№ 419
гр. София, 20.06.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 5-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на двадесет и втори март през две хиляди двадесет и втора година в
следния състав:
Председател:Иво Димитров
Членове:Величка Борилова
Зорница Гладилова
при участието на секретаря Таня Ж. Петрова Вълчева
като разгледа докладваното от Иво Димитров Въззивно търговско дело №
20221001000099 по описа за 2022 година
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 258 и сл. от ГПК.
Образувано е по въззивна жалба, подадена от ответника в
производството „ФЬОНИКС ФАРМА“ ЕООД, ЕИК: ********* срещу
първоинстанционно решение № 261318 от 17. 09. 2021 г., постановено от
Софийски градски съд, Търговско отделение, VI-11 състав по т.д. № 759 по
описа на съда за 2020 г., в частта му, с която на основание чл. 92, ал. 1 от
ЗЗД е осъден въззивният жалбоподател да заплати на ищеца в производството
- ответник по жалбата „СПЕЦИАЛИЗИРАНА БОЛНИЦА ЗА АКТИВНО
ЛЕЧЕНИЕ НА ХЕМАТОЛОГИЧНИ ЗАБОЛЯВАНИЯ“ ЕАД, ЕИК: 20105779
сумата 24 540 лева неустойка за забава доставката на лекарства по договори
ДОП-48 от 2016 г. и ДОП-8 от 2017 г., ведно със законната лихва върху тази
сума, считано от 28. 04. 2020 г., със законните последици по отношение на
разноските в производството.
Във въззивната жалба се излагат подробни съображения за
недопустимост и неправилност на обжалваното първоинстанционно решение
1
в обжалваната му част, иска се обезсилването му, като недопустимо, при
условията на евентуалност - отмяната му и постановяване на друго решение
по съществото на спора, с което предявеният срещу жалбоподателя иск да
бъде отхвърлен в цялост, със законните последици, претендират се разноски
за двете съдебни инстанции.
Ответникът по жалбата оспорва същата, претендира разноски за
въззивната инстанция.
Във въззивната инстанция не са събирани нови доказателства.
В отхвърлителната му част първоинстанционното решение, като
необжалвано от ищеца е влязло в сила.
Софийски апелативен съд, Търговско отделение, Пети състав, като
извърши проверка на редовността на въззивното производство, както и на
обжалваното първоинстанционно решение, при условията и в пределите,
установени в разпоредбата на чл. 269 от ГПК, съобразно която въззивният съд
се произнася служебно по валидността на решението, по допустимостта - в
обжалваната му част, а по останалите въпроси той е ограничен от посоченото
в жалбата, намира следното:
Въззивната жалба, като подадена от надлежна страна, в
законоустановения срок и срещу подлежащ на инстанционен контрол съдебен
акт, е процесуално допустима.
Разгледана по същество, същата е основателна.
Решението, като постановено от законен съдебен състав, в изискващата
се от закона писмена форма, в рамките на дискреционните правораздавателни
правомощия на съда и като съобразено с твърденията на ищеца в исковата му
молба относно обстоятелствата, на които се основава иска, и търсената с иска
защита (чл. 127, ал. 1, т.т. 4 и 5 от ГПК), е валидно и допустимо, а изложеното
в началото на жалбата твърдение за неговата недопустимост, е изцяло
голословно и необосновано.
По принцип, ако и доколкото при извършената от въззивния състав
проверка на първоинстанционното решение, при условията и в пределите,
установени от цитираната разпоредба на чл. 269 от ГПК, така както същите са
разяснени с т. 1 от ТРОСГТКВКС № 1/2013 г. по тълк.д. № 1/2013 г. не се
установява неприлагане от страна на първоинстанционния съд, на
2
императивни правни норми, както и ако с оглед вида на делото – търговско,
съдът не е длъжен да следи служебно за интереса на някоя от страните по
делото или за интереса на родените от брака ненавършили пълнолетие деца,
то и при проверка правилността на обжалваното първоинстанционно
решение, въззивният съд е ограничен от оплакванията в жалбата.
Доколкото обаче в конкретния процесен случай, при извършената от
въззивния състав проверка на първоинстанционното решение, се установява
първоинстанционният съд да не е приложил именно императивна правна
норма, на действието на която в случая ответникът неколкократно се е
позовавал в първоинстанционното производство, но същата не е зачетена от
съда, въззивникът се позовава на нея и на неприлагането и и във въззивната
си жалба, то по аргумент от по-силното основание, въззивният съд е длъжен
да обезпечи прилагането и по делото в смисъла и по начина, изложени по-
долу в настоящите мотиви, както следва:
Неоснователно е първото оплакване в жалбата, базирано на твърдения за
нищожност на процесните неустоечни клаузи, на които се основава
претенцията на ищеца.
Същото е на първо място преклудирано, доколкото не е релевирано
своевременно от ответника в първоинстанционното производство в сроковете
по чл. 367 от ГПК, с последиците по чл. 370 от с.з., поради което и съдът
въобще не дължи обсъждането му и произнасянето по него.
Само за пълнота на изложението следва да се посочи, че процесните
договорни клаузи не са нищожни /съобразно задължителната за съдилищата
тълкувателна практика на касационната съдебна инстанция, приложима по
делото/, като уговорени в противоречие и с трите, безспорно признати в
практиката и доктрината функции на неустойката - обезпечителна,
обезщетителна и санкционна.
Изцяло е неоснователно оплакването в тази насока, базирано на това, че
жалбоподателят не можел да влияе на съдържанието на договора, като такъв,
сключен по реда за възлагане на обществени поръчки - последните са
публични, проектът на договор със съдържанието му, с което същият бива
сключен впоследствие, е част от документацията, с която всеки от
участниците в съответната процедура безпроблемно би могъл да се снабди, и
въпрос на търговска преценка за всеки от тях е дали да участва или не в
3
същата, при което участие би бил длъжен да сключи договор именно с такова
съдържание.
Неоснователно е оплакването в изложената насока, базирано на
нормативно установеното задължение за ищеца - ответник по жалбата, да
поддържа наличност от лекарствени продукти от вида на процесните -
същото е ирелевантно за ангажирането на процесната договорна отговорност
на ответника - жалбоподател.
Неоснователно е следващото такова оплакване - относно незначителност
на незпълнението, с оглед уговорения срок на същото, след който се дължи
неустойка - с оглед вида на поръчката и дейността на възложителя,
обстоятелството, че става въпрос за доставка на лекарствени продукти за
належаща употреба, уговореният срок съдът не счита за незначителен,
напротив - същият е решителен за защитата на интересите на възложителя -
ответник по жалбата в изпълнението на дейността му - главно и в обществен
интерес за опазването на живота и здравето на гражданите. По същата
причина не е нищожна, като противоречаща на добрите нрави, процесната
неустойка и по размер /100 % от стойността на неизпълнението/, като
ненадвишаваща, съобразно конкретните обстоятелства на случая,
едновременно и трите, признати в доктрината и практиката функции на
неустойката – обезщетителна, обезпечителна /мотивираща страните към
навременно и точно изпълнение/, и санкционна, в тяхната съвкупност.
С оглед изложеното по-горе неоснователно е в цялост оплакването за
нарушаване в случая с конкретните уговорки между страните, на признатите
функции на неустойката, включително обезпечителната и санкционната
такива, в какъвто смисъл това се твърди от жалбоподателя.
Неоснователни са оплакванията, изложени в р. II и р. III от жалбата и
базирани на съдържанието на публичното уведомление, което ищецът -
възложител на обществената поръчка и ответник по жалбата, бил публикувал
- същото не е от естество по какъвто и да било начин да повлияе, както на
възникването, при наличието на предпоставките за това, така и на
съществуването, и на упражняването на субективното материално гражданско
право на ищеца, включително и на защитата му по съдебен ред, каквато е
настоящата.
Неоснователна е жалбата в частта и по р. IV /стриктно погледнато,
4
същата е недопустима, поради липса на правен интерес, но доколкото СГС се
е произнесъл с общ диспозитив по претенцията, технически би било трудно
да се постигне правна прецизност, чрез не отхвърляне, а оставяне без
разглеждане на жалбата в тази и само част/, досежно заявката от 20. 06. 2017
г., доколкото претенцията за неустойка за неизпълнение на същата в срок, е
отхвърлена от съда.
Неоснователна е жалбата /р. V от същата/, досежно заявката от 27. 06.
2017 г., като базирана на несъответни на видните от материалите по делото
твърдения на жалбоподателя - претенцията на ищеца е ясно формулирана и не
са видни каквито и да били подвеждащи или неясни твърдения по фактите в
тази им част, както неоснователно се твърди в жалбата.
При всичко изложено в настоящите мотиви дотук и за въззивния съд се
налага извод за принципна основателност на предявения иск до размерът, до
който същият е приет за основателен и от първоинстанционния съд в
мотивите му към обжалваното решение.
Основателни са оплакванията в р. VI от жалбата.
Формално е неоснователно твърдението на жалбоподателя, че съдът е
разгледал непредявен иск /т. 1-2/, само доколкото насрещен иск в
производството от ответника не е предявен, а от него е релевирано
своевременно – с отговора на исковата молба възражение за прихващане,
съставляващо не иск, но средство за защита срещу първоначалния иск.
По същността си обаче това оплакване е основателно. Още в отговора си
на исковата молба /р. II, т. 6/ ответникът е направил изявление за съдебно
прихващане, като е поискал от съда в случай, че уважи предявените срещу
него искове, да уважи възражението му за прихващане със сумата 44670.79
лв., представляваща сбор от дължимите обезщетения за забава в размер на
законната лихва, съгласно чл. 86, ал. 1 от ЗЗД по описани в таблицата към
този раздел от отговора на исковата му молба фактури, главници и срокове.
В изявленията си по делото по-натам, включително отговора на
допълнителната искова молба, и уточняваща такава специално по отношение
на възражението си за прихващане в изпълнение указания на съда, ответникът
последователно е заявил и поддържал тезата си, поддържана и пред
настоящата въззивна инстанция, че дори и там, където вземанията му за
обезщетение за забавено изпълнение на парично задължение /чл. 86, ал. 1 от
5
ЗЗД, каквото единствено ответникът е заявявал и поддържал, като основание
на насрещните си вземания срещу ищеца/, се коренят в съществуващите,
приложени по делото от ответника и неоспорени, 10 бр. договори за
обществена поръчка между страните /тези, които нямат основанието си в
такива договори, са изрично и отделно посочени в таблиците към
претенцията му за прихващане/, то отново му се дължи и той, ответникът
претендира, единствено и само обезщетение по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД, макар
договорите да съдържат уговорки за неустойки, доколкото последните са
нищожни, като противоречащи на императивните разпоредби на чл. 309а от
ТЗ.
При това е ясно видно от материалите по делото, че
първоинстанционният съд се е произнесъл с обжалваното си по въззивен ред
решение по непредявено възражение за прихващане, както това правилно
излага и жалбоподателят в жалбата си, като частично е уважил такова,
основано на института на договорната неустойка – чл. 92, ал. 1 от ЗЗД,
съответно – на договорните разпоредби на съответните чл. 34 от
съществуващите между страните договори за обществена поръчка, вместо
действително заявеното такова за прихващане с претендирано от ответника да
му се дължи обезщетение за забавено изпълнение на парично задължение в
размер на законната лихва по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД.
Доколкото в случая става въпрос за произнасяне от съда не по
непредявен иск, а за произнасяне по непредявено възражение за прихващане с
вземане на ответника основано на чл. 92, ал. 1 от ЗЗД, като форма на защита
срещу иска, вместо по действително заявеното по делото такова, основано на
общата разпоредба на чл. 86, ал. 1 от с.з., то и въззивният съд намира, че като
инстанция по съществото на спора следва сам да се произнесе по
действително заявеното по делото от ответника възражение за прихващане,
със съответните последици от това произнасяне за основателността на иска,
съответно – за изхода на делото по съществото на правния спор, с
разрешаването на който съдът е сезиран.
На свой ред основателно е както оплакването в жалбата срещу
правилността на първоинстанционното решение в тази му част, така и самото,
така действително заявено от ответника възражение за прихващане, основано
на разпоредбата на чл. 86, ал. 1 от ЗЗД, и независимо от уговорките между
6
страните в друг смисъл в договорите между тях, поради следното:
Основателно е оплакването в жалбата в насока на това, че неустоечните
клаузи в договорите за обществена поръчка, от които са възникнали
вземанията на жалбоподателя и предвиждащи по-нисък от законната лихва по
чл. 86, ал. 1 от ЗЗД, размер на договорни неустойки за забавено изпълнение на
задълженията на възложителя по договорите – ищец в настоящото
производство и ответник по жалбата, за заплащане на доставените му от
страна на ответника – жалбоподател, лекарствени форми, са нищожни, поради
противоречие със закона.
Според разпоредбите на чл. 309а от ТЗ, именуван „Неизпълнение на
парично задължение“, когато кредиторът е изпълнил задълженията си, а
длъжникът е в забава за плащане, ако не е уговорено друго, кредиторът има
право на обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата, както
и на обезщетение за разноски за събиране на вземането в размер на не по-
малко от 80 лева, без да е необходима покана. Кредиторът може да търси
обезщетение за действително претърпените вреди и направени разноски за
събиране в по-висок размер съобразно общите правила, а когато е уговорено
разсрочено плащане, обезщетенията по ал. 1 се дължат съответно за
забавените вноски. Разпоредбата на ал. 3 от същия законов текст изрично
разпорежда, че ограничаване на отговорността по ал. 1 и 2 от него може да
бъде уговорено само ако това не представлява явна злоупотреба с интереса на
кредитора и не накърнява добрите нрави, но в своето изречение второ
постановява, че ограничаване на отговорността е недействително, когато
длъжникът е публичен възложител.
Че в случая ищецът е публичен възложител по см. на § 1г от ДР на ТЗ, вр.
със съответните текстове от отменения и от действащия ЗОП, е от една
страна безспорно по делото, а от друга – и безспорно се установява, както от
правноорганизационната му форма, така и от предметът му на дейност, от
принадлежността на капитала му, видни и от публичния електронен
търговски регистър, и именно поради това процесните договори между
страните – двата, на които се основава претенцията на ищеца и останалите, на
които се основава насрещната такава на ответника, са сключени именно по
реда и при условията на съответният, приложим ЗОП.
При така изложеното безспорно е, че по отношение на претенциите на
7
ответника, базирани на забавено плащане на дължащи му се от ищеца за
заплащане на доставки, извършени по силата на договори, сключени по ЗОП,
разпоредбата на чл. 309а, ал. 3, изр. 2 от ТЗ, е изцяло приложима, съответно –
по отношение на забавата на ищеца да изпълни парични задължения по
същите договори, и доколкото той е публичен възложител, ограничаване на
отговорността му за забавено плащане на паричните му задължения, е
недопустимо. Разпоредбата, като установена в публичен интерес /и в
прилагане на наднационална, съюзна нормативна уредба на ЕС/, също
безспорно е императивна, и уговорките, постигнати в съответните чл. 34 от
договорите между страните, на които претенцията на ответника се основава, и
в които са уговорени неустойки за забава на плащането на цената на
доставените от ответника на ищеца лекарствени продукти, по-ниски от
законоустановените в общата разпоредба на чл. 86, ал. 1 от ЗЗД /че това е така
не се спори по делото, безспорно е установено и от приетото в
първоинстанционното производство заключение на ВЛ по ССЕ Д., което
заключение, като обосновано, обективно и основано на специалните знания
на ВЛ въззивният съд изцяло кредитира/, които и противоречат са
недействителни. Изцяло ирелевантни са при това обстоятелствата, изтъкнати
от първоинстанционния съд, за да приеме, че тези неустойки не са нищожни,
както относно конкретният предмет на дейност на ответника, така и
сключването, и изпълняването на множество договори между страните с
такова съдържание досежно неустойките в съответните им чл. 34. Няма
никакво съмнение, че договорите между страните, на които претенцията на
ответника се основава, биха били сключени и без тези им, нищожни клаузи,
доколкото главният им предмет е доставка и закупуване на лекарствени
форми в изпълнение основната дейност и на двете страни, уговорките за
неустойки са само акцесорни и второстепенни спрямо главното им
съдържание, и същите биват замествани от императивно установените за
такива случаи норми от действащия обективен правов ред.
При така установеното също безспорно е, че нищожните уговорки между
страните досежно отговорността на ищеца за забавено плащане на паричните
му задължения по договорите му с ищеца и в частта им относно размера на
неустойките за такава забава, по-ниски от установените в чл. 309а от ТЗ, се
заместват по право от там установените в ал. 1 на същия законов текст,
съответно – за забавата се дължи обезщетение в размер на законната лихва
8
/по фактурите – предмет на изявлението за прихващане, които не са издадени
по договори, сключени по реда на ЗОП, така или иначе се дължи законната
лихва по силата на общата клауза също на чл. 86, ал. 1 от ЗЗД/. Възражението
на ответника, направено с отговора на въззивната жалба за несъществуване на
насрещните вземания на ищеца е от една страна преклудирано, доколкото не
е своевременно релевирано, и това е изрично констатирано в мотивите на
първоинстанционното решение, а от друга - неоснователно и по същество,
доколкото в заключението си по ССЕ ВЛ Д. еднозначно е установило, както
осчетоводяването при ответника на фактурите, на които ищеца основава
насрещните си вземания, така и забавата в плащанията по същите.
Дължимият размер на обезщетенията за забавеното изпълнение на
задълженията на ответника по процесните фактури е установен от ВЛ по ССЕ,
като претендираният от ответника с изявлението му за прихващане такъв от
44670.79 лв. /вж. стр. 19 и сл. от заключението на ВЛ, л. 235 и сл. от
първоинстанционното дело/, при пълно съобразяване на уговорките между
страните относно не размерите на неустойките за забавено плащане, а
относно изискуемостта на вземанията на ответника за получаване на такова
плащане, със съответното отсрочване, непротиворечащо на свой ред на
императивни законови разпоредби.
Неоснователно е насрещното, защитно възражение на ищеца срещу
заявената за прихващане претенция на ответника, като погасена по давност.
Вземанията за обезщетения от неизпълнен договор действително се погасяват
с тригодишна давност, но разпоредбата на чл. 103, ал. 2 от ЗЗД ясно
постановява, че прихващането се допуска и след като вземането е погасено по
давност, ако е могло да бъде извършено преди изтичането на давността, в
случая двете насрещни вземания са съществували годни за прихващане и
преди изтичането на давността, поради което и тези на ответника следва да се
признаят като годни за компенсация в пълният им, заявен по делото размер.
При така изложеното налага се извод за частичната основателност на
предявения от ищеца срещу ответника иск за сумата 36220.50 лв.,
представляваща неустойка за забава доставката на лекарства по договори
ДОП-48 от 2016 г. и ДОП-8 от 2017 г., както това правилно е прието и от
първоинстанционния съд в мотивите му, но същият следва да бъде отхвърлен
в цялост, като погасен чрез прихващане с надвишаващото го по размер и
9
заявено за съдебно прихващане, насрещно вземане на ответника към ищеца,
съставляващо сбор от обезщетения за забавено плащане на цената на стоки,
доставени от ответника на ищеца по фактури, издадени през периода 13. 06.
2016 г. – 22. 04. 2020 г. в общ размер на обезщетенията за забава 44670.79 лв.,
включително и в частта му, уважена от първоинстанционния съд, със
законните последици по отношение на лихвите и разноските.
При така приетата от въззивния състав основателност на изложените във
въззивната жалба оплаквания, обжалваното първоинстанционно решение,
като валидно и допустимо, но неправилно по същество в обжалваната му
осъдителна част, следва да бъде отменено в тази му част и частично
уваженият с него иск – да бъде отхвърлен за целия му размер, със законните
последици.
При този изход на делото във въззивната инстанция, жалбоподателят има
право на разноски за двете съдебни инстанции в пълен размер.
На жалбоподателя се дължи юрисконсултско възнаграждение, което с
оглед конкретният начин на протичането на делото в двете инстанции следва
да му се определи в завишен, съобразно ал. 2 на чл. 25 от Наредба за
заплащането на правната помощ, издадена на основание чл. 37 от ЗПП, и по
препращане от чл. 78, ал. 8 от ГПК размер за първоинстанционното
производство, поради броя на заседанията и множеството действия по
събиране на доказателствата /и доколкото определящите го норми са
материалноправни – в редакцията на Наредбата преди изменението от м.
октомври 2021 г./, и в незавишен такъв размер по чл. 25, ал. 1 от същата
наредба за въззивното производство, с оглед начина на протичане на делото
във въззивната инстанция – в едно открито заседание и без събиране на
доказателства.
Воден от горното, Софийският апелативен съд, Търговско отделение,
Пети състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 261318 от 17. 09. 2021 г., постановено от
Софийски градски съд, Търговско отделение, VI-11 състав по т.д. № 759 по
описа на съда за 2020 г., в осъдителната му част, с която на основание чл.
10
92, ал. 1 от ЗЗД е осъдено „ФЬОНИКС ФАРМА“ ЕООД, ЕИК: ********* да
заплати на „СПЕЦИАЛИЗИРАНА БОЛНИЦА ЗА АКТИВНО ЛЕЧЕНИЕ НА
ХЕМАТОЛОГИЧНИ ЗАБОЛЯВАНИЯ“ ЕАД, ЕИК: 20105779 сумата 24 540
лева неустойка за забава доставката на лекарства по договори ДОП-48 от 2016
г. и ДОП-8 от 2017 г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от
28. 04. 2020 г. до окончателното изплащане и в частта за разноските, КАТО
ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ предявеният от „СПЕЦИАЛИЗИРАНА БОЛНИЦА ЗА
АКТИВНО ЛЕЧЕНИЕ НА ХЕМАТОЛОГИЧНИ ЗАБОЛЯВАНИЯ“ ЕАД,
ЕИК: 20105779 срещу „ФЬОНИКС ФАРМА“ ЕООД, ЕИК: ********* иск с
правно основание чл. 92, ал. 1 от ЗЗД, за осъждането на „ФЬОНИКС
ФАРМА“ ЕООД, ЕИК: ********* да заплати на „СПЕЦИАЛИЗИРАНА
БОЛНИЦА ЗА АКТИВНО ЛЕЧЕНИЕ НА ХЕМАТОЛОГИЧНИ
ЗАБОЛЯВАНИЯ“ ЕАД, ЕИК: 20105779 и сумата 24 540 лева неустойка за
забава доставката на лекарства по договори ДОП-48 от 2016 г. и ДОП-8
от 2017 г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 28. 04.
2020 г. до окончателното изплащане, КАТО ПОГАСЕН ЧРЕЗ
ПРИХВАЩАНЕ с насрещно вземане на „ФЬОНИКС ФАРМА“ ЕООД,
ЕИК: ********* към „СПЕЦИАЛИЗИРАНА БОЛНИЦА ЗА АКТИВНО
ЛЕЧЕНИЕ НА ХЕМАТОЛОГИЧНИ ЗАБОЛЯВАНИЯ“ ЕАД, ЕИК: 20105779
в общ размер от 44670.79 лв., която сума представлява сбор от дължими
обезщетения за забавено плащане на цената на стоки по фактури, издадени
през периода 13. 06. 2016 г. – 22. 04. 2020 г.
ОСЪЖДА „СПЕЦИАЛИЗИРАНА БОЛНИЦА ЗА АКТИВНО ЛЕЧЕНИЕ
НА ХЕМАТОЛОГИЧНИ ЗАБОЛЯВАНИЯ“ ЕАД, ЕИК: ********* да заплати
на „ФЬОНИКС ФАРМА“ ЕООД, ЕИК: ********* сумата 1810 лв. разноски за
двете съдебни инстанции, включваща и сумите 450 лв. юрисконсултско
възнаграждение за защита в първоинстанционното производство, и 360 лв.
юрисконсултско възнаграждение за защита във въззивната инстанция.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд на
Република България, при условията на чл. 280 и сл. от ГПК, в едномесечен
срок от връчването му.
Председател: _______________________
11
Членове:
1._______________________
2._______________________
12