Р Е Ш Е Н И Е
№
гр.Русе, 17.12.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РУСЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в открито заседание на девети
декември през две хиляди и двадесета година, в състав:
Председател: ЕЛИЦА ДИМИТРОВА
Членове: ГАЛЕНА ДЯКОВА
ИВАЙЛО ЙОСИФОВ
при
секретаря Наталия Георгиева и с участието на прокурора Георги Манолов, като
разгледа докладваното от съдия Йосифов к.а.н.д.
№ 402 по описа на съда за 2020 г.,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е касационно по чл.63, ал.1, изр.2 от ЗАНН във вр. чл.208 и сл. от глава XII от АПК.
Образувано е по касационна
жалба на ДНСК – София, чрез процесуален представител, против решение № 260070/14.09.2020
г., постановено по АНД № 931/2020 г. по описа на Районен съд – Русе, с което е отменено
наказателно постановление № Р-1-ДНСК-31/13.05.2020 г., издадено от заместник-началника на ДНСК –
София. С наказателното постановление, на основание чл.237, ал.1, т.4 от ЗУТ, за
нарушение по чл.178, ал.1 вр.чл.177, ал.2 от ЗУТ, на ответника по касация – „А1
България“ ЕАД, с ЕИК *********, е наложено административно наказание
„имуществена санкция“ в размер на 1000 лева. Като касационни основания се сочат
допуснати от въззивната инстанция съществени процесуални нарушения при
събирането и оценката на доказателствата и неправилно приложение на материалния
закон. Касаторът твърди, че неправилно съдът е приел, че не са събрани
доказателства, от които убедително може да се заключи, че процесният строеж –
преустройство на съществуваща базова станция в с.Басарбово, общ.Русе, се
ползва. Сочи, че предвид вида на строително-монтажните работи, извършени по
базовата станция, а именно цялостна подмяна на нейното оборудване, изтеклият
продължителен период от датата на представяне на окончателния доклад –
19.12.2019 г. до датата на извършване на проверката на място, при която е
констатирано ползването на обекта – 24.02.2020 г., захранването на същия с
електрическа енергия и работещата при проверката климатична система,
предназначена да охлажда съоръженията в апаратното помещение, изводът на
въззивната инстанция, според който ползването на обекта не било доказано, се
явява необоснован. Подчертава, че санкционираното нарушение се осъществява чрез
действие, което се осъществява трайно, непрекъснато във времето, до евентуалното
негово преустановяване, поради което същото е от категорията на продължените.
Поради това, за да е изпълнено изискването на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, било
достатъчно посочването в наказателното постановление и на една конкретна дата,
на която нарушението е било извършвано, включително датата на проверката. Поддържа,
че ЗУТ не изисква при нея да присъства и възложителят или негов представител,
поради което това провеждането на проверката и съставянето на констативния акт
в негово отсъствие не съставлява процесуално нарушение. Моли съда да
постанови решение, с което да отмени въззивното решение и да потвърди
наказателното постановление.
Ответникът по
касационната жалба – „А1
България“ ЕАД, с ЕИК *********, не изпраща представител в съдебно заседание и
не взема становище по жалбата.
Представителят на Окръжна прокуратура - Русе дава заключение за
неоснователност на касационната жалба и оставяне на обжалваното решение в сила.
Съдът, като взе предвид изложените в жалбата
оплаквания, становищата на страните и събраните по делото доказателства, след
касационна проверка на обжалваното решение по чл.218, ал.2 от АПК, приема за
установено следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена
е в срок, от надлежна страна, срещу невлязъл в сила съдебен акт, поради което
подлежи на разглеждане. Разгледана по същество, жалбата е основателна.
С наказателното постановление, на основание чл.237, ал.1, т.4 от ЗУТ, за нарушение по чл.178, ал.1 вр.чл.177, ал.2 от ЗУТ, на ответника по
касация – „А1 България“ ЕАД, с ЕИК *********, е наложено административно
наказание „имуществена санкция“ в минималния предвиден размер от 1000 лева. Според описанието на нарушение в
санкционния акт, то се изразява в ползване от страна на наказаното търговско
дружество на строеж: „Преустройство на съществуваща базова станция RSE0001.A003 Basarbovo”, с
честотен обхват 900-2100 MHz, находящ се върху двуетажна сграда
в УПИ II-329, кв.36
по плана на с.Басарбово, с административен адрес с.Басарбово, общ.Русе,
ул.“Св.Св. Кирил и Методий“ № 69, без същият да е бил въведен в експлоатация от компетентния орган
по чл.177, ал.2 от ЗУТ – въз основа на разрешение за ползване, издадено от органите
на ДНСК в съответствие с категорията на строежа – трета, съгласно чл.137, ал.1,
т.3, б.“з“ от ЗУТ и чл.6, ал.7 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за
номенклатурата на видовете строежи, и при условията и по реда, определени в Наредба № 2 от 31.07.2003
г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални
гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и
строителни обекти.
Касационната инстанция намира, че това е приложимият
ред за въвеждане в експлоатация на процесното съоръжение след извършеното
преустройство и това е изрично предвидено в разпоредбата на чл.28 от Наредба №
21 от 11.05.2007 г. за правилата за изграждане на мобилни далекосъобщителни
мрежи и съоръжения, която намира приложение и към базовите станции съгласно
чл.5, ал.1, т.4 от същата. С оглед мощността на оборудването и вида на
извършените СМР, в приложените по делото писмени доказателства категорията на
строежа правилно е определена като трета, съгласно чл.8, т.2 от Наредба № 21 от
11.05.2007 г., чл.137,
ал.1, т.3, б.“з“ от ЗУТ и чл.6, ал.7 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г., поради което компетентните съгласно
чл.177, ал.2 от ЗУТ органи да издадат разрешение за ползване на строежа са органите
на ДНСК.
За да отмени наказателното постановление районният съд
е приел, че нито в акта за установено административно нарушение, нито в
наказателното постановление, била посочена датата на извършване на нарушението.
Тя съставлявала не просто реквизит от съдържанието на тези актове от формална
гледна точка, но била от значение и с оглед извършване на проверката за
спазване на давностните и преклузивни срокове по ЗАНН. Районният съд е приел,
че по делото не били събрани достатъчно убедителни доказателства, за да се
заключи, че процесният строеж е бил ползван по предназначение. Посочено е, че
наличието на техника или охрана на обекта не може да докаже техническото му
функциониране предвид спецификата на неговото предназначение. Направен е извод
за необоснованост на наказателното постановление поради недостатъчност по обем
и съдържание на събрания доказателствен материал, от който да се изведе
заключение за осъществено нарушение по чл.178, ал.1 от ЗУТ. Въззивната
инстанция е отбелязала, че това до голяма степен се дължи и на обстоятелството,
че при извършената проверка не е участвал представител на санкционираното
дружество. Решението е неправилно.
Отговорността за
осигуряване разкриването на обективната истина в съдебната фаза на
административнонаказателното производство се носи от съда – чл.13 от НПК. По
тази причина нормата на чл.107, ал.2 от НПК, намираща субсидиарно приложение
съгласно чл.84 от ЗАНН, предвижда, че събирането на доказателствата става не
само по инициатива на страните, но задължава инстанцията по същество да събира
доказателства и по свой почин, когато това е необходимо за разкриване на
обективната истина. Такава необходимост ще е налице и когато събраните на
извънсъдебната фаза на процеса доказателства не са достатъчни, за да може само въз
основа на тях да се направи извод относно предмета на доказване в
административнонаказателното производство – извършено ли е вмененото на
санкционираното дружество нарушение и установява ли се неговото извършване по
несъмнен начин – арг. от чл.303, ал.2 от НПК. По този основен в производството
въпрос въззивният съд следва да се произнесе едва след събирането на всички
необходими доказателства и подлагането им на внимателна проверка, съгласно
чл.107, ал.5 от НПК. Неизпълнението на това процесуално задължение и
постановяването на съдебния акт при неизяснена фактическа обстановка ограничава
процесуалните права на страните и поради това съставлява съществено нарушение
на процесуалните правила по смисъла на чл.348, ал.3, т.1 от НПК. Така е и в
разглеждания случай.
По делото са събрани доказателства, които обаче са от
категорията на косвените и за които районният съд обосновано е приел, че само
въз основа на тях не може да се направи категоричен извод, че процесният строеж
е ползван по предназначение (именно като базова станция). От приложения
констативен акт № 988-Р-1/24.02.2020 г., съставен от служители на РДНСК – Русе,
е видно, че при извършената проверка на място процесният строеж е бил завършен и
захранен с електрическа енергия. От показанията на св.С. се установява, че при извършената
проверка било установено, че работи климатикът, охлаждащ технологичното
помещение на базовата станция. В представения констативен акт, представляващ Приложение
№ 15 към Наредба № 3 от 31.07.2003 г.,
и в
окончателния доклад за строителен надзор в строителството е посочено, че в
обекта действително има изградена климатична система посредством 1 бр. климатизатор
„моносплит“ (разделен тип), термопомпено изпълнение, работещ на пълна
рециркулация с вътрешно тяло за висок стенен монтаж. Външното тяло било
монтирано извън технологичното помещение на покрива на сградата. Посочено е
изрично, че в помещението не се предвижда работно място, поради което не е
необходимо то да се вентилира като самата климатична инсталация не е предмет на
процесното преустройство.
По тези съображения следва да се приеме, че
необходимостта от климатизация на технологичното помещение е свързана именно с
неговото охлаждане с цел поддържане на постоянна температура при работата на
монтираното технологично оборудване. Впрочем това е и нормативно предвидено в чл.5,
ал.3, т.9 от Наредба
№ 21 от 11.05.2007 г., който текст изисква базовата станция да включва в
състава си и инсталация за осигуряване на необходимите климатични условия в апаратните помещения. Така се
опровергава тезата на ответника по касация, развита във въззивното
производство, че електрическото захранване в строежа е ползвано единствено с
цел осигуряване на денонощната охрана на базовата станция с технически
средства, съгласно представения договор с
„З С Сот“ АД.
Както обаче беше посочено по-горе, събраните
косвени доказателства не са достатъчни, за да може въз основа на тях да бъде
направен единствения възможен извод, че при извършената проверка базовата
станция е била ползвана от санкционираното дружество по предназначение, а по
аргумент от чл.303, ал.1
от НПК
актът, с който се реализира административнонаказателната отговорност, не може
да почива на предположения.
Поради това въззивната инстанция е трябвало
да констатира, че за изясняване на този основен въпрос са необходими специални
знания от областта на техниката и по-конкретно на телекомуникационните мрежи, е
следвало служебно да назначи експертиза с вещо лице – специалист в посочената
област. Както „А1 България“ АД основателно сочи в представените във въззивното
производство писмени бележки, функцията на базовата станция включва разпръскване
(приемане и предаване) на радиосигнал, само при установяването на каквото може
да се приеме, че същата се „ползва“
по смисъла на санкционната норма на чл.237, ал.1, т.4 от ЗУТ и което
обстоятелство би могло да се установи чрез замерване посредством използване на
специализирана апаратура.
Действително, в резултат на експлоатацията на базовите станции по
предназначение се генерират нейонизиращи електромагнитни излъчвания, интензитета на които
е предмет на мониторинг от страна на РЗИ и Националния център за обществено здраве и анализи към МЗ. Техните
пределно допустими стойности са регламентирани в Наредба № 9 от 14.03.1991
г. за пределно допустими нива на електромагнитни полета в населени територии и
определяне на хигиенно-защитни зони около излъчващи обекти.
При новото разглеждане на делото районният
съд следва да изиска информация, ако такава се съхранява от посочените
компетентни органи, дали в деня на извършената проверка – 24.02.2020 г.,
процесната базова станция е излъчвала електромагнитна енергия, което би
съставлявало ясна индикация, че на тази дата тя е била ползвана по
предназначение. Тъй като нарушението се осъществява чрез деяние, което трае
непрекъснато – от констатиране завършването на строежа на 02.12.2019 г.
съгласно акт обр. № 15 до преустановяване на ползването му без разрешение, след
издаването на разрешение за ползването му с № ДК-07-Р-25/22.05.2020 г. от
началника на РДНСК – Русе, то от посочените институции следва да се изиска
информация за извършения мониторинг и установените електромагнитни излъчвания
от процесната базова станция – „RSE0001.A003 Basarbovo”, с честотен обхват 900-2100 MHz, находяща
се върху двуетажна сграда в УПИ II-329, кв.36 по плана на с.Басарбово,
с административен адрес с.Басарбово, общ.Русе, ул.“Св.Св. Кирил и Методий“ № 69, за целия посочен период на
евентуалното й ползване без разрешение – от 02.12.2019 г. до 22.05.2020 г.
На следващо място, въззивната инстанция
следва да назначи и експертиза, с вещо лице специалист в областта на телекомуникационните
мрежи, което след проверка при мобилния оператор, да даде заключение дали през
посочения период - от 02.12.2019 г. до
22.05.2020 г., както и на датата на извършване
на проверката - 24.02.2020 г., посочената базова станция е ползвана по
предназначение. Всяка такава станция представлява клетка от мрежата на
съответния оператор, чиято цел е да осигури покритие на определена територия
със съответния сигнал, поради което, ако същата не е била ползвана, то това логично
би предизвикало намаляване на сигнала, което следва да бъде проверено от вещото
лице.
Неправилно въззивният съд е приел, че
отсъствието на представител на възложителя при извършването на проверката,
приключила със съставянето на констативен акт № 988-Р-1/24.02.2020
г., представлява процесуално нарушение. Съставянето на този акт въобще не е
елемент от производството по ЗАНН като законът – чл.178, ал.5 от ЗУТ, не
изисква нито при извършване на проверката, нито при съставяне на акта
присъствието на възложителя или негов представител.
Както основателно сочи касаторът, нарушението по чл.237, ал.1, т.4
от ЗУТ се осъществява чрез действие, което се осъществява постоянно през
определен период от време, до неговото преустановяване. Следователно в случая се касае до
продължено административно нарушение, началният момент на давността за което се
определя съгласно правилото на чл.80, ал.3 от НК, по силата на препращащата
разпоредба на чл.11 от ЗАНН (вж. и т.2 от Тълкувателно постановление № 1 от
27.02.2015 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2014 г., ОСНК и ОСС на Втора колегия на
ВАС). Според тази разпоредба давността за преследване на нарушенията, които
траят непрекъснато, започва да тече от прекратяването им, поради което
неправилно районният съд е счел, че и в разглеждания случай посочването на
датата на извършване на нарушението в наказателното постановление има особено
важно значение за преценката за спазването на давностните срокове по ЗАНН. В
наказателното постановление, като дата на извършване на нарушението, е посочена
датата на проверката – 24.02.2020 г., който подход в случая не съставлява
нарушение на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, тъй като на тази дата
административнонаказващият орган е приел, че е установено (поради завършване на
обекта, налично електрозахранване и работещият климатик в технологичното
помещение) ползването на обекта. Именно поради това, че
административнонаказателното обвинение не следва да почива на предположения,
при продължено нарушение, което трае през определен период, от наказващия орган
не следва да се изисква да включва в санкционния акт, като дата на извършване
на нарушението, и периоди, през които от събраните доказателства не се
установява по несъмнен начин ползването на строежа, респ. тяхното непосочване не
следва да се третира като допуснато нарушение на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН.
Като е постановил своя съдебен акт при неизяснена фактическа обстановка районният
съд е допуснал съществени нарушения на процесуалните правила, което обуславя
отмяната на обжалваното решение като неправилно и връщане на делото за ново
разглеждане от друг състав на въззивната инстанция при съобразяване на дадените
с настоящото решение задължителни указания.
Така мотивиран и на основание чл.221, ал.2, изр.1,
пр.2 и чл.222, ал.2, т.1 от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 260070/14.09.2020 г., постановено по АНД
№ 931 по описа за 2020 г. на Районен съд - Русе.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от
друг състав на Районен съд - Русе.
Решението е
окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: