Р Е Ш Е Н И Е
№ 1169/24.06.2019 година, град Бургас
Административен съд – Бургас, в публично заседание на
четвърти юни две хиляди и деветнадесета година, в състав:
Съдия: Веселин Енчев
при секретар Г.С.,
разгледа адм. дело № 605/2019 година.
Производството е по реда на чл. 215 ал. 1 във връзка с
чл. 225а ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Образувано е по жалба от Д. П.Ч., гражданин на Руската
федерация, роден на *** година, притежаващ паспорт P RUS № 71 3445018, представляван от адвокат Д.Я. *** със
съдебен адрес ***, против заповед № 239/19.02.2019 година на заместник – кмет
„Правно обслужване и общинска собственост“ на Община Н..
С оспорената заповед, на основание чл. 225а ал. 1 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж, собственост на жалбоподателя
и на заинтересованото лице О.Г.Ж., описан като “камина с пергола”, изграден в
собствения им самостоятелен обект с идентификатор ***.34 в сграда с
идентификатор ***, намираща се в поземлен имот ***по КККР на град С.В., община Н..
В жалбата се твърди, че
оспорената заповед е издадена при допуснати съществени процесуални нарушения и
е материално незаконосъобразна. Жалбоподателят поддържа, че не е бил уведомен
надлежно за началото на административното производство, поради което е бил
лишен от възможност да подаде възражение срещу съставения констативен акт за
незаконно строителство. Изтъква, че констативният акт не е бил съставен на
език, понятен за него, нито му е бил изпратен на домашния адрес, известен на
администрацията. Заявява, че обектът, описан в заповедта, изобщо не е „строеж“ по
смисъла на § 5 т. 38 от ДР на ЗУТ, нито е „четвърта категория“, както е
установил ответника, а представлява допълващо застрояване по смисъла на ЗУТ.
Представя приемателно – предавателен протокол, съставен към датата на
придобиване на имота, в който е посочено, че продавачът му прехвърля и камина с
пергола, т.е. жалбоподателят не е изградил обекта, който му е разпоредено да
премахне, следователно не може да е
адресат на административния акт. Сочи, че между него и дружеството, поддържащо
и управляващо цялата сграда, има правен конфликт, свързан с лошо управление,
довел до значителни имуществени вреди за г-н Ч., които той е бил принуден да
отстранява за собствена сметка, а административното производство е започнало
именно по сигнал от това дружество.
Иска заповедта да бъде отменена.
Ответникът, чрез процесуален представител, оспорва
жалбата. Представя административната преписка. Претендира присъждане на
разноски.
Заинтересованата страна О.Ж., чрез процесуалния си
представител, иска отмяна на заповедта.
Съдът, след като прецени доказателствата, събрани по
делото, установи следната фактическа обстановка.
На 17.07.2018 година с писмо – сигнал до кмета на
общината, Г.В. – управител на „Венид дел мар“ ООД с ЕИК ********* – С.В.,
уведомил местната администрация, че Д. Ч. е извършил и продължава да извършва
„ремонтни и строителни дейности в общите части, граничещи с апартамента –
негова собственост“, описани в пет точки, сред които и „външно монолитно
барбекю“ и „голяма пергола от масивно дърво“, с които била „изменена съществена
фасадата на сградата“ (лист 65).
На 21.08.2018 година специалист в отдел „Контрол на
строителството“ от Община Н. изискал с писмо от служителя в архива на общината
две разрешения за строеж за изграждане на обекти в поземлен имот ***по КККР на
град С.В. – за изграждането на обекти „семеен хотел“ и „надстройка на
мансардния етаж на хотел“, като изисканите разрешения били представени. От тях
било установено, че на „Венид дел мар“ ООД е разрешено извършването на СМР в
хотел от апартаментен тип „Каса дел мар“, изписано в едно от разрешенията,
вероятно за по – голям авторитет на испански - “Casa
del mar“ (лист 60 -
64).
На 02.10.2018 година специалисти от отдел „Контрол на
строителството“ в Община Н. извършили проверка по жалбата. При проверката те
констатирали, че в източната част на терасата към апартамент № 30, ет. 3,
представляващ самостоятелен обект ***.34 в „Хотел апартаментен тип „Casa del
mar“ /сграда с идентификатор ***/“ е изградена камина от тухлена зидария с
приблизителна площ от 2,50 м² и височина 3,50 м, и пергола към нея от
дървена конструкция с приблизителна площ от 20 м² и височина 3,00 м.
установили, че в северната част на терасата е изградена надстройка с конструкция
от алуминиева дограма, остъклена и покрита с термопанели с приблизителна площ
от 2 м² и височина 2,30 м. Проверката била проведена в отсъствие на
жалбоподателя, но, за сметка на това, в присъствието на Г.В. – управител на „Венид дел мар“ ООД.
На 25.10.2018 година, след като се снабдил с
извлечение от Служба по вписванията – Н. по имотната партида на Д. Ч.,
специалист от отдел „Контрол на строителството“ от общината изискал от отдел
„Местни данъци и такси“ информация относно вписаните обстоятелства в данъчната
партида на самостоятелен обект с идентификатор ***.34, собственост на Д. Ч.,
каквито му били предоставени с „оглед последващи действия от наша страна“ (лист
47, 44 – 46 и 48 - 52).
На 13.11.2018 година служители (специалисти „КС“) при
Община Н. е извършил нова проверка, във връзка с писмото – сигнал от 17.07.2018
година, подадено от „Венид дел мар“ ООД. При проверката се установило, че поземленият
имот, в който е изградена сградата, е собственост на „Венид дел мар“ ООД,
самата сграда *** е собственост на „Венид дел мар“ ООД, представлявано от Д.Д.
и Г.В., а самостоятелен обект ***.34 е собственост на Д. Ч. и О.Ж.. В протокола
от проверката служителите констатирали на терасата на жилището, притежавано от Ч.
и Ж., „камина“ от тухлена зидария с приблизителна площ от 2,50 м² и
височина около 3,50 м, а отделно от нея – „пергола“ от дървена конструкция с
приблизителна площ от 20 м² и височина от около 3,00 м. Проверяващите
установили, че възложителят на строителството е неизвестен, като неизвестен е и
строителя. Констатирано било, че за описаните обекти няма одобрени проекти,
разрешение за строеж, протокол за откриване на строителна площадка, протокол за
определяне на строителна линия и ниво, както и заповедна книга. Строежът бил
категоризиран като „четвърта категория“, съгласно чл. 137 ал. 1 т. 4 от ЗУТ, а
за него било посочено, че е изпълнен без разрешение за строеж и без одобрени
проекти, поради което подлежи на премахване. Резултатите от проверката били
отразени в констативен акт № 51:13.11.2018 година (лист 29 - 32).
Още в дена на съставянето си (13.11.2018 година),
констативният протокол бил изпратен с препоръчана пратка до „Венид дел мар“
ООД, а също и на адреса на жилището на Д.
Ч. и О.Ж. – за получаване от тях. Ч. и Ж. не били открити на 13.11.2018 година,
затова на следващия ден – 14.11.2018 година – на основание чл. 225а ал. 2 изр.
2 от ЗУТ, на вратата на жилището им бил залепен констативния акт, друг
екземпляр от него – поставен на информационното табло на общината, а
извършените действия били документирани със съответните служебни бележки (лист 33 - 37).
На 27.11.2018 година до Ч. и Ж. отново бил изпратен по
пощата констативен акт № 51/13.11.2018 година и след като пощенският служител
удостоверил, че всеки от получателите „отсъства“, служителите н общината, на
основание § 4 ал.2 изр. 2 от ДР на ЗУТ, залепили отново констативния акт на входната
врата на жилището, поставили го на информационното табло на общината и
съставили служебни бележки за действията си, идентични с предходните, но с
посочено различно правно основание (лист 39 - 43).
На 19.02.2019 година, въз основа на изводите в констативния
акт, заместник – кметът на общината, издал заповедта, оспорена в настоящото
производство. В заповедта, била възпроизведена фактическата обстановка,
установена с акта. Като адресати били посочени Д. Ч. и О.Ж. (лист 18 - 20).
Заповедта била изпратена на адресатите по пощата, а
след като те не били открити, поставена на вратата на жилището и върху
информационното табло на общината, по реда на § 4 ал.2 от ДР на ЗУТ, на
01.03.2019 година, като действията отново били удостоверени със служебни
бележки (лист 27).
На 07.03.2019 година заповедта е била обжалвана от Д. Ч.
(лист 5).
Като доказателство за компетентността на издателя на
обжалвания административен акт по делото е представена заповед №
1865/16.11.2015 година на кмета на Община Н., според която кметът представя на
заместник – кмета Виктор Борисов „всички свои функции и правомощия по Закона за
устройство на територията, с изключение на изрично предоставените на трети
лица“ (лист 21).
По делото е назначена и приета съдебно – техническа
експертиза, която е описала размерите, конструктивните особености и
местоположението на камината и перголата, посочени в заповедта. Експертът е
установил, че камината е иззидана от тухлени и газобетонови блокчета, има част
от огнеопорни тухли, нанесена мазилка, положена боя и ес облицовка от керамика.
За дървената пергола е констатирано, че е монтирана върху два реда колони,
закрепени с анкерни болтове върху терасана, че е демонтируема и преместваема.
Вещото лице е направило извод, че двата обекта не увеличават
носимоспособността, устойчивостта и трайността на цялата сграда, нито са
свързани с нейни конструктивни елементи. При съпоставка на обектите с
инвестиционния проект на сградата, експертът е констатирал, че той не предвижда
изграждането на камина и пергола на терасата на самостоятелен обект с
идентификатор ***.34 (лист 113 - 119).
На 10.02.2016 година – дата на придобиване на жилището
***.34 – между продавача Щ. Д. и купувача Д. Ч. е съставен приемателно –
предавателен протокол, според който Д. предава на Ч. фактическата власт върху
конкретно описани вещи (обзавеждане) в имота, сред които и „пергола от масив“ и
„зидано барбекю – врачански камък, клинкер, масивно дърво“ (лист11 – 14 и 8 -
10).
При така установената фактическа обстановка съдът
прави следните правни изводи.
Жалбата е допустима. Подадена е срещу административен
акт, за който е предвидена възможност за съдебен контрол и от лице, чиито права
и интереси са засегнати непосредствено от волеизявлението на административния
орган. Жалбата е подадена в законоустановения срок.
Оспорената заповед е издадена в предвидената в закона
форма, като съдържа необходимите реквизити по чл. 59 ал.2 от АПК.
Заповедта съответства на целта на закона, формулирана
в чл. 1 от ЗУТ, тъй като е свързана с регулирането на обществени отношения във
връзка със строителството.
Заповедта е издадена в нарушение на основното
изискване за компетентност на органа - издател.
Съгласно чл. 225а ал. 1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице
издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория,
незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях.
В настоящият случай оспорената заповед е издадена от заместник
- кмет на Община Н., който, от своя страна, черпи правомощията си от заповед №
1865/16.11.2015 година на кмета на общината.
Цитираната заповед на кмета е с водевилно съдържание.
Според нея, кметът оправомощава своя заместник с „всички свои функции и правомощия по Закона за устройство на
територията, с изключение на изрично
предоставените на други лица“. Кои свои „функции“ и кои свои „правомощия“
кметът е предоставил на „други лица“? Предоставил ли е такива „правомощия“
изобщо? Ако е предоставил част от правомощията си на „други лица“, каква част
от тях е останала за заместник – кмета Б.? В остатъчните „функции и правомощия“
на заместник – кмета Б. присъства ли и правомощието по чл. 225а ал.1 от ЗУТ,
което го прави компетентен да разпорежда премахване на незаконни строежи?
Заповед № 1865/16.11.2015 година на кмета на общината мълчи…
При преценката на компетентността на органа – издател,
съдът е обвързан с доказателствата, които той е представил като част от
преписката, по силата на чл. 170 ал.1 от АПК, възлагаща доказателствената
тежест за установяване компетентността на издателя върху ответника. В настоящия
случай от заповед № 1865/16.11.2015 година на кмета на общината не може да бъде
направен никакъв извод за обема на правомощията, с които е разполагал
конкретния издател на обжалвания административен акт. Заповед № 1865/16.11.2015
година не може да породи търсените правни последици, защото не притежава никакво
смислено съдържание. Така формулирано, волеизявлението на кмета за
„оправомощаване“ на заместник – кмета на общината дава възможност за превратно
и самоцелно тълкуване както от издателя, така и от адресата си, което е
предпоставка за административен произвол върху гражданите и юридическите лица,
адресати на актове по ЗУТ. Установеното нарушение на изискването за
компетентност е изключително грубо и правно нетърпимо поради пълната липса на
яснота относно волята на „оправомощителя“ - кмет, затова съдът счита, че то не
може да породи никакви правни последици. Предвид изложеното, съдът приема, че
заповед № 239/19.02.2019 година е нищожен административен акт.
В хода на административното производство не са
допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, сами по себе си
обуславящи незаконосъобразност на заповедта. Действително, жалбоподателят Ч. и
заинтересованата страна Ж. са търсени за връчване на издадения констативен акт
на адрес, който не съответства на адреса на жилището, в което е установено
незаконното строителство – в известия за доставяне по пощата (и протокол) е
отразено, че при уведомяването им по чл. 225а ал.2 от ЗУТ за съставянето на акт
№ 51/13.11.2018 година те са били търсени на адрес – град С.В., комплекс
„Люляк“, ет. 3, ап. 14, а не на адреса на жилището – град С.В., „Каса дел мар“,
ет. 3, ап. 30, както е посочено по нотариалния им акт (лист 35 – 36, 38 и
12/горе). Същевременно, обаче, съдът констатира, че администрацията е
предприела и действия по уведомяването на Ч. и Ж. за констативния акт по реда
на § 4 ал. 2 от ДР на ЗУТ, като в този случай са били посочени коректните
адреси на лицата (лист 42 - 43). В този смисъл, не е налице процесуално
нарушение, засегнало съществено правата и законните интереси на страните в
административното производство, което да доведе до незаконосъобразност на
заповед № 239/19.02.2019 година.
При преценката на материалната законосъобразност на
заповедта също се установява нарушение.
Само един от обектите, описани в оспорената заповед,
представлява „строеж” по смисъла на § 5 т. 38 от ДР на ЗУТ. Съгласно тази
разпоредба "строежи" са надземни, полуподземни, подземни и подводни
сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи,
консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл.
74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни
ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура,
благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти,
реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението. Процесният
обект „пергола“, по своята същност и конструктивни особености не е „строеж“ по смисъла на § 5 т. 38 от ДР на
ЗУТ, а временно прикрепена дървена конструкция, която може да бъде отстранена и
преместена на друго място, за да бъде използвана по предназначение.
За перголата, описана в административния акт, липсва
издадено разрешение за строеж, но такова не е необходимо предвид нормата на чл.
148 ал.1 от ЗУТ и този отрицателен факт не е опроверган от жалбоподателя с
доказателствените средства, допустими в процеса.
Според чл. 148 ал.1 от ЗУТ, строежи могат да се
извършват само ако са разрешени съгласно този закон. След като за изграждането
на перголата, която не строеж, не е било необходимо надлежно разрешение за строеж, то заповедта
– в тази си част се явява материално незаконосъобразна. Редът за премахване на
обекти, които не са „строеж“ по смисъла на ЗУТ не е реда по чл. 225а от закона,
както е процедирал органа – издател.
Най – тежкият порок на обжалваната заповед, установен
в процеса, е нейната нищожност поради липса на компетентност на органа –
издател. Затова и заповедта следва да бъде обявена за нищожна.
Изходът от оспорването обуславя възлагане на
разноските в производството върху ответника, съгласно своевременно направеното
изявление на процесуалния представител на жалбоподателя в подадената жалба. От
жалбоподателя са представени доказателства за заплатена държавна такса в размер
на 10 лева (лист 72), заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 970 лева
(лист 84), както и възнаграждение за вещо лице в размер на 280 лева (лист 111).
Предвид представените доказателства, Община Н., в чиято структура е
неразполагащия със самостоятелен бюджет орган – издател на административния
акт, следва да заплати на Д. Ч. сума в общ размер 1260 (хиляда двеста и
шестдесет) лева - разноски по делото.
С оглед на изложеното, на
основание чл.172 ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И
ПРОГЛАСЯВА нищожността на заповед № 239/19.02.2019
година заместник – кмет „Правно
обслужване и общинска собственост“ на Община Н..
ОСЪЖДА Община Н. да заплати на Д. П.Ч., гражданин на
Руската федерация, роден на *** година, притежаващ паспорт P RUS № 71 3445018,
валиден до 28.02.2021 година, сумата от 1260 (хиляда двеста и шестдесет) лева
разноски по делото.
Решението може да се
обжалва пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: