свидетел на ищеца при режим на довеждане за установяване на твърдението
му, че ответника е знаел за проявилите се дефекти на строителството и че те
са били обсъждани между него и ищеца с цел сключване на споразумение.
Свидетелят е бил разпитан пред първата инстанция, поради което не разбирам
защо и на какво основание това доказателствено искане се прави отново пред
въззивната инстанция.
Оплакването за процесуални нарушения извършени от
първоинстанционния съд се състои в това, че съдът не е отразил в доклада,
че ищецът не сочи доказателства за определени факти. Съдът не е указал, че
ищецът не сочи доказателства, защото ищецът всъщност сочи доказателства.
А дали с доказателствата е успял да докаже тези факти, съобразно приетото в
постановеното решение, това е съвсем отделен въпрос. Така че в случая не се
касае за процесуално нарушение, което може да обоснове събирането на
доказателство отново в настоящата инстанция. Смятам, че съдът коректно,
макар и на по-късен етап от производството, установявайки пропуските в
доклада, е коригирал същите по съответния ред, дал е възможност на страните
след като е отменен първия ход по същество и преди даване ход на устните
състезания да заявят дали имат други доказателства и те са нямали. Така че не
5
е вярно, че им е била ограничена възможността да сочат съответните
доказателства във връзка с това, че съдът е счел за необходимо да коригира
основанията на предявения иск в доклада. От тази гледна точка липсва
основание да се уважат направените доказателствени искания, още повече,
че в случая се касае за собствена небрежност на страната, а не за нарушение
на първоинстанцинния съд.
Адв. Р.: Така казано е основателно взетото становище, но то не отговаря
на събрания доказателствен материал. Действително в доклада по делото е
коментирана допустимостта на събирането на гласни доказателства. В първия
доклад по делото недопустимостта им е обоснована с обстоятелството, че
договора между страните видите ли съдържал клауза, че само в писмен вид
трябвало да се уведомява изпълнителя за евентуални дефекти и претенции по
гаранционните срокове, с оглед на което беше отхвърлено искането ни за
допускането на гласни доказателства. За обстоятелството, че ответникът е
знаел за дефектите свидетел се допусна в по-късен етап. Не се дължи на
небрежност на страната, а на обстоятелството, че не е, отново повтарям,
указано от съда в нарушение на чл. 146 ал. 2 от ГПК , че не се събират
доказателства за реалното проявление на дефекти на строителството, а в
същото време за същото това обстоятелство с втория доклад не е указано на
страната, че от събраните до тогава писмени и гласни доказателства това не
се установява. По втория доклад не е дадена възможност за събиране на
доказателства, освен че е събрано едно влязло в сила между страните в полза
на ищцовата страна решение. По делото единствено за това е дадена
възможност. Вторият доклад даде възможност да представим решение, което
е събрано, но с определение не е било прието по делото и това е мотивът във
втория доклад по делото. Дори само на това основание имаме право да искаме
и въпросният снимков материал и видеозаснемането. Точно заради нормата
на чл. 146 ал. 2 от ГПК считам, че съдът, макар и неволно влязъл в
противоречието да ни даде възможност да разпитаме свидетел само за едно
обстоятелство – знаел ли е ответникът за дефектите по строителството и за
нищо различно. Считаме, че обхватът на събираните гласни доказателства
трябва да е по-широк, визирали сме го и като твърдение в исковата молба и
като искане в момента. Считам, че не е въпрос на недоглеждане и нехайство
на страната, а на допуснати процесуални нарушения, поради което ви
ангажирам с това доказателствено искане.
6
Във връзка с исканията на жалбоподателя, съдът намира за
неоснователни заявените във въззивната жалба и уточнени в днешното
съдебно заседание оплаквания относно допуснати от първоинстанционния
съд съществени процесуални нарушение при изготвяне на доклада по делото.
Надлежен доклад е изготвен с определението по чл. 140 от ГПК,
постановено на 16.10.2020 г. Същият отговаря на изискванията на чл. 146 от
ГПК. С него е разпределена доказателствената тежест, вкл. е вменена такава
на ищеца за установяване на обстоятелствата, че описаните дефекти са реално
проявени, че се дължат на некачествено изпълнение на възложената работа и
че ищецът е известил ответника за наличието на тези дефекти.
В първото редовно проведено съд. заседание проекта за доклад е обявен
за окончателен. В последствие с постановено на 03.11.2021 г. определение,
докладът по делото е изменен, но единствено досежно правната
квалификация на предявения иск, а не и относно обстоятелствата, на които се
основава и подлежащи на установяване в производството, изключая
различието в началните дати, от които текат съответните срокове за
ангажиране отговорността за некачествено строителство.
След изменението на доклада е проведено открито съдебно заседание на
14.12.2021 г., в което страните са могли да заявят допълнителни
доказателствени искания във връзка с изменението на доклада, което те не са
сторили или конкретно жалбоподателят - ищец в първоинстанционното
производство не е посочил нови доказателства във връзка с изменението на
доклада.
Основателно е становището на пълномощника на въззиваемия, че съдът
има задължение да разпредели доказателствената тежест и да укаже на
страните за кои от посочените от тях обстоятелства не ангажират
доказателства, но не и да указва дали посочените от страните доказателства са
достатъчни за установяване на релевантни факти.
В тази връзка и доколкото искането за представяне на снимков материал
и видеозапис е заявено от ищеца в съдебно заседание на 26.10.2021 г. след
приемане заключението на СТЕ и след изтичане на преклузивните срокове за
събиране на доказателства, правилно същото е било оставено без уважение от
7
първоинстанционния съд и не е налице основанието на чл. 266, ал. 3 от ГПК
това искане да бъде уважено от настоящата инстанция.
Основателно, обаче, се явява искането на жалбоподателя за допускането
до разпит на един свидетел, макар и не във връзка с твърденията му, касаещи
нарушения при изготвянето на доклада по делото.
С оглед оплакванията във въззивната жалба, разпитаният в
първоинстанционното производство свидетел да е бил допуснат за
установяване на едни обстоятелства, а да е депозирал показания за други,
които съдът е обсъждал в решението си, и с оглед начина на произнасяне по
исканията на ищеца за събиране на гласни доказателства, според които
първоначално искането му за свидетел, заявено с исковата молба за
установяване отношенията между страните, както и кога ищецът е уведомявал
ответника за явилите се вследствие на некачественото строителство дефекти
и каква е била реакцията му, е било отказано от първоинстанционния съд, а в
последствие с протоколно определение от 1.12.2020 г. е допуснат свидетел за
обстоятелствата дали ответника е знаел за проявилите се дефекти на
строителството и че те са били обсъждани между него и ищеца с цел
сключване на споразумение, които обстоятелства не се различават
съществено от първоначално заявените, съдът намира, че е възникнала
неяснота по отношение на това доказателствено средство, която е основание
по чл. 266 ал. 3 от ГПК да бъде отстранена чрез допускане на искания
свидетел във въззивното производство.
По изложените съображения, Съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на жалбоподателя за
представяне на снимков материал на проявени дефекти на строителството и
видеозапис на извършено обследване запушването на ВиК на процесната
сграда.
ДОПУСКА до разпит на жалбоподателя един свидетел за установяване
на обстоятелствата относно реалното проявяване на дефектите по
строителството, кога са се проявили и ответникът знаел ли е за тях при режим
на довеждане за сл. с.з.
С оглед събиране на допуснатите гласни доказателства, съдът
8
О П Р Е Д Е Л И:
ОТЛАГА И НАСРОЧВА делото за 16.05.2022 г. от 14,30 часа.
Протоколът изготвен в с.з.
Заседанието се закри в 14,32 часа.
Председател: _______________________
Секретар: _______________________
9