Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

                                            № 469/09.11.2021г.

 

                                                  В ИМЕТО НА НАРОДА

                      

АДМИНИСТРАТИВЕН  СЪД  -  МОНТАНА ,ІІІ СЪСТАВ, в ОТКРИТО съдебно заседание на първи ноември  , през две хиляди  двадесет и първа  година в състав :

                                                                                   

 

                                                             Председател : БИСЕРКА БОЙЧЕВА

 

при секретаря Димитрана Димитрова ,като разгледа докладваното от съдия БОЙЧЕВА , административно дело№409/2021г., и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

 Образувано е по жалба, вх.№Ж-178/16.09.2021г. на Община Ч*** ,с адрес :гр.Ч*** ,бул.“П*** П*** “45,представлявана от кмета на общината П*** М*** П*** , действащ чрез адв. М.Б. –САК  против  Решение от 03.09.2021г. на Ръководителя на УО  на ОПОС В*** К*** ,с която е определена финансова корекция на бенефициента Община Ч*** ,представлявана от кмета ,в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране  разходи по сключения договор №ЗД-86/09.06.2021г. ,с изпълнител „АЙ Т*** “ЕАД на стойност 104 197,50лв.без ДДС ,представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1,ал.2 от ЗУСЕСИФ.

В жалбата си ,чрез адв.Б. моли решението да бъде отменено , като издадено при противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона.

В  съдебно заседание,чрез процесуалния си представител адв.Б. иска  отмяната му, като незаконосъобразно.Претендира разноски ,за коетоприлага списък по чл.80 ГПК.Представя писмена защита с подробни аргументи за отмяна на акта.

 Ответникът -Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г.,в съдебно заседание ,чрез процесуалния си представител С*** З*** -служител с юридическо образование  и юридическа правоспособност  иска да се потвърди оспореното решение,като правилно и законосъобразно.Не представя писмени бележки в определения от съда срок.Претендира разноски ,съобразно приложен списък по чл.80 ГПК.

 Административен съд –Монтана ,ІІІ състав, след като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

 Жалбата е допустима ,като подадена от легитимирано лице и в срок.Решението за налагане на финансова корекция е издадено на 03.09.2021г.,а жалбата е депозирана чрез административния орган до съда на 16.09.2021г./л.6 /,тоест в 14- дневния срок по чл.149,ал.1 АПК и е допустима за разглеждане.По същество  жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Установено е от административната преписка ,че  Община Ч*** е бенефициент по  административен договор№Д-34-61/15.10.2018г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне  BG 16M1OP002-2.005 „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събиране на зелени и /или биоразградими отпадъци  “,на община Ч*** като водеща община и община-партньор Г*** Д*** ,като договорът е сключен между Община Ч*** ,представлявана от кмета-водеща община и Община Г*** Д*** -община партньор –бенефициенти       ,от една страна и от друга-Министъра на околната среда и водите Н*** Д*** ,като ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г.Съгласно чл.2 от договора ръководителят на УО по ОПОС предоставя на бенефициента Община Ч*** -­Водеща община и община Г.Д*** –община партньор безвъзмездна финансова помощ/БФП/ в максимален размер до  2 491 491,77лв. по процедура BG 16M1OP002-2.005 „Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събиране на зелени и /или биоразградими отпадъци“,по  приоритена ос 2 „Отпадъци“ на  Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ ,съфинансирана в размер до 85% от ЕФРР ,за изпълнение на проект ИСУН№BG16M1OP002-2.005-0015 „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събиране на зелени и /или биоразградими отпадъци“за община Ч*** и община Г*** Д*** .Целта на проекта ,видно от проектното предложение е да се намали количеството депонирани биоразградими отпадъци,генерирани на територията на община Ч*** и община Г*** Д*** ,чрез разделно събиране и оползотворяване на зелени и /или биоразградими битови отпадъци.  В изпълнение на проекта  е открита процедура по реда на ЗОП ,като целта на обществената поръчка е да се осигури необходимата техника за разделно събиране и транспортиране до компостиращата инсталация на зелените и /или биоразградими отпадъци на територията на община Ч*** и Община Г*** Д*** .Обхватът на поръчката включва доставка на 35 броя  пластмасови контейнери за разделно събиране на зелени отпадъци от домакинствата с обем на всеки контейнер 1,1 куб.м. и на 1брой   сметосъбиращ камион с товароносимост 1,7 тона за транспортиране на разделно събраните зелени  отпадъци от контейнерите за разделно събиране на зелени отпадъци до компостиращата инсталация/л.68/.Обект на поръчката е доставка на стоки, чрез покупка по см. на чл.3,ал.1,т.2 ЗОП.Поръчката ще осигури необходимата техника за разделно събиране и транспортиране до компостиращата инсталация на зелените и /или биоразградими отпадъци на територията на община Ч*** и Община Г*** Д*** ,като доставената техника е необходима и за захранване работата на компостиращата инсталация ,която ще бъде изградена и пусната в експлоатация в рамките на проекта.Чрез поръчката ще се гарантира избор на икономически най-изгодната оферта за доставка ,събразно изискванията ,посочени в техническите спецификации./л.90,91/.Прогнозната стойността на поръчката е 104 350,00лв.Видно от обявлението на поръчката същата е обявена под №2021/S 041-102007 в ОВ на ЕС ,като в т.ІІ.1.6 е записано ,че не е разделена на обособени позиции.По проведената открита процедура са получени 2 оферти,като от тях 1 оферта постъпила от МСП и отговаря на препоръка  2003/361/ЕО.

 След проведената открита процедура по ЗОП за изпълнител е избран Ай Т*** “ЕАД ,представлявано от П*** Д*** И*** ,като сключен е договор за обществена поръчка/ОП/№ЗД-86/09.06.2021г.между възложителя–Община Ч*** от една страна ,и от друга-„Ай Т*** “ЕАД, представлявано от П*** Д*** И*** /л.35-38/за сума от 104 197,50лв.без ДДС .В Техническата спецификация са разписани ясно и точно характеристиките на 35бр. контейнери като обем ,цвят ,полезен товар и др.и 1 бр камион базов автомобил /л.90/,като за двете отделни доставки са предвидени отделно средства-90 000,00лв. без ДДС за закупуване и доставка на камион и 14 350,00лв.без ДДС  за закупуване и доставка на 35 бр. контейнери.,обща прогнозна стойност 104,350,00лв./л.72/.

При осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на проведената ОП и сключения договор с изпълнител ,с уведомително писмо изх. № 2-005-0015-2-767 от 03.08.2021 г. на УО по ОПОС (л. 25 по делото), на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, оспорващия е уведомен за откриване на производство за налагане на финансова корекция,както и с възможността да попаде възражение в 14 дневен срок. Оспорващия е подал възражение изх. №ПП-125 от 10.08.2021г./л.28/, с което е оспорил констатациите за извършено нарушение по чл.2,ал.2 ЗОП във вр. с чл.46,ал.1 от  ЗОП.След като е приел , че възражението е неоснователно, административния орган е издал оспореното Решение от 03.09.2021г. на Ръководителя на УО  на ОПОС В*** К*** ,с което е определена финансова корекция на бенефициента Община Ч*** ,представлявана от кмета ,в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране  разходи по сключения договор №ЗД-86/09.06.2021г. с изпълнител „АЙ Т*** “ЕАД на стойност 104 197,50лв.без ДДС ,представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1,ал.2 от ЗУСЕСИФ.

 От събраните по делото писмени доказателства, съдът, стига до следните правни изводи:

 Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. Това е така, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 33, ал. 1 от Устройственият правилник на Министерство на околната среда и водите, Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" се ръководи от главен директор, а според ал. 2  тя изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Със Заповед № РД-553/27.05.2021г. на Министъра на околната среда и водите (л. 34 по делото),  В*** К*** ,като главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите и ръководител на Управляващия орган по ОПОС е оправомощена да издава административни актове,като ръководител на УО по ОПОС2014-2020г., тоест налице е материална компетентност на административния орган, който е издал оспорения административен акт.

 Спазени са изискванията за форма на издадения административен акт, тъй като той е издаден в писмена форма и съдържа фактическите и правните основания, които са мотивирали издателя на акта.

 При издаването на оспореният административен акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да са опорочили воденото производство в степен, която да налага отмяната му. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. В случая на бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на уведомително писмо от Ръководителя на УО на ОПОС, с данни за констатираните нарушения и предлаганата финансова корекция. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, след получаване на подаденото възражение, като съдържа мотиви,  които са обсъдени.

 Настоящият съдебен състав счита също, че оспореното Решение е издадено и в съответствие с материалния закон и неговата цел-основни възражения в жалбата.

 Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по Глава Четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

 За да е приложима хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по Глава Четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от административния орган, в развилото се производство, приключило с издаване на оспорвания акт.

 Легално определение на понятието "нередност" се съдържа в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която препраща чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. "Нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

             В Решението си административния орган се позовава на наличие на нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл.46,ал.1 от  ЗОП – „незаконосъобразен предмет на поръчката ,изразяващ се в неразделяне  на поръчката на обособени позиции“ . Предметът на поръчката включва доставка на 35 пластмасови контейнери за разделно събиране на зелени отпадъци от домакинствата с обем на всеки контейнер 1,1 куб.м. и на 1 бордови сметосъбиращ камион с товароносимост 1,7 тона за транспортиране на разделно събраните зелени  отпадъци от контейнерите за разделно събиране на зелени отпадъци до компостиращата инсталация.Като причини за неразделяне на поръчката на 2 обособени позиции е посочено от възложителя ,че същият  е действал при условията на оперативна самостоятелност и с оглед осигуряване на възможно най -добри условия за изпълнение на поръчката. Видно от горното мотивът на бенефициента за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции не съответства на неговия интерес и не е обоснован, като едновременно с това нарушава и чл. 2, ал. 2 ЗОП,поради следното:

 Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24. Съгласно член 46, параграф 1 от Директива 2014/24 възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката трябва да посочи основните причини за това – т. нар. принцип "раздели или обясни" (divide or explain). Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива 2014/24 цел – да улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга – позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Това значи, че наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори. Разделянето на една поръчка на обособени позиции е обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар и от предмета на поръчката. Относими конкретни характеристики на пазара, които могат да повлияят на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции, са например броя и вида на икономическите оператори на този пазар, технически аспекти на извършване на дейността, както и риска от зависимост от единствен доставчик. Грешките при вземане на решение относно разделянето или не на предмета на поръчката на обособени позиции имат сериозни последици като липса на конкуренция, неефективни от гледна точка на качеството и на разхода резултати, липса на насърчаване на малките и средни предприятия, както дори и поведение на икономически оператори, което цели незаконно сътрудничество с цел получаване на предимство. Ноторно известен факт е ,че на процесния пазар оперират множество икономически оператори, в т. ч. и значителен брой малки и средни, а характерът на дейностите  не налага някаква изключителна специфика, която сама по себе си да е ограничителна по отношение на потенциалните участници. В случая предмета на поръчката включва  доставка на 35 пластмасови контейнери и 1 бордови камион ,за която доставка могат да вземат участие много малки и средни предприятия ,при което неразделянето на поръчката на 2 самостоятелни обособени позиции  затруднява конкуренцията и води до нарушение на чл.2,ал.2 ЗОП във вр. с чл.46,ал.1 ЗОП.

 Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП възлага на възложителя, при условията на оперативна самостоятелност, преценката за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Но оперативната самостоятелност на възложителя има свои граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и упражняването й е съпроводено с императивно изискване – когато възложителят реши, че не е целесъобразно поръчката да се разделя на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата да посочи причините за това.Не са посочени причини за неразделяне на предмета на 2 обособени позиции в решението за откриване на процедурата ,като такива са изтъкнати по-късно във възражението по чл.73,ал.2 ЗУСЕСИФ-че е действал при условията на оперативна самостоятелност и с оглед осигуряване на възможно най -добри условия за изпълнение на поръчката. 

 Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Настоящия състав споделя мотивите на административния орган ,че неразделянето на поръчката на 2 обособени позиции е  в нарушение на принципа на чл.2,ал.2 ЗОП във вр. с чл.46 ,ал.1 ЗОП,защото ограничава конкуренцията и кръга на потенциалните участници в процедурата по ЗОП за избор на най-добра оферта .Касае се за доставка на 35 пластмасови контейнери за разделно събиране на зелени отпадъци от домакинствата с обем на всеки контейнер 1,1 куб.м. и на 1 бордови сметосъбиращ камион с товароносимост 1,7 тона за транспортиране на разделно събраните зелени  отпадъци от контейнерите за разделно събиране на зелени отпадъци до компостиращата инсталация,като целта на закона е в надпреварата да вземат участие по-широк кръг малки и средни предприятия,а не 1 икономически оператор да изпълни и достави целия предмет на поръчката,с което необосновано би нарушил конкуренцията между участниците.Правилно е определен и процента  за това нарушение,съобразно т.11,б“а“  от Приложение№1 към чл.2,ал.1 от наредбата за посочване на нередности-  нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.

В обобщение на изложеното следва да се посочи, че в решението на Ръководителя на УО на ОПОС от 03.09.2021г.са установени всички елементи от понятието за нередност, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., обуславящи основателността на определената финансова корекция – и в това отношение аргументите на жалбоподателя  са неоснователни. Наличието на всички предпоставки ,посочени по-горе ,води до безспорния извод, че е налице съставомерност на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, за която управляващият орган на ОПОС 2014-2020 г. е бил длъжен да предприеме корективни мерки, чрез извършване на финансова корекция по отношение на сключения договор с изпълнител като следствие от сключения с община Ч*** договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проекта. /в т.см. Решение № 5960 от 18.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13256/2020 г., VII о.; Решение № 7428 от 15.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3210/2020 г., VII о; Решение № 885 от 25.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9755/2020 г., VII./;Решение № 3955 от 29.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10097/2020г./.

 Като е изчислил размера на финансовата корекция по реда на Наредбата за посочване на нередности по процентен показател, административния орган е приложил правилно материалния закон и в тази му част. Съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, административният орган е взел предвид естеството и сериозността на нарушението на националните правни норми, свързани с прилагането на правото на ЕС и финансовото отражение на нарушението върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба, органът е определил  финансова корекция по т.11,б“а“  от Приложение№1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности ,за което е предвиден размер от 10% от стойността на засегнатите от нарушението разходи и признати за допустими за финансиране по ОПОС2014-2020г. по процесния договор за установеното нарушение. И в тази част решението е мотивирано с отчитане на всички релевантни за това обстоятелства.

               С оглед на изложеното ,Решението ,като издадено от компетентен орган, при спазване на установената форма на акта и постановено  в съответствие с    процесуалния  и материалния закон и  целта на закона ,се явява законосъобразно,и следва да се потвърди. Жалбата като неоснователна ,  следва да се отхвърли.

 При този изход на спора и съобразно правилото на чл. 143, ал. 3 от АПК ,във вр. с чл.37 ЗПП и чл.24от НЗПП съдът определя юрисконсулстко възнаграждение в размер на 300лв. ,като в тази връзка направеното възражение за прекомерност на юросконсултското възнаграждение в списъка за разноски ,от адв.Б.  е неоснователно ,доколкото определения от съда размер не надвишава  границите на размера по чл.24от НЗПП-100 до 360лв. за дела с материален интерес.Оспорващият следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата в размер на 300 лева за юрисконсултско възнаграждение, в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 ,пр.5 от АПК,АС-Монтана -ІІІ  състав

                                             

                                                             Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ  оспорването по жалба ,вх.№Ж-178/16.09.2021г. на Община Ч*** ,с адрес :гр.Ч*** ,бул.“П*** П*** “45,представлявана от кмета на общината П*** М*** П*** , действащ чрез адв. М.Б. –САК  против  Решение от 03.09.2021г. на Ръководителя на УО  на ОПОС В*** К*** ,с която е определена финансова корекция на бенефициента Община Ч*** ,представлявана от кмета ,в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране  разходи по сключения договор №ЗД-86/09.06.2021г. с изпълнител „АЙ Т*** “ЕАД на стойност 104 197,50лв.без ДДС ,представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1,ал.2 от ЗУСЕСИФ.

 ОСЪЖДА Община Ч*** ,представлявана от кмета П*** П*** да заплати на Министерство на околната среда и водите сумата от 300 /триста / лева за юрисконсултско възнаграждение,съгласно представения списък по чл.80 ГПК.

 Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 Решението да се съобщи на страните по реда на чл.138 АПК.

                                                 

                                                       

 

                                                                АДМ.СЪДИЯ: