Решение по дело №1/2024 на Административен съд - Велико Търново

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Образувано е по жалба на Община Горна Оряховица, чрез адв. Ил. Б., против Решение от 11.12.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г., с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства по чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по договор № 69 от 09.10.2022 г. с изпълнителя „Термкомфорт“ ЕООД на стойност 2 999 430 лв. без ДДС. Решението се оспорва като издадено в нарушение на материалния закон и съществени нарушения на административнопроизводствените правила – основания по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. Жалбоподателят излага съображения, че съобразно тълковния речник думата „екип“ означава група от специалисти, натоварени временно с извършването на обща задача. Използването от възложителя на множествено число на думата „лица“ не оставяло място за съмнение, че под „екип“ се разбира минимум двама служители на съответния участник, а от това следвало, че техническото предложение на участниците следвало да съдържа информация не само за брой екипи, но и за броя служители, които се включват в един екип, макар и да не било посочено изрично. Това се потвърждавало от факта, че преобладаващата част от участниците били разбрали какви са изискванията на възложителя. Оспорва се като неправилна и дадената правна квалификация на нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По изложените аргументи жалбоподателят моли за отмяната като незаконосъобразно на обжалваното решение. Претендира присъждане на направените разноски. В съдебно заседание се представлява от адв. Б., който поддържа жалбата по изложените в нея съображения.

Ответникът по жалбата, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител, в писмено становище бланкетно оспорва жалбата като неоснователна. Претендира деловодни разноски в размер на 800 лв.

Участващият по делото прокурор взема становище за неоснователност на жалбата.

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното от фактическа страна:

Между страните няма спор по фактите. Между УО на ОПОС и Община Горна Оряховица е сключен Административен договор № Д-34-34/13.12.2021 г., с допълнителни споразумения № 1/08.11.2022 г. и № 2/20.02.2023 г. към него, по силата на който на общината е отпусната безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект ИСУН № BG16M1OP002-5.003-0008 с наименование „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Горна Оряховица чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление“. Не се спори, че съобразно сключеният договор за безвъзмездна финансова помощ и залегналите в него задължения е открита процедура за избор на изпълнител/и на обществена поръчка по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП с предмет: „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление 12000 BTU(3.4 kW)“. Според документацията класирането на офертите се извършва в зависимост от комплексната оценка на участниците, която се формира като сбор от точките по отделните показатели Т1 „Срок на доставка до склад на изпълнител“, Т2 „Срок на доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация до домакинства“ и Ц „Ценово предложение“ /л. 52 от делото/. С протокол № 2/29.08.2023г. назначената комисия на етап разглеждане на техническите предложения е предложила за отстраняване /наред с други/ участниците „Мега Електроникс-АП“ ООД и „Булклима инженеринг“ ЕООД. Същите са отстранени на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП с Решение за определяне на изпълнител на обществена поръчка на кмета на Община Горна Оряховица от 04.09.2023 г. /л.124/. Като фактически основания е посочено следното:

·         относно „Мега Електроникс-АП“ ООД – „Представеният график по показател Т2 не се приема. В графика е посочено, че ще работят 20 групи и пет технически лица, които ще отговарят за правилното изпълнение на поръчката. Липсва информация за броя монтажници в група, за да се прецени обективно възможността на участника да монтира за 5 календарни дни цялото количество устройства, както и по колко ще се монтират средно на ден. Изискването се съдържа в т. 9.2 на Указанията за участие. Участникът е предвидил като последна дейност „Подписване на двустранен приемо предавателен протокол за извършен монтаж, без забележки от страна на възложителя“, което не е предмет на графика“.

·         Относно „Булклима инженеринг“ ЕООД - „Представеният график по показател Т2 не се приема. За изпълнението на монтажа са предвидени 10 екипа, като е записано, че всеки екип ще изпълнява по пет монтажа на ден или сумарно 50 климатика на ден за 29 календарни дни. Липсва информация по колко монтажници ще има в екип. Обстоятелството, освен че е предвидено от Възложителя в т. 9.2 от Указанията за участие, е необходимо да е отразено и с оглед правилната и обективна преценка за възможността на участника да изпълни всички посочени в срока дейности“.

С избрания изпълнител „Термкомфорт“ ЕООД Община Горна Оряховица е сключила Договор № 69 от 06.11.2020 г., на стойност 2 999 430 лв. без ДДС.

С писмо изх. № 5.003-0008-2-891/24.11.2023 г. Ръководителят на УО на ОПОС е уведомил кмета на Община Горна Оряховица, че са установени две нарушения, имащи финансов ефект, а именно: незаконосъобразно отстраняване на участниците Мега Електроникс-АП“ ООД и „Булклима инженеринг“ ЕООД - нарушения на разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Прието е, че възложителят никъде в документацията по обществената поръчка не поставя изискване участниците да посочват брой лица във всеки екип, а единствено брой екипи. В своите предложения за изпълнение на поръчката „Мега Електроникс – АП“ ООД и „Булклима инженеринг“ ЕООД са изпълнили изискването на възложителя, но са били незаконосъобразно отстранени от участие в процедурата. В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от Община Горна Оряховица е постъпило възражение.

Въз основа на горното е издадено Решение от 11.12.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г., с което на Община Горна Оряховица е наложена финансова корекция по пропорционалния метод, и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/ е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по сключения договор № 69 от 09.10.2022 г. с изпълнителя „Термкомфорт“ ЕООД на стойност 2 999 430 лв. без ДДС. Според административния орган възложителят незаконосъобразно е отстранил участниците „Мега Електроникс-АП“ ООД и „Булклима инженеринг“ ЕООД – нарушения на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като в тази връзка изцяло е възприето изложеното в писмо изх. № 5.003-0008-2-891/24.11.2023 г.. Административният орган е приел за неоснователно възражението на общината, като е изложил мотиви, че никъде в документацията по обществената поръчка не се поставя изискване участниците да посочват брой лица във всеки екип, а единствено брой екипи, което е изпълнено от отстранените участници. Според УО с това действие на възложителя са нарушени и основни принципи на ЗОП като равнопоставеност и недопускане на дискриминация, тъй като участниците е следвало да бъдат допуснати до следващ етап на оценяване. Посочено е, че констатираните нарушения са от такова естество, че не е възможно да бъде реално установено финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ. На основание чл. 7 от Наредбата за двете установени нарушения е определена една обща финансова корекция в размер на 25 %.

Решението е изпратено на Община Горна Оряховица по електронен път на 11.12.2023 г., като е получено от жалбоподателя на същата дата. Недоволен от него, жалбоподателят го е оспорил пред съда с жалба, подадена чрез ответника на 21.12.2023 г.

В хода на съдебното производство са представени и приети доказателствата, съдържащи се в преписката по провеждането на обществената поръчка и издаване на оспореното решение.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорените актове на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:

Жалбата е подадена срещу подлежащ на оспорване акт в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от лице, което е адресат на акта, при наличие на правен интерес от оспорване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна, макар и не по изложените в нея съображения.

След извършване на служебна проверка, съдът установи, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия съгласно представената с преписката Заповед № РД-572/07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите. Оспореният акт е издаден и в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК писмена форма, вкл. с подробно излагане на приетите от административния орган фактически и правни основания.

Спазени са регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмото на националния орган с данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции, като такова е подадено. В обжалваното решение е обсъдено подаденото възражение на жалбоподателя.

Относно спазването на материалния закон:

Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013, държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съгласно която „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2.което води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Между страните по делото няма спор относно установените факти при провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка и относно наличието на първия елемент от понятието за „нередност“, а спорът е относно правната им интерпретация за наличие на останалите елементи от легалното определение на нередността като предпоставка за налагане на финансова корекция.

Безспорно е, че в изготвените от възложителя Условия за участие в процесната обществена поръчка, в т. 9.2 „Срок на доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на климатиците до крайните получатели“, втора забележка /л. 70/ е предвидено следното: „На отстраняване подлежат участници, които са представили план-график, който не обосновава срока на изпълнение и/или не са обхванати всички и/или някоя/и от дейностите, но безспорно са елемент на договора /напр. транспортиране, доставяне, монтаж, въвеждане в експлоатация. Изброяването е неизчерпателно!/. В графика следва да се отразят индикативен брой екипи от лица, които ще работят и тяхното изпълнение по дейности.“. Не се спори също така, че в техническото предложение на „Мега Електроникс-АП“ ООД е посочено, че „Ще разполагаме с 20 монтажни групи и 5 технически лица, които ще отговарят за правилното изпълнение на поръчката“, а в техническото предложение на „Булклима инженеринг“ ЕООД е посочено, че „10 екипа ще извършват по 5 монтажа на ден ще монтират и въведат в експлоатация климатиците за 29 дни.“

Правилни са изводите на РУО на ОПОС, че в т. 9.2 от Условията за участие възложителят не е поставил изискване участниците да посочват броя на лицата във всеки екип, а единствено брой екипи, но в случая това е без значение за спора. Според настоящия състав адм. орган неправилно е приел, че двамата участници „Мега Електроникс-АП“ ООД и „Булклима инженеринг“ ЕООД са отстранени, тъй като не са посочили броя лица, които участват в екипите. В случая от мотивите на Решение за определяне на изпълнител на обществена поръчка на кмета на Община Горна Оряховица от 04.09.2023 г. /което е релевантният правен акт, а не протокола на помощния орган/ е видно, че въпросните участници в действителност са отстранени, защото са представили план-графици, необосноваващи предложените срокове на изпълнение /“Представеният график по показател Т2 не се приема“/, а не защото участниците не са посочили броя на членовете на екипите. Необосноваността на план-графиците може да е вследствие на непосочването на броя членове на екипите, но водещото е не това, а друго – а именно, че възложителят не може да извърши обективна преценка за възможността на участниците да извършат дейностите в посочените срокове. Именно необосноваността /според възлагащия орган/ на графиците е причината за отстраняване на участниците, каквато възможност е изрично посочена в т. 9.2 от Указанията за участие. В случая обаче адм. орган не е изложил никакви мотиви във връзка с това дали е налице соченото от възложителя действително фактическо основание за отстраняване на участниците – дали сроковете в план-графиците са обосновани, поради което настоящата инстанция също не следва да обсъжда този въпрос. Предвид това адм. орган неправилно, с неотносими мотиви и в противоречие с материалния закон е приел, че в случая е нарушена разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, а оттам и на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Възможно е да се говори, че поставеното от възложителя изискване за обосноваване срока на изпълнение на план-графика по показател Т2 е евентуално неясно, но това по никакъв начин не попада в хипотезата на горепосочените норми от ЗОП, нито може да бъде подведено под разпоредбата на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, регламентираща случаи, когато участник е бил отстранен поради променени или неправилно приложени в хода на процедурата критерии за подбор или технически спецификации.

Предвид изложеното дотук оспореното решение е издадено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено.

С оглед на изхода на правния спор по делото и своевременно направеното от жалбоподателя искане за разноски, съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите – гр. София /юридическото лице, в чиято структура се намира органът – ответник/ да заплати на жалбоподателя претендираните разноски за държавна такса в размер на 1700 лв. и адвокатско възнаграждение в размер на 38 574 лв.

По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение от 11.12.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г., с което на Община Горна Оряховица е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства по чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по договор № 69 от 09.10.2022 г. с изпълнителя „Термкомфорт“ ЕООД на стойност 2 999 430 лв. без ДДС.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите – гр. София да заплати на Община Горна Оряховица, БУЛСТАТ ********* сумата от 40 274 лв. /четиридесет хиляди двеста седемдесет и четири лева/, представляваща разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.

Съдия: