РЕШЕНИЕ №
гр. Ловеч, 10.03.2021 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, четвърти административен състав в публично
заседание на единадесети февруари две хиляди и двадесет и първа година в
следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИМИТРИНА ПАВЛОВА
при
участието на секретар: ДЕСИСЛАВА МИНЧЕВА, като разгледа докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ адм. дело № 25 по описа за 2021
година на Ловешкия административен съд и на основание данните по делото и
закона, за да се произнесе съобрази:
Производството е по реда на
чл.73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във
връзка с чл.145 и следващите от Административно процесуалния кодекс /АПК/.
Административното дело е
образувано по жалба на Община Ловеч с БУЛСТАТ **** и адрес: гр.Ловеч, област
Ловеч ул. Търговска № 22, представлявана от Кмета на Община Ловеч, срещу Решение № РД-02-36-32 от 11.01.2021 година на
заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-
С оспореното решение е приключен сигнал за
нередност с рег.№ 1550, като е установена нередност по т.11 буква „б“ от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, установено е
допуснато от бенефициера нарушение на чл.2, ал.2 вр. с чл.59, ал.2 и ал.6 от
ЗОП във връзка с чл.3, ал.3 от ЗКС-за ограничително изискване, и е определена
финансова корекция на бенефициера в размер на 5% от стойността на допустимите
разходи по договор № BG16RFOP001-1.020-0001-C01-S-07 от 19.10.2018 г. с изпълнител „***“ АД на
стойност 996 447,93 лв. без ДДС.
В жалбата се твърди, че
оспореното решение е незаконосъобразно, като издадено
в противоречие с приложимия материален закон. Твърди се, че в случая не е
налице нарушение, влияещо върху нивото на конкуренция в поръчката, поради
обстоятелството, че поставеното от възложителя изискване досежно годността на
участниците обединения в обществената поръчка не е незаконосъобразно. Изложени
са доводи, че не е нанесена вреда върху бюджета на ЕС с твърдяното в решението
нарушение. Същото не е нарушение на чл.2, ал.2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, тъй като
конкуренцията не е била ограничена посредством въпросното изискване. Излага се, че посредством своите
противоречиви твърдения по отношение на един и същи критерий за подбор, заложен
в една и съща обществена поръчка, Управляващият орган на ОПРР 2014-2020 създава
правна несигурност. Същото е в противоречие с един от основните принципи в
административния процес - на оправданите правни очаквания и правната сигурност.
В тази връзка се сочи, че с писмо изх. № 99-00-6- 413/1/23.05.2019г. относно
регистриран в УО на ОПРР сигнал за нередност № 1007, касаещ същата обществена
поръчка, Община Ловеч е уведомена за становището на УО на ОПРР за
неоснователност на сигнала за нередност по отношение на идентично твърдение за
нарушение. Иска се отмяна на оспореното решение и присъждане на направените по
делото разноски.
В съдебно заседание и в представено писмени
бележки оспорващият чрез упълномощен
юрисконсулт поддържа жалбата на изложените в нея основания.
Ответникът - Заместник министър
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, чрез
упълномощен адвокат С.К. от САК, в съдебно заседание и писмена защита оспорва
жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на изводите на
административния орган и за правилност на оспореното решение. Претендира
направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение, за които представя
списък на разноските на л.223 от делото и доказателства за заплащането им.
Съдът, като съобрази доводите на страните и обсъди
събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна
следното:
На 21.11.2016г.
между Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020
/ОПРР/ – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“ към Министерство на
регионалното развитие и благоустройство и община Ловеч като бенефициер е сключен административен договор № BG16RFOPOO1-1.020-0001-С02
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ 100% в максимален размер до 6
883 421.25 лева по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020, Приоритетна
ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOPOO
1-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-
В изпълнение
на проекта с решение №019/15.03.2018г. на Кмета на Община Ловеч, общината е
открила на основание чл.73, ал.1 от ЗОП
процедура за обществена поръчка по реда на открита процедура, с предмет „Рехабилитация
на пл. „Тодор Кирков“, кв. „Вароша“, гр.Ловеч“ по проект: „Рехабилитация и нови
пространствени решения на пешеходната зона в централна градска част и
рехабилитация на пл. „Тодор Кирков“, кв. „Вароша“, гр.Ловеч“, която не е
разделена по обособени позиции, тъй като дейностите по изпълнение на поръчката
са систематично свързани и обусловени една от друга / л.173/. Поръчката е обща прогнозна стойност 1 075 925, 70 лв.
без ДДС.
Според
описанието предметът на поръчката е изпълнение на строително –монтажни работи
/СМР/, които да доведат до изпълнението на проект: „Рехабилитация и нови
пространствени решения на пешеходната зона в централна градска част и
рехабилитация на пл. „Тодор Кирков“, кв. „Вароша“, гр.Ловеч“. Поръчката не е
разделена по обособени позиции, тъй като дейностите по нейното изпълнение са
систематично свързани и обусловени една от друга / л.173/.
Одобрена е от Възложителя и документация за
участие в публичното състезание за възлагане на поръчката /л.л.181-198/.
Решението за откриване на обществената поръчка
е изпратено за публикуване в Официалния вестник на ЕС на 15.03.2018 година. Обявената обществена поръчка е вписана в
Регистъра на обществените поръчки /РОП/ с уникален № 00169-2018-0007.
В Раздел III 1.1) от обявлението за обществената
поръчка възложителят е предвидил следното условие към участниците: „Участниците трябва да бъдат вписани в
Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) и да имат издадено
удостоверение от Камарата на строителите (...). В случай на обединение
изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите
по строителство.“
В
т.2.7 от Документацията за участие възложителят е поставил следният критерий: „Годност
(правоспособност) за упражняване на професионална дейност. Участниците трябва
да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) и да
имат издадено удостоверение от Камарата на строителите, а за чуждестранни лица
- в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в
която са установени за: Регистрация в ЦПРС за първа група, четвърта категория и
четвърта група, четвърта категория. При подаване на офертата участниците
декларират годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност в
Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) в Част IV: Критерии
за подбор, раздел А: Годност. В случай на обединение изискването се отнася до
участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителството“.
С решение № 043 от 05.06.2018г.
на Кмета на Община Ловеч е обявено класирането на участниците.
В резултат на
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка между Община Ловеч
като възложител е сключен договор: № BG16RFOP001-1.020-0001-C01-S-07 от
19.10.2018 г. с изпълнител „***“ АД на стойност 996 447,93 лв. без ДДС, който
се задължава да изпълни строително-монтажни работи /строителство и др. дейности
свързани със строителството/ /л.152-160/.
На 05.11.2020
г. в УО на ОПРР е постъпил предварителен доклад № 17 от извършен одит на
операциите по ОПРР за 2020 г. от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от
Европейския съюз“ /ИА ОСЕС/, действаща като Одитен орган по програмата, в който
е формиран извод, че така въведеното изискване в раздел III. 1.1/ от
обявлението и т.2.7. от документацията представлява нередност, тъй като е
ограничително условие спрямо участниците в обединения, които ще извършват
строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС
/л.л.107-113/ и на 03.12.2020г. е постъпил окончателния доклад /л.114-121/. В
същите са дадени препоръки ОУ да приложи финансова корекция в размер на 5% от
стойността на поисканите за възстановяване разходи разходи по засегнатия
договор и да предприеме действивя за възстановяване на сумите от бенефициента.
Бенефициентът е
уведомен по реда на чл.73 от ЗУСЕСИФ с Писмо от 27.11.2020 г. за сигнала за
нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и
за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с
които да мотивира искане да не се налага финансова корекция.
На 27.11.2020 година УО на ОПРР
2014-2020г. е информирал възложителя Кмет на Община Ловеч за регистриран сигнал
за нередност № 1550 във връзка с изпълнение на Договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ с peг: №: BG16RFOP001 -1.020-С05 с наименование на проекта „Рехабилитация и нови
пространствени решения на пешеходната зона в централна градска част и
рехабилитация на пл. „Тодор Кирков“, кв. „Вароша“, гр.Ловеч“ /л.123-125/.
В т.ІІ 1.1. от писмото за сигнал № 1550 е посочено, че
обект на сигнала за нередност е нарушение при възлагане на обществена поръчка по
ЗОП за строителство с предмет: „Рехабилитация
на пл. „Тодор Кирков“, кв. „Вароша“, гр.Ловеч“ по проект: „Рехабилитация и нови
пространствени решения на пешеходната зона в централна градска част и
рехабилитация на пл.“Тодор Кирков“, кв. „Вароша“, гр. Ловеч“.
В
т.ІІ, 2.1.1. е описано нарушение относно ограничително изискване към участниците
- всеки член на обединението, извършващ
СМР, да е регистриран в Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/ за
определената от възложителя категория.
УО е приел
твърденията за описаното по-горе нарушение за основателно и с финансово
влияние, за което излага подробни мотиви: по т.2.1.1 – изискването за
участниците всеки член на обединението, извършващ СМР, да е регистриран в
Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/ за
определената от възложителя категория е ограничително, тъй като необосновано
ограничава възможностите за участие на
субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право
на основание чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на
строително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред
лице.
УО е приел, че описаното по т.2.1.1. нарушава чл.2,
ал.2 във вр. с чл.59, ал.2 и ал.6 от ЗОП. УО е определил за горното нарушение
финансово влияние /съответно размер на финансовата корекция/ от 5% от върху
поисканите за възстановяване разходи по договор № BG16RFOP001-1.020-0001-C01-S-07
от 19.10.2018 г. с изпълнител „***“ АД на стойност 996 447,93 лв. без ДДС.
За нарушението
по т.2.1 е приета нередност по т. 11,
буква б): „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, Буква б): „случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии /условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., в сила от
10.03.2020 г..
Предвиден
е размер на финансова корекция; 5% съгласно т.11 б. „б“ от Раздел I към
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, при следните условия: - налице е
минимално ниво на конкуренция, т.е. за участие в процедурата са получени пет
оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Предвид това, е
определил 5 % размер на финансовата корекция върху поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор за обществена поръчка № BG16RFOP001-1.020-0001-C01-S-07 от 19.10.2018 г. с
изпълнител „***“ АД на стойност 996
447,93 лв. без ДДС.
В заключение в
писмото е посочено, че в случая е обективно невъзможно да се определи точен
размер на причинената вреда на бюджета на ЕС, поради което е използван
пропорционален подход, и по реда на чл.5 от Наредба за посочване на нередности,
тъй като не е възможно да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по договора с изпълнител.
С писмото ОУ
уведомява бенефициера, че по сигнал №
1550 от Регистъра на сигналите за нередности УО на ОПРР открива производството по чл.73 от ЗУСЕСИФ и му е
предоставен двуседмичен срок да представи писмено възражение по основателността
и размера, и да ангажира доказателства в подкрепа на възражението си.
В предоставения
срок по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, Кметът на Община Ловеч е депозирал пред УО
възражение по основателността на така регистрирания сигнал за нередност /л.127-129/.
Във възражението се излагат подробни мотиви защо не е налице описаната в
Писмото по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ нередност. Становището на възложителя е, че процесната
обществена поръчка е проведена при наличието на правомерен критерий за подбор и
сигнала в тази му част следва да бъде прекратен, т.к. не се установява
нарушаване на конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство,
което може да се квалифицира като нередност. Относно посочената в т.2.1 от
Писмото нередност, във възражението възложителят твърди, че заложеното
изискване относно годността на участниците-обединения в обществената поръчка когато участникът е обединение, изискването
важи за членовете на обединението, които са пряко ангажирани с изпълнение на
строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението се
явява съобразено с разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Твърди се, че в случай
на обединение, изискването се отнася само до участника/участниците, които ще
извършват дейностите по строителство и в този смисъл не се явява ограничително
спрямо всички участници в обединението, предвид направеното изрично уточнение от
Възложителя в Раздел ІІІ. 1.1. от Обявлението за поръчка, че изискването се
отнася за „членовете на обединението, които са пряко ангажирани с изпълнение на
строителните дейности“, условието касаело не всички участници в обединението, а
само тези, които извършват строителство съобразно предвиденото в договора за
създаване на обединението.
На 11.01.2021 година ръководителят на УО на ОПРР е
издал обжалваното решение № РД-02-36-32, с което е преключил сигнал за нередност
с рег.№ 1550, установил е нередност на бенефициента, установил е извършено
нарушение и определил финансова корекция.
С оспореното решение,
Управляващият орган на ОПРР, е преключил сигнал за нередност с рег.№ 1550, като
е установил нередност по т.11, буква б):
„Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, Буква б): „случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии /условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
Установил е
извършено от община Ловеч нарушение на чл.160 от Регламент /ЕС, Евратом/ №
2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18.07.2018г. за финансовите
правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) №
1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) №
1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение №
541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, чл.2, ал.2 от ЗОП
и чл.59, ал.2 и ал.6 от ЗОП във връзка с чл.3, ал.3 от ЗКС, и е определена финансова корекция на Община
Ловеч в размер на 5% от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.020-0001-C01-S-07
от 19.10.2018 г. с изпълнител „***“ АД на стойност 996 447,93 лв. без ДДС.
Посочено е, че
размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален
метод и по реда на чл.5 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с
оглед на естеството на нарушението не е възможно да се направи точно
количествено определяне на финансовото отражение на нарушението за
незаконосъобразно изменение на договора върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по договора с изпълнител.
Мотивите в решението са същите
като тези в писмото до възложителя – по т.2.1 – Изискването всеки член на
обединението, извършващ СМР, да е регистриран в Централния професионален
регистър на строителя (ЦПРС) за определената от възложителя категория, е
ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни
дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС за изисканите от
възложителя групи и категория строежи. Т.к. необосновано ограничава
възможностите за участие на субекти, които не разполагат със съответната
регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в
изпълнението на строително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано по
надлежния законов ред лице.
Решението е съобщено на кмета на община Ловеч на 11.01.2021
г., според приложената извадка от ИСУН за съобщаване /л.104/.
С преписката е приложена заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството за делегиране
правомощията си на заместник-министъра на МРРБ /на л.199/.
По делото е приобщена цялата административна преписка
по издаване на оспорения акт. По представените пред съда писмени доказателства
няма оспорени такива по реда на чл.193 и сл. от ГПК във вр. с чл.144 от АПК.
Въз
основа на така установената фактическа обстановка, която се подкрепя от
събраните в хода на съдебното дирене доказателства, настоящият съдебен състав
обосновава следните правни изводи:
Жалбата е редовна по отношение на форма и
съдържание. Предвид наличните данни за връчване на решението на 11.01.2021г. и завеждането на жалбата в канцеларията на МРРБ на
20.01.2021 г., съдът приема,
че е подадена в законоустановения срок по чл.149,
ал.1 от АПК,
приложим по силата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ и от лице с активна процесуална легитимация,
неблагоприятно засегнато и адресат на разпоредените с акта правни последици. Подписана и е подадена пред родово компетентен административен съд. Решението е индивидуален административен акт по
смисъла на чл.73, ал.1 във вр. с чл.27, ал.1 от ЗУСЕСИФ, изрично посочен в
закона, като подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност. Предвид
кумулативното наличие на обсъдените положителни процесуални предпоставки, съдът
приема жалбата за процесуално допустима за разглеждане.
Разгледана по същество в съвкупност със
събраните по делото доказателства и становищата на страните, Ловешки
административен съд, четвърти състав,
намира жалбата за неоснователна, по следните съображения:
Съобразно изискванията на чл.168 ал.1 от АПК, при
служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност, съдът извършва пълна
проверка на обжалвания административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК относно
валидността му, спазването на процесуално правните и материално правните
разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът,
без да се ограничава с обсъждане на тези, посочени от жалбоподателя.
Оспореният акт е издаден от компетентен орган,
разполагащ с функционална и материална компетентност. Съгласно разпоредбата на
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл.9,
ал.1 от ЗУСЕСИФ, органи за управление и контрол на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ са управляващите органи,
сертифициращите органи и одитните органи. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено,
че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането
на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице,
като правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице. Според чл.5, ал.1, т.10 от
Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, министъра организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007 –
В случая министърът
на регионалното развитие и благоустройството е делегирал своите правомощия по
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ на заместник-министъра на МРРБ със заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018г. /на л.199/, при законово предвидената възможност за
делегиране на компетентност на друго лице, поради което оспорения акт е издаден
от компетентен орган.
Решението е издадено
в законоустановената писмена форма и съдържа изискуемите по чл.59, ал.2 от АПК
реквизити. Посочени са обстоятелствата, съставляващи фактически основания за
определяне на финансовата корекция, както и правните основания за издаване на
решението. Изложени са мотиви във връзка класификацията на нередноста и размера
на финансовата корекция. Волеизявлението за определянето на финансова корекция е обективирано в
мотивиран акт в съответствие с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като са взети предвид
характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. В тази връзка
съдът приема, че е спазена формата при издаване на административния акт.
Съдът не констатира в хода на административното производство по издаване
на обжалвания акт да са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, това не се и твърди от оспорващия.
Според чл.69, ал.2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност
започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по
сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал, надлежно регистриран под
№ 1550 в регистъра за сигнали и нередности в ГД „СППРР“ на МРРБ, и е налице допустим
способ за иницииране на административното производство. Жалбоподателят е
уведомен писмено както за осъществения последващ контрол по законосъобразност
на проведената обществена поръка, така и за установеното в хода на тази
проверка нарушение – описано е нарушението, правната му квалификация по ЗОП, в
коя хипотеза на Наредбата за посочване на нередности попада нарушението и какъв
размер на финансова корекция следва да бъде определен. Съгласно чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансова корекция
ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. Такъв срок е предоставен
на жалбоподателя и той е упражнил правото си да направи възражение, което е
обсъдено подробно в мотивите на решението и са изложени аргументи защо не е
прието. Решението е издадено, след изтичане на предвидения в
чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ срок, но посоченият срок има инструктивен характер, не
обуславя засягане на правото на защита на адресата, поради което неспазването
му няма характер на съществено процесуално нарушение /в същия смисъл Решение
№15502 / 12.12.2018г по адм. дело № 7956/2018 г. по описа на ВАС/. В тази връзка съдът приема, че формално са
спазени регламентираните от законодателят специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съвкупната преценка събраните по делото доказателства обуславя извода, че оспореното решение е издадено
и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби.
В конкретния
случай, страните не спорят относно установената с решението фактическа
обстановка. Спорно в случая е дали жалбоподателят е извършил вмененото му
нарушение на националното законодателство – ЗОП и същото съставлява ли
нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ.
Съобразно
разпоредбата на
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ „Финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта”, а
съгласно чл.69 ал.1
от с.з. „Управляващите органи
провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и 38 от Регламент
/ЕС/ № 1303/2013/”. За пълнота на изложението следва да се отбележи, че по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 година е приложим Регламент /ЕО/ № 1303/2013.
Според чл.122 /2/ Регламент № 1303/2013 чл.70 /1/ Регламент № 1083/2006/
държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулирано задължението на държавите членки поставя в центъра на
изпълнението на задължението доказването на нередността. Според дефиницията, дадена в чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013/ „нередност” означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, за да е налице нередност следва да са налице кумулативно посочените
три предпоставки: 1. действие или бездействие на икономическия оператор; 2.
нарушение при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове;
3. нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
По
делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице, тъй като Община Ловеч има качеството на икономически субект по
смисъла на чл.2 /37/
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект,
страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Общината е осъществила
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено
безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. Относно
наличието на вторият и третият елемент на определението, за да прецени законосъобразността
на наложената финансова корекция по основание съдът съобрази следното:
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата
на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само
на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател приел, че всяко от посочените в чл.70 ал.1 ЗУСЕСИФ основания, води
до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет.
Доколкото
доказателствената тежест е за административният орган с
оглед на чл.170, ал.1 АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, първото,
което органът трябва да докаже относно този елемент на фактическия състав на
нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е
налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещо процедурата по обявяване на поръчката и документацията за
участие.
Това
нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
В съответствие с чл.70, ал.2
ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се „посочват” в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности
по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм. ДВ. бр.68 от 22 август 2017г., изм. ДВ. бр.67 от 23 август
С
оглед изложените твърдения от страна на жалбоподателя, спорен е въпросът налице ли са вторият и третият елемент от
определението за нередност.
Относно наличието на втория елемент –
нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на
правото на ЕС, като основание за определяне на корекцията от УО и предвид
изложените твърдения от страна на оспорващия, спорен е въпросът на първо място
дали е налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на
вътрешното /национално/ право, изразяващо се в ограничително изискване - нарушение по чл.2, ал.2 вр. с л.59, ал.2
изр.2 от ЗОП във
връзка с чл.3, ал.3 от ЗКС,
както и дали същото съставлява нередност по т.11 б.б“ за посоченото нарушение.
Точка 11 на Раздел І „Обявление
и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ буква „б“ от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата - основание за констатираната нередност,
сочи като причина за нередността: „Използване на: - основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на
поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по
смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите
или участниците; буква б) случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии /условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция,
т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на
критериите за подбор.
Според чл.2, ал.2 от ЗОП при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно
чл.59, ал.2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
В съответствие с чл.59, ал.6 от
ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с
критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от
лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението.
Възложителят може да определя по
отношение на кандидатите/участниците критерии за подбор, които се отнасят до
годността /правоспособността/ за упражняване на професионална дейност /чл.59,
ал.1, т.1 от ЗОП/, при спазване чл.2, ал.2 от ЗОП, съответно на чл.59, ал.6 от
ЗОП. Гарантирането и обезпечаването на подходящ стандарт на качество за
изпълнение на предмета на поръчката при формулиране на изискванията по
отношение на годността за упражняване на професионалната дейност /чл.58, § 2 от
Директива 2014/24/ЕС/, следва да се основава на необходимост от въвеждането на
съответните изисквания за установяване възможността за изпълнение и съобразността
им с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка /чл.59, ал.2,
изр. първо и второ от ЗОП/ като се съблюдава забраната за поставяне на условия,
които необосновано нарушават равенството на кандидатите във възможностите им за
участие /чл.2, ал.2 от ЗОП/. Съответно неправомерно, т. е. в нарушение на чл.2,
ал.2 от ЗОП, би било това изискване за годността /правоспособността/ за
упражняване на професионална дейност, което е непропорционално спрямо предмета,
обема и сложността на поръчката и което води или до неравнопоставеност, или до
неоправдано ограничаване на възможността за участие на потенциални участници.
Предметът на поръчката е строителство - Рехабилитация
на пл. „Тодор Кирков“, кв. „Вароша“, гр.Ловеч“ по проект: „Рехабилитация и нови
пространствени решения на пешеходната зона в централна градска част и
рехабилитация на пл. „Тодор Кирков“, кв. „Вароша“, гр.Ловеч“, която не е
разделена по обособени позиции, тъй като дейностите по изпълнение на поръчката
са систематично свързани и обусловени една от друга.
Видно от доказателствата по делото е, че в Раздел
III 1.1) от обявлението за обществената поръчка възложителят е предвидил следното
условие към участниците, а именно: „Участниците трябва да бъдат вписани в
Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) и да имат издадено
удостоверение от Камарата на строителите (...). В случай на обединение
изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите
по строителство.“
В Документацията
за участие в 2 „Изисквания към участниците“, т. 2.7. „Годност (правоспособност)
за упражняване на професионална дейност“ /л. 54/ възложителят е поставил
условие „Участниците трябва да бъдат вписани в Централния професионален
регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнение на строежи от първа група, четвърта
категория, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно
законодателството на държавата членка, в която са установени. В случай на
обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват
дейностите по строителството.“. Предвидено е спазването на това изискване да се
докаже с Удостоверение за вписване в ЦПРС към Строителната камара за изпълнение
на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката - първа
група, четвърта категория.
Съгласно чл.3, ал.3 от Закона за
Камарата на строителите, когато физически
или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове
строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да
е вписан в регистъра.
Правилно УО, е приел, че
поставеното условие е ограничително, предвид на това, че изискването всеки член
на обединението, който ще извършва строителство, да е регистриран в ЦПРС
необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със
съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл.3, ал.3 от Закона
за Камарата на строителите да участват в изпълнението на СМР, съвместно с
регистрирано по надлежния законов ред лице. В конкретния случай не е налице
въведеното с чл. 59, ал. 6 от ЗОП изключение – нормата изисква на първо място
изрично обединението да не е юридическо лице и на второ място съответствието с
критерия за подбор се доказва от обединението участник, а не от всички лица в
него. Така както е заложено от възложителя община Ловеч изискването ако
участникът участва като обединение/консорциум, без да е уточнено, че това
следва да не е юридическо лице и, че регистрация в ЦПРС следва да има всеки
член на обединението/консорциума, независимо, че се отнася до този който ще
извършва строителната дейност е ограничително, тъй като противоречи не само на
чл.3, ал.3 от ЗКС, но и на чл.59, ал. 6 от ЗОП.
В този смисъл е практиката на
Върхония административен съд, застъпена в
Решение № 16016 от 30.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10288/2020 г.,
Решение № 9687 от 15.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4035/2020 г., Решение № 830
от 21.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8862/2020 г..
Напълно допустимо е и законоустановено според
чл.59, ал.6 от ЗОП /обща правна норма/ и според чл.3, ал.3 от ЗКС /специална
правна норма/ в обединение, в което участват няколко лица, които ще изпълняват
строително монтажни работи, някои от тях да не са вписани в ЦПРС, при условие,
че поне едно от лицата има доказателства за подобно вписване. След като законодателят е
предвидил в нормативните актове възможността в обединението само един от
участниците да е вписан в ЦПРС, то неоснователно възложителя е ограничил тази
възможност като е поставил условие всеки от участниците в обединението да има
подобна регистрация.
Поставеният от възложителя
критерий за подбор обективно ограничава възможността участници, които желаят да
създадат обединение да участват в обществената поръчка. Въведеният критерий за
подбор като необоснован е едновременно и непропорционален с оглед изпълнението
на обществената поръчка. Налице е безспорно и необосновано изключване на
неопределен брой лица от участие поради наличието на процесното ограничително
условие.
Предвид гореизложеното
въвеждането на критерии за подбор извън допустимите по смисъла на ЗОП и на
Директива 2014/24/ЕС /в частност тези относно годността за упражняване на
професионалан дейност по смисъла на чл.58, §1, б. „а“ от посочената Директива/
в случая е довело до пряко ограничаване кръга на потенциалните участници.
Допуснатото нарушение създава трудност за потенциалните участници да се
организират в обединение и има възпиращ ефект по отношение на участието в
конкретната процедура като води до огра ничаване на конкуренцията. Подобни
ограничения не са обосновани от обективни потребности на възложителя, поради
което е налице нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП, който императивно въвежда
забрана при възлагането на обществени поръчки възложителите да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано
предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съоб разени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръч ка. Така изложените
мотиви се отнасят и за участник под формата на консорциум. Следователно,
допуснатото нарушение попада във фактическия състав на понятието за нередност,
респективно налице са и правните, и фактическите основания за прилагането на
финансова корекция.
Правилно е определен размерът на
финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде
точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната
безвъзмездна финансова помощ. Предвиденият в Приложението към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности размер за този вид нередности е 5 %. В
случая финансовата корекция е определена в размер на 5 % върху стойността на
допустимите разходи по сключения в резултат на обществената поръчка договор.
Обосновани са изводите на ОУ за наличие на ограничително условие относно
поставените изисквания към участниците. Въпреки наличието на оперативна
самостоятелност при определяне на изискванията към участниците, възложителят на
обществената поръчка не може да дерогира законовите изисквания, като в случаят
са нарушени принципите обективирани в чл.2 от ЗОП.
В противоречие с чл.2, ал.2 от ЗОП, общината
е въвела ограничителен критерий за подбор с поставеното изискване в случай на
обединение, регистрация в ЦПРС към Строителната камара да имат всички участници
в него, които ще извършват дейности по строителството.При това, изискването на
възложителя за регистрация на всички участници противоречи на съществуващата
нормативна уредба.
Константна с практиката на Върховния
административен съд, че възложителите не могат да включват в обявлението и
документацията критерии за подбор, по отношение на които действащото
законодателство не предвижда изричен ограничителен режим. В този смисъл са Решение №
14090/16.11.2020г. по адм.д. № 9375/2020 на ВАС, Решение № 10309/27.07.2020г.
по адм.д. № 4024/2020 на ВАС, Решение № 9687/15.07.2020 г. по адм.д. №
4035/2020 на ВАС, Седмо отделение и др..
В
настоящия случай, поради различното формулиране на ограничителния критерий, не
е приложимо тълкуването на ЗОП съгласно посоченото от оспорващият Решение №
11126/18.08.2020г., постановено по адм. дело № 4411/2020 на ВАС, Седмо
отделение, тъй като в цитирания раздел от обявлението възложителят не е посочил
изрично, че съответното обединение не е юридическо лице. Видно от обстоятелствената част
на решението е, че се касае за различни фактически установявания, довели и до
приемане от съда, че не са налице нарушения на чл.2, ал.2 вр. чл. 59, ал. 6 от
ЗОП.
Относно довода на жалбоподателя,
че с процесното решение са засегнати негови оправдани правни очаквания,
произтичащи от писмо с изх. № 99-00-6-413/1/23.05.2019 относно сигнал № 1007 на
РУО на ОПРР, следва да се съобрази, че посоченото писмо по правната си същност не
представлява индивидуален административен акт. Не е издадено решение на РУО на
ОПРР, а и жалбоподателят не се позовава на такова, с което сигнал за нередност
№ 1007 да е прекратен с изрично изявление за липса на твърдяното нарушение
относно изискванията за вписване в Централния професионален регистър на
строителя на участниците в обединение, за да възникнат оправдани правни
очаквания. По отношение на същото възражение ОУ ясно е отговорил в оспореното
решение защо по сигнал за нередност
№1007, касаещ същата обществена поръчка поставеното изискване не представлява
ограничително условие спрямо участниците в обединението, респ. е проведена при
наличието на правомерен критерий за подбор и сигнала в тази му част следва да
бъде прекратен, т.к. не се установява нарушаване на конкретна нормативна
разпоредба на националното законодателство, което може да се квалифицира като
нередност.
Съдът намира за неоснователни доводите в жалбата относно липсата на финансово отражение и вреда на
общия бюджет на ЕС от твърдяното нарушение. Допуснатото от бенефициера
нарушение е на ЗОП, като в процесния случай, предвид спецификата на
установеното нарушение, не е възможно да се определи точен размер на загубата
на публични средства. Няма как да се предположи с точност каква би била стойността на договора
за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше друг. В случаи като
настоящия, когато количественото изражение на финансовите последици е
невъзможно да бъде конкретно определено, законодателят е допуснал да бъде
определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи –
чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ. Издателят на акта е изложил мотиви защо е пристъпил към
приложение на пропорционалния метод.
Следва да се посочи, че нито
националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност
Регламент № 1303/2013г., поставят като изискване наличието единствено на реална
вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.2, т.36 от
Регламент № 1303/2013г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя
никакво съмнение за тази възможност – “има или би могло да има“. Нарушението на
свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до
нарушаване на принципите на равнопоставеност, винаги създава потенциална
възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.
Оспореното решение съответства и
на целта на закона, тъй като с него се цели препятстване на неправомерното
изразходване на средства в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Съобразно чл.4, ал.2 от АПК,
административните актове се издават за целите, на основанията и по реда,
установени в закона. Финансовата корекция е административна мярка, която се
налага, с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или
бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства.
Съгласно чл.71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови корекции се
отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ
или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по
проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В същия
смисъл е и целта на ЗОП по отношение разходването на средствата, предоставени
от европейските програми съгласно чл.1, ал.1, т.2 от ЗОП.
По изложените мотиви съдът намира, че Решение №
РД-02-36-32 от 11.01.2021 година на Заместник министър на регионалното развитие
и благоустройството и ръководител на УО на ОПР е издадено от компетентен орган
и в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените
правила, съобразено е с материалноправните разпоредби и с целта, която
преследва закона, поради което същото е законосъобразно и жалбата срещу него
следва да се отхвърли като неоснователна.
По
делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни, като са
представени списъци на разноските по чл.80 от ГПК и необходимите писмени
доказателства в тази връзка. Като съобрази нормата на чл.143, ал.4 от АПК и
изхода на спора, настоящия съдебен състав намира, че в полза на ответника следва
да се присъди сумата от 2 757.66 лв. с ДДС, възнаграждение за един адвокат,
платено съгласно фактура № **********/29.01.2021 г. /л. 224/, издадена от адв. С.К.
К.. Предвид съдебната практика и §2а от ДР на Наредба№ 1 от 9.07.2004 г. начисленото
ДДС е част от сторените съдебни разноски. Направеното възражение за
прекомерност не е основателно, тъй като с оглед размера на финансовата корекция
и минималният размер на адвокатските възнаграждения, предвиден в чл.8, ал.1, т.4
от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, платеното възнаграждение за адвокат от ответника е в
минималният предвиден размер.
На основание чл.27, ал.7 от
ЗУСЕСИФ Община Ловеч дължи държавна такса за производството по делото. Съгласно
цитираната разпоредба при оспорването на
индивидуалните административни актове по този закон държавните такси, които се
събират за съдебните производства, са пропорционални и са в размер 0,8 на сто
от материалния интерес, но не повече от 1700 лв., а в случаите, когато
материалният интерес е над 10 000 000 лв. – таксата е в размер 4500 лв. Определена съобразно материалния интерес от 996447,93
лева същата възлиза на 7971.58 лева. Следователно приложимо е правилото да е не
повече от 1700 лева, при което и дължимата държавна такса за производството по
делото е 1700 лева. Доколкото при образуване на делото е весена такава в размер
на 471.48 лева /видно от вносна бележса
на лист 11/ следва да бъде осъден жалбоподателят да заплати разликата от 1228.52
лева.
Мотивиран от изложеното и на основание основание
чл.172, ал.2 от Административно процесуалния кодекс /АПК/ и чл.143
от АПК, във вр. с чл.73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Ловешки административен съд, четвърти административен състав,
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Ловеч срещу Решение № РД-02-36-32 от 11.01.2021 година,
издадено от Заместник министърът на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на управляващият орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 година.
ОСЪЖДА Община Ловеч с БУЛСТАТ ****
и адрес: гр.Ловеч, област Ловеч ул. Търговска № 22, представлявана от кмета на
общината, да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, гр.София, ул. „Св.св. Кирил и Методий“ № 17-19, направените
по делото разноски в размер на 2 757.66 лв. /две хиляди седемстотин петдесет и
седем лева и шестдесет и шест стотинки/.
ОСЪЖДА Община Ловеч с БУЛСТАТ
**** и адрес: гр.Ловеч, област Ловеч ул.
Търговска № 22, представлявана от кмета на общината
да заплати в полза на бюджета на съдебната власт по сметка на Административен
съд Ловеч държавна такса за производството в размер
на 1228.52 лева / хиляда двеста двадесет и осем лева и петдесет и две стотинки/.
Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба чрез АдмСЛ пред Върховния административен съд на
Република България в четиринадесетдневен
срок от съобщението
му на страните.
Препис от решението да се изпрати на
страните по делото.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: