Р Е Ш Е Н И Е
№ 130
гр. Велико Търново, 30.06.2020 г.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд - Велико Търново, четвърти състав, в съдебно заседание на десети юни две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПАВЛИНА ТОНЕВА
при участието на секретаря В.Г., изслуша докладваното от съдия Тонева Адм. дело
№ 95 по
описа за 2020 година и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба, подадена от Община Горна Оряховица, представлявана от кмета инж. Д.Д.против Решение № РД-02-36-82/24.01.2020 г.
на Заместник - министър на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020, с което на основание чл. 73, ал. 1, вр. чл. 69, ал. 1, чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 143, параграф 2 и чл. 2, параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със
Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на РРБ, след разглеждане на
постъпил сигнал за нередност с рег. № 1229, регистриран в Регистъра на сигнали
и нередности в УО, на жалбоподателя е определена финансова корекция в общ размер на 118 997,30 лв. (сто и осемнадесет хиляди
деветстотин деветдесет и седем лева и тридесет стотинки) с ДДС, представляващи 5% от стойността на допустимите
разходи по сключения във връзка с проведената обществена
поръчка Договор № BG16RFOP001-1.027-0006-С01-S2 от 23.08.2019 г. с предмет „Инженеринг – проектиране,
изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор във връзка с реализация на
проект за „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Горна
Оряховица по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, Приоритетна ос 1: „Устойчиво и интегрирано градско
развитие“, Процедура
BG16RFOP001-1.027 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014–2020 – Горна Оряховица“,
по обособена позиция № 2: „Обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна
жилищна сграда УПИ I – за ЖС, кв. 252 по плана на р-н
„ЦГЧ“ гр. Горна Оряховица с административен адрес гр. Горна Оряховица, ул. „Росица“
№ 2, 4, 6 и 8“ на
стойност 663 000,00 лв. без ДДС с изпълнител ЕТ „ИДЕАЛ – Х.Ю.“ и 10%
от стойността на допустимите разходи по сключените във връзка с проведената обществена
поръчка със същия предмет Договори № BG16RFOP001-1.027-0006-С01-S1 от 23.08.2019 г. по обособена позиция № 1: „Обновяване и въвеждане на мерки
за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда УПИ I – за ЖС, кв. 255 по плана на р-н „ЦГЧ“ гр. Горна
Оряховица с административен адрес гр. Горна Оряховица, ул. „Камчия“ № 4, 6 и 8“
на стойност 484 304,20 лв. без ДДС с изпълнител „ЕНЕЛ СТРОЙ“ ООД и Договор № BG16RFOP001-1.027-0006-С01-S3 от 23.08.2019 г. по обособена позиция № 3: „Обновяване
и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда УПИ I – за ЖС, кв. 262 по плана на р-н „ЦГЧ“ гр. Горна
Оряховица с административен адрес гр. Горна Оряховица, ул. „Генерал Скобелев“ №
6 и 8“ на стойност
175 840,00 лв. без ДДС с изпълнител „ЕМИЛИ
СТРОЙ“ ЕООД.
В жалбата се поддържа становище
за незаконосъобразност на оспорения акт като издаден в нарушение на материалния
закон, с което не се постига целта на закона и при необоснованост. Излагат се
подробни съображения в подкрепа на изложените в жалбата доводи за
незаконосъобразност. Претендира се пълна отмяна на атакуваното Решение № РД-02-36-82/24.01.2020 г. на УО на ОПРР. Предявява се искане
за присъждане на сторените в производството разноски.
В съдебно заседание
жалбоподателят, редовно призован, не се представлява. Депозира писмени бележки,
в които сочи че поддържа жалбата. Не споделя виждането на УО орган, че
определеният срок за подаване на оферти е недостатъчен, тъй като в
документацията се предвижда посещение на обект и прилогане на декларация по
образец за посещението към Техническото предложение. Твърди, че цялата
техническа документация, необходима за подготовка на офертата е предоставил
чрез свободен достъп на Профила на купувача. Декларацията на оглед на обект и
самото посещение е предвидена опция, а не условие за подготовка на офертата. Не споделя виждането на УО, че чрез обективирането в
документацията на обществената поръчка на изискването при подаване на офертите
участниците да отговарят на изискването на чл. 163а, ал. 3 от Закона за
устройството на територията, по същество е нарушено правото на чуждестранни
участници да участват в обществената поръчка. Сочи, че е спазил изискванията на
ЗУТ, като във всеки един момент от провеждането на обществената поръчка,
възложителят може да изисква доказателства за това, че участниците отговарят на
тези критерии за подбор, според ЗОП. В
този смисъл, участниците са длъжни да удостоверят към всеки един момент на
провеждане на процедурата, че те съответстват на поставените критерии за подбор.
Счита, че неправилно УО прави заключение, че поставеното условие за вписване на
участниците в ЦПРС се отнася за всеки член в обединението, като същото е в
противоречие с разпоредбата на чл. 3, ал. 4 от Закона за камарата на
строителите. Сочи, че условието за вписване се отнася за участник в
обединението, който ще извършва строителни дейности и няма никаква пречка други
участници в обединението да извършват общи строителни работи по КС, за които не
се изисква специално разрешение. По последната констатация, свързана с
несъответствие на линейните графици на избраните за изпълнители по ОП № 1 и ОП
№ 3, УО не се е произнесъл по изложеното от възложителя във възражението, което
създава съмнение за обективна преценка при определяне на финансовата корекция.
Ответната страна - Заместник
министъра на РРБ и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, редовно призован, се
представлява от ***К.Т.от САК, който оспорва жалбата. Излага подробни
съображения в писмено становище. Счита, че не е налице спор по фактите, а
единствено по правото, тъй като жалбоподателят не оспорва фактическите
констатации в атакуваното Решение. Намира за безспорно, че като не е определил
по – дълъг срок за подаване на офертите, а е определил такъв в размер на 28 дни
от датата на изпращане на обявлението за публикуване, жалбоподателят е извършил
формално нарушение на чл. 45, ал. 2 от ЗОП. Счита за неоснователни доводите на
жалбоподателя, че декларацията за оглед на обекта и самото посещение е
предвидена опция, а не условия за подготовка на офертата, тъй като изискването
на възложителя е към самата оферта да се приложи от кандидата декларация за
посещение на обекта на място и за запознаване със специфичните условия за
изпълнение на поръчката. С определянето на недостатъчен срок за подаване на
оферти възложителят е нарушил принципа на чл. 2, ал.2 от ЗОП, като е допуснал
намаляване на конкуренцията чрез включване на условие, което необосновано
ограничава участието на повече потенциални икономически оператори в
обществената поръчка и е оказало разубеждаващо въздействие върху неограничен
кръг от потенциални участници. По отношение на второто нарушение, изразяващо се
в изискването на възложителя към потенциалните участници, които да разполагат с
технически ръководител, отговарящ на изискванията на чл. 163а от ЗУТ или
еквивалент сочи, че изискването е ограничително, тъй като още на етапа на
подаване на офертите по отношение на този специалист се изисква той да
разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома, от една
страна, но от друга страна, на етапа на кандидатстване участникът няма да има
сигурност дали ще му бъде възложена обществената поръчка, поради което и не
следва да се изисква за целите на подаване на офертата, членовете на екипа му
да имат признат и легализирани съответно дипломи, като такова условие следва да
въведе единствено към изпълнителя на поръчката. По отношение на третото
нарушение, изразяващо се в неясно поставено от възложителя изискване относно
изпълнението от участниците на идентични или сходни дейности с предмета на
поръчката излага, че същото се явява ограничително по отношение на потенциални
участници, които са обединения, при които всеки един от членовете на
обединението ще участва при изпълнение на СМР, тъй като по аргумент на
противното от чл. 3, ал. 3 от КЗС, няма законово изискване всеки един от
участниците в обединението да е регистриран в ЦПРС, за да извършва СМР, а е
достатъчно такъв да е само един от тях. С това изискване възложителят е нарушил
принципа на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2, вр. ал. 6 от ЗОП, като е допуснал
намаляване на конкуренцията чрез включване на условие, което необосновано
ограничава участието на повече потенциални икономически оператори в
обществената поръчка. По този начин са нарушени принципите на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, установени в чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. По отношение на четвъртото нарушение, изразяващо се в
незаконосъобразно избрани изпълнител на процесната обществена поръчка по ОП № 1
и ОП № 3 при наличие на хипотезата на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП за
отстраняване на участниците „Енел Строй“ ООД и „Емили Строй“ ЕООД от
процедурата сочи, че с действията си възложителят е нарушил основен принцип на
ЗОП, залегнал в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от същия, като е ограничил
равнопоставеността и е допуснал неравно третиране на участниците, допускайки
обективно увреждане на конкуренцията. Сочи, че във всички хипотези безспорно е
налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. Предвид всички
елементи от фактическия състав на нередностите, същите са констатирани
съответно като нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, вр. т.11, б. „б“ и
т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. За нарушенията на т. 11, б. „б“ от приложението към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата законодателят е определил 5% финансова корекция (независимо от вида на процедурата), което в настоящата хипотеза означава от разходите по сключените с
определените за изпълнители по трите обособени позиции договори, а нарушенията
на т. 14 от приложението – 10% финансова корекция за процедурите по чл. 20, ал.
2 и ал. 3 от ЗОП, което в настоящата хипотеза означава върху разходите по
сключените с определените за изпълнители по ОП № 1 и ОП № 3 договори. Сочи, че
в съответствие с принципа на чл. 7 от Наредбата за кумулиране на наложените
финансови корекции, УО е определил финансова корекция, както следва: 5% от
допустимите разходи по сключения с ЕТ „ИДЕАЛ – Х.Ю.“ договор по обособена позиция № 2, и 10% от допустимите разходи по
сключените с „ЕНЕЛ СТРОЙ“ ООД и „ЕМИЛИ СТРОЙ“ ЕООД договори по обособени позиции № 1 и № 3. Моли съда да
отхвърли като неоснователна подадената жалба. Претендира разноските по делото.
Съдът, след като се запозна с жалбата, със
становищата на страните, съдържащите се в административната преписка
доказателства и тези събрани в хода на съдебното производство, от фактическа
страна намира за установено следното:
На 14.05.2019 г. между МРРБ -
Управляващ орган на ОПРР, представляван от Д.Н.в качеството ѝ на
Ръководител на Управляващия орган по ОПРР, и Бенефициента (неправилно използван термин, съгласно
Регламент 1083/2006г. следва да е бенефициер) Община Горна Оряховица, представлявана от кмета инж. Д.Д.е склъчен е
сключен Административен договор № BG16RFOP001-1.027-0006-С01 за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (100 %) в максимален размер до 1 724 239,83 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014
– 2020, Приоритетна
ос 1: „Устойчиво и интегрирано
градско развитие“,
Процедура BG16RFOP001-1.001-39 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014 – 2020 – Горна Оряховица“ за изпълнение на
проектно предложение № BG16RFOP001-1.027-006 „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Горна
Оряховица“, чиято стойност съобразно т. 2.2 от сключения договор е 1 724 239,83
лева (л. 138-л. 153).
Във връзка с изпълнението на
проекта, с Решение № 697 от
28.02.2019 г. на кмета на Община Горна Оряховица (л. 93),
е открита обществена поръчка с предмет „Инженеринг - проектиране, изпълнение на
СМР и осъществяване на авторски надзор във връзка с реализация на проект за
„Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Горна Оряховица“ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, приоритетна ос 1: „Устойчиво и интегрирано
градско развитие“, Процедура BG16RFOP001-1.027 „Изпълнение на интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020- Горна Оряховица“ по следните обособени позиции: Обособена позиция № 1: „Обновяване и
въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда УПИ I
- за ЖС, кв.255 по плана на р-н „ЦГЧ“, гр. Горна Оряховица, Обл. Велико Търново
с административен адрес гр. Горна Оряховица, ул. „Камчия“ № 4, 6 и 8“; Обособена
позиция № 2: „Обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в
многофамилна жилищна сграда УПИ I - за ЖС, кв.252 по плана на р-н „ЦГЧ“, гр.
Горна Оряховица, Обл. Велико Търново с административен адрес гр. Горна
Оряховица, ул. „Росица“ № 2, 4, 6 и 8“; Обособена позиция № 3: „Обновяване и
въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда УПИ I
- за ЖС, кв.262 по плана на р-н „ЦГЧ“, гр. Горна Оряховица, Обл. Велико Търново
с административен адрес гр. Горна Оряховица, ул. „Генерал Скобелев“ № 6 и 8“.
След провеждане на процедурата
„Публично състезание“ по чл.
18, ал. 1, т. 12 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет са сключени
съответни договори с избраните от възложителя изпълнители, както следва: Договор № BG16RFOPOO1-1.027-0006-С01-S1
от 23.08.2019 г. с изпълнител „ЕНЕЛ СТРОЙ“ ООД на
стойност 484 304,20 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 1 /л. 114-л. 121/; Договор
№ BG
16RFOPOO1 -1.027-0006-С01-S2 от 23.08.2019 г. с изпълнител ЕТ „ИДЕАЛ - Х.Ю.“ на стойност 663 000,00 лв. без ДДС, по Обособена
позиция № 2 (л. 122- л. 129); Договор
№ BG16RFOP001
-1.027-0006-С01 - S3 от
23.08.2019 г. с изпълнител „ЕМИЛИ СТРОЙ“ ЕООД
на стойност 175 840,00 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 3 (л. 130-л. 137).
Във връзка с постъпил в Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към МРРБ
сигнал за нередност с вх. № 99-00-6-1001/13.12.2019 г., рег. № 1229 в регистъра
за сигнали и нередности (л. 51), ведно с приложен към него
Контролен лист (КЛ) за проверка на обществени поръчки, възложени след проведена
процедура на публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП (л. 52-л.75), в който КЛ се съдържат констатирани
съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние и които водят
до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови
корекции съгласно Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУЗЕСИФ, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., с Писмо изх. № 99-00-6-1034 от 30.12.2019 г. УО на ОПРР (л. 76-л. 85) е уведомил възложителя Община Горна
Оряховица, представлявана от кмета Д.Д., за постъпилия сигнал за нередност и
твърденията в него, както и относно стартирането на производство по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициентът да представи възражение на основание
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
В писмото са описани подробно
твърденията, съдържащи се в постъпилия сигнал, конкретно е посочено, че
описаното в т.2.1 от писмото касае нарушение на чл. 42, ал. 2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г. ), описаното в т. 2.2.1
изискване по отношение на техническия ръководител да има квалификация съгласно
чл. 163а от ЗУТ или еквивалент касае нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
описаното в т. 2.2.2 изискване участникът да е вписан в Централния
професионален регистър на строителя е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
описаното в т. 2.3 е нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, тъй като
избраните изпълнители по ОП № 1 и ОП № 3 не отговарят на минималните изисквания
на възложителя, като са изложени и подробни мотиви от страна на УО на ОПРР защо
счита за основателно твърдението за осъществени нарушения.
Извършен е правен анализ, въз
основа на който е изведен извод, че възложителят, въпреки че е изискал
посещение на обекта на място, не е определил срок за получаване на оферта, над
минимално установения срок съгласно приложимата редакция на ЗОП, с което е
допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 45, ал. 2 от ЗОП, което има
финансово отражение; изискването на възложителя към потенциалните участници,
които да разполагат с технически ръководител, отговарящ на изискванията на чл.
163а от ЗУТ или еквивалент е ограничително спрямо участниците, които биха
използвали за технически ръководител чуждестранно лице, както и за чуждестранни
участници; неясно поставеното от възложителя изискване относно изпълнението от
участниците на идентични или сходни дейности с предмета на поръчката излага, че
същото се явява ограничително по отношение на потенциални участници, които са
обединения, при които всеки един от членовете на обединението ще участва при
изпълнение на СМР, тъй като по аргумент на противното от чл. 3, ал. 3 от КЗС,
няма законово изискване всеки един от участниците в обединението да е
регистриран в ЦПРС, за да извършва СМР, а е достатъчно такъв да е само един от
тях; незаконосъобразно са избрани изпълнител на процесната обществена поръчка
по ОП № 1 и ОП № 3 при наличие на хипотезата на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП за
отстраняване на участниците „Енел Строй“ ООД и „Емили Строй“ ЕООД. При така
констатираното неспазване на основните принципи при възлагането на ОП е
счетено, че е налице основание за налагане на финансова корекция, прието е, че
процесната обществена поръчка е проведена при наличието на незаконосъобразно
изискване, което обстоятелство е създало допълнителна административна тежест за
участниците с разубеждаващ ефект и е намалило конкуренцията; поради наличието
на установената съставомерност УО на
ОПРР е приел, че допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност.
От правна страна УО на ОПРР е
приел, че са нарушени разпоредбите на ЕС – чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом)
2018/1046 на Европейския парламент и на
Съвета от 18.07.2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на
Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) №
1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) №
223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент
(ЕС, Евратом) № 966/2012; националните разпоредби – чл. 2, ал. 2, вр. чл. 45,
ал. 2 от ЗОП; чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП; чл.
2, ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП; нередността е
класифицирана като такава по т.
11 „Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците“, буква „б“
- случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57
от 28 март 2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от 23 август 2019 г. и т. 14 „Критериите за
подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите
или са приложени неправилно - определен е за изпълнител кандидатът или
участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации“ от Раздел II „Оценяване на предложения и
избор на изпълнител“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм.
ДВ. бр. 67 от 23 август 2019 г. В писмото изрично е посочен начина и размера на определената финансова корекция
за всяка нередност. Посочено е също, че следва да се определи обща корекция за
всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен в случая
на 5% от допустимите разходи по договора по ОП № 2 и 10% от допустимите разходи
по договорите по ОП № 1 и ОП № 3.
С Писмо изх. № № 99-00-6-1034 от 30.12.2019
г. УО на ОПРР, в съответствие с визираното в чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ изискване,
е предоставил срок за възражения от страна на бенефициента Община Горна
Оряховица.
Във връзка с твърдените нарушения
кмета на Община Горна Оряховица е депозирал Възражение с вх. № 99-00-6-1034/1 от
14.01.2020 г. (л. 87-л. 90) с твърдения за липса на
извършено нарушение, съответно – за липса на нередност. Във възражението са
оспорени направените от УО на ОПРР констатации, като е посочено, че последният
неправилно е тълкувал приложимата нормативна уредба; изложени са подробни
съображения в подкрепа на твърденията, че не са налице констатираните
нередности по т. 11, буква „б“ и по т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции.
С Решение № РД-02-36-82/24.01.2020 г. на Заместник
министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, на основание чл. 73, ал. 1, вр.
чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 143, параграф 2 и чл. 2,
параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със
Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на Министъра на РРБ, след разглеждане
на постъпил сигнал за нередност с рег. № 1229, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности в УО, на бенефициента Община Горна Оряховица е определена
финансова корекция в общ размер на 118 997,30 лв. с ДДС, представляващи 5% от стойността на допустимите
разходи по сключения във връзка с проведената обществена
поръчка Договор № BG16RFOP001-1.027-0006-С01-S2 от 23.08.2019 г. с предмет „Инженеринг – проектиране,
изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор във връзка с реализация на
проект за „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Горна
Оряховица по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, Приоритетна ос 1: „Устойчиво и интегрирано градско
развитие“, Процедура
BG16RFOP001-1.027 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014 – 2020 – Горна Оряховица“,
по обособена позиция № 2: „Обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна
жилищна сграда УПИ I – за ЖС, кв. 252 по плана на р-н
„ЦГЧ“ гр. Горна Оряховица с административен адрес гр. Горна Оряховица, ул.
„Росица“ № 2, 4, 6 и 8“ на
стойност 663 000,00 лв. без ДДС с изпълнител ЕТ „ИДЕАЛ – Х.Ю.“ и 10%
от стойността на допустимите разходи по сключените във връзка с проведената
обществена поръчка със същия предмет Договори
№ BG16RFOP001-1.027-0006-С01-S1 от 23.08.2019 г. по обособена позиция № 1: „Обновяване
и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда УПИ I – за ЖС, кв. 255 по плана на р-н „ЦГЧ“ гр. Горна
Оряховица с административен адрес гр. Горна Оряховица, ул. „Камчия“ № 4, 6 и 8“
на стойност 484 304,20 лв. без ДДС с изпълнител „ЕНЕЛ СТРОЙ“ ООД и Договор № BG16RFOP001-1.027-0006-С01-S3 от 23.08.2019 г. по обособена позиция № 3: „Обновяване
и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда УПИ I – за ЖС, кв. 262 по плана на р-н „ЦГЧ“ гр. Горна
Оряховица с административен адрес гр. Горна Оряховица, ул. „Генерал Скобелев“ №
6 и 8“ на стойност
175 840,00 лв. без ДДС с изпълнител „ЕМИЛИ
СТРОЙ“ ЕООД.
В Решението са посочени конкретни
фактически и правни основания, които по същество преповтарят изложените в Писмо
изх. № 99-00-6-1034 от 30.12.2019 г. на УО на ОПРР такива; обсъдени са доводите
на бенефициента, подробно посочени в подаденото от него възражение, като при
подробно изложени съображения възраженията са отхвърлени.
Въз основа на изложените в
решението фактически констатации административният орган е стигнал до извод, че
са налице нередности по смисъла на т. 11, буква „б“ и по т. 14 от Приложение №
1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ в размер на 5 % върху
допустимите разходи по договорите по трите обособени позиции и 10 % върху
допустимите разходи по договорите по ОП № 1 и ОП № 3.
В съответствие с принципа на чл.
7 от Наредбата за кумулиране на наложените финансови корекции, УО е определил
финансова корекция в общ размер на 118 997,30 лв. с ДДС, както следва: 5%
от допустимите разходи по сключения с ЕТ „ИДЕАЛ – Х.Ю.“ договор по обособена позиция № 2 на стойност 663 000,00 лв. без ДДС, и 10% от допустимите разходи по
сключените с „ЕНЕЛ СТРОЙ“ ООД договор по обособена позиция № 1
на стойност 484 304,20 лв. без ДДС и с „ЕМИЛИ СТРОЙ“ ЕООД договор по обособена позиция № 3 на стойност
175 840,00 лв. без ДДС.
Решението е узнато от Община
Горна Оряховица на 25.01.2020 г., видно от приложената на лист 50 извадка от
ИСУН 2020, а жалбата против него с изх. № РД 1100-170/06.02.2020 г. по описа на
Община Горна Оряховица е депозирана в Административен съд – Велико Търново на
07.02.2020 г.
С оглед на така установената
фактическа обстановка, съдът прави
следните правни изводи:
Жалбата е подадена в срок и от надлежна
страна, за която административният акт е неблагоприятен, поради което същата
има правен интерес от обжалването и се явява процесуално допустима.
В
съответствие с разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът следва да се
произнесе по законосъобразността на обжалвания административен акт, независимо
от оплакванията на жалбоподателя, като проверява дали е издаден от компетентен
орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалноправните и материалноправните
разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва закона,
по чл. 146, т.1-5 от АПК.
Няма спор, че оспорваното
решение е индивидуален административен
акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК, доколкото съдържа волеизявление на
административен орган, с което се засягат права и законни интереси на
жалбоподателя.
Съгласно чл. 74 (3)
Регламент № 1303/2013 в правомощие на държавите членки е да изберат
начина за осъществяване на защитата на накърнените при налагане на финансови
корекции права на бенефициерите. Това, което регламентът изисква е
съществуването на ефективна уредба.
Съгласно приложимата национална
уредба - съдебното производство по реда на Административнопроцесуалния кодекс
с оглед на чл. 73, ал. 4
ЗУСЕСИФ, при оспорване на административен акт, издаден при
оперативна самостоятелност, съдът е длъжен да извърши контрол за
законосъобразност като провери дали органът е разполагал с оперативна
самостоятелност и дали е спазил изискванията за законосъобразност на акта, т.е.
спазил ли е принципите за упражнявана на правомощията си и нормативно установените
граници на оперативна самостоятелност - чл. 169 АПК.
Когато органът упражнява правомощията си в рамките на оперативна
самостоятелност той има право да избере, в рамките на нормативно определените
граници на тази самостоятелност, възможно най-целесъобразното решение, при
спазване и на принципа на чл. 6 АПК,
което обстоятелство подлежи на съдебен контрол. Когато съдът извършва контрол
за законосъобразност на упражнено при условията на оперативна самостоятелност
правомощие и установи незаконосъобразност на акта, съгласно чл. 173, ал.
1 АПК е длъжен да изпрати преписката на органа за ново произнасяне
със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.
Това национално законодателно
решение е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който
приема, че упражненото при условията на дискреция правомощие подлежи на съдебен
контрол досежно явна грешка във фактите, злоупотреба с власт и явно прекрачване
на границите на дискрецията (решение
Bertelsmann, С-413/06, EU: C: 2008:392, т. 144 - 146; решение Scott
SA, С-290/07Р, т. 64-66). В този смисъл е Решение № 400 от
12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8135/2016 г. Макар и в националното право
тези пороци на оспорения акт да не са формулирани изрично по същия начин
тяхното съдържание е елемент на визираните в чл. 146 АПК
пороци и съдът в настоящото производство следва да извърши проверка на
оспорения акт в съответствие с тях. Както се посочи по-горе административният
орган действа в условията на оперативна самостоятелност, тъй като същият има
право на преценка при установените факти за нарушение на европейското или
национално законодателство, които имат или могат да имат финансов ефект
върху европейския бюджет, какъв размер
на финансова корекция да определи, съобразно характера и тежестта на
нарушението и неговия финансов ефект.
Съгласно § 8 от ПЗР на ЗУСЕСИФ
разпоредбата на чл. 73, ал. 4
ЗУСЕСИФ се прилага за всички актове за определяне по основание и
размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са
издадени след влизане на закона в сила независимо кога е започнала процедурата
по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и
тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е
имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането
на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено.
Съгласно чл. 6 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (последната издадена
на основание чл. 70, ал. 2
от ЗУСЕСИФ) (Наредбата) - В случаите, при които констатираното
нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение, се
определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев
процентен показател.
Разпоредбата на чл. 2, ал. 1,
т. 1 и ал. 2 от ЗОП
определя, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на
стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация. При възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
При така очертаната правна рамка,
съдът намира следното:
На първо място, съдът намира
оспореното решение за издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Министерски
съвет с Решение № 441 от 27.05.2016 г. на основание чл. 2, т. 3, вр. чл. 5 от
Постановление № 98 от 2015 г. е определил министъра на регионалното развитие за
управляващ орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014–2020. Според
чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, министърът организира, координира и
контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014–2020 г., а по правилото на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ отговаря за
цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършването на финансови корекции. По смисъла на последната правна норма
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице, като правомощията му по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице. Със заповед № РД-02-36-1179/26.9.2018 г. (л. 36) на
министъра на регионалното развитие и благоустройството е определена Д.Н.– заместник - министър на
МРРБ за Ръководител на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 г. и
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с конкретно изброени
правомощия.
Видно от така представените
доказателства заместник - министъра на МРРБ – Д.Н., се явява ръководител на УО,
определен със заповед на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, поради което издаденото от нея решение, предмет на
настоящото производство се явява издадено от компетентен орган, съобразно
делегираните му правомощия.
На следващо място, съдът намира,
че са спазени и изискванията за форма на административния акт. Това е така,
защото решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59,
ал. 2 от АПК, вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа
фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните
конкретни обстоятелства, възприети като нарушения при процедура за възлагане на
обществена и сключен договор. С решението си, УО на ОПРР 2014–2020 г. реално
приключва сигнал за нередност № 1229, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности, с налагане на финансова корекция на общината. Правните основания в
оспорения акт са разпоредбите на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 45, ал. 2 от ЗОП, чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.
2, вр. чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП. Доколко тези фактически и правни основания
са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия
състав на наложената финансова корекция обаче, е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
Съдът намира, че при издаването
на оспорения административен акт, не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. За започналото производство по
налагане на финансова корекция жалбоподателят е уведомен писмено, съгласно
изискванията на чл. 26 от АПК, дадена му е възможност да взема становища и да
представя доказателства в подкрепа на твърденията си, от които последният се е
възползвал. ИАА е постановен след като са установени фактите от правно значение
и поради което е спазен принципът визиран както в чл. 35 от АПК, така и в чл. 6
от АПК. След като е регистрирал
посочения сигнал за нередност, органът е извършил пълно изясняване на
обстоятелствата, събрал е доказателства въз основа на които е постановил своето
решение, с което е приключил откритата нередност.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да
осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Решението, съгласно ал. 3, се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията,
като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства
и направените от него възражения.
Видно от доказателствата по
делото, така установената процедура е била спазена - жалбоподателят е бил
уведомен за резултатите от последващата проверка, изложил е възраженията си,
същите са обсъдени от административния орган. Спазен е и изискуемият от чл. 73,
ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
Настоящият съдебен състав счита
също, че оспореното Решение № РД-02-36-82/24.01.2020 г., издадено от заместник -
министъра на регионалното развитие и благоустройството и управляващ орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. е в съответствие с
материалния закон и неговата цел.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
За да е приложима
хипотезата на чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО да
извърши финансова корекция, е необходимо да са налице кумулативно следните
предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има или да би
могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на
тези две предпоставки следва да бъде установено от административния орган, в
развилото се производство приключило с издаване на оспорвания акт.
Легално определение
на понятието „нередност“ се съдържа в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която
препраща чл. 69, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ. „Нередност“ е всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и свободна конкуренция.
В
случая административният орган е счел, че са налице четири нарушения,
представляващи нередности по смисъла на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности - „Използване на критерии за подбор, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“, буква
„б“ - случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“ и т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - „Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно - определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не
отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Раздел II „Оценяване на предложения и избор на
изпълнител“.
Настоящият съдебен състав счита този извод на УО
на ОПРР за правилен.
Правилни са изводите
за допуснато нарушение на чл. 45, ал. 2 от ЗОП поради това, че възложителят, въпреки, че е
изискал посещение на обекта на място, не е определил срок за получаване на
оферти, над минимално установения срок съгласно приложимата редакция на ЗОП.
Безспорно е между страните, че в Раздел II
„Изисквания към участниците и указания за подготовката на офертите“, т. 25.6. „Техническо предложение“ от Документацията за участие, възложителят е поставил
изискване към техническото предложение да се приложи и декларация за направен
предварителен оглед на обекта и за запознаване със специфичните условия за
изпълнение на поръчката, като същевременно в обявлението е определил срок за
подаване на офертите - 28 дни от изпращане на обявлението за публикуване (в
случая 28.02.2019 г.).
Съгласно чл. 178, ал. 2 от ЗОП (в редакцията му към датата на публикуване на
обявлението), определеният с обявлението срок за получаване на офертата, в
хипотезата на поръчка за строителство, не може да е по-кратък от 28 дни, и
започва да тече от изпращане на обявлението за публикуване.
От друга страна, съгласно чл. 45, ал. 2
ЗОП, когато офертите могат да се съставят само след посещение на обекта
или след проверка на място на допълнителни документи, свързани с обществената
поръчка, сроковете за получаването на оферти трябва да бъдат по-дълги от
минимално определените, като дават възможност на заинтересованите лица да се
запознаят с цялата информация, необходима за изготвяне на офертите.
Законодателят не е определил какъв следва да е този по-дълъг от минимално
определения от закона срок, като единственият критерий, който той е въвел, е
същият да бъде достатъчен за заинтересованите лица да се запознаят с цялата
информация, която е необходима за изготвяне на офертите.
В случая
възложителят не е определил по-дълъг срок за подаване на офертите, а е
определил такъв в размер на 28 дни от датата на изпращане на обявлението за
публикуване, в противоречие на императивната норма на чл. 45, ал. 2 от ЗОП.
Съдът намира за неоснователни доводите на жалбоподателя,
че декларацията за оглед на обекта и самото посещение е предвидена опция, а не
условия за подготовка на офертата, тъй като изискването на възложителя е към
самата оферта да се приложи от кандидата декларация за посещение на обекта на
място и за запознаване със специфичните условия за изпълнение на поръчката,
т.е. не се касае за опция, а за задължителна част от самата оферта.
Ирелевантно за предмета на спора е
твърдението на жалбоподателя, че същият не можел да предвиди при стартиране на
процедурата за строителство откъде биха били чуждестранните лица, за да прецени
какъв по-дълъг от минимални срок да определи. Фактът,
че не знае, не е аргумент за това да не се дава по-дълъг срок, а напротив - да
се определи по-дълъг такъв, за да е достатъчен и за участници, които са от
страни, по-отдалечени от РБългария.
Твърдението на жалбоподателя, че законът задължава
възложителя единствено да спазва минималните срокове е невярно, тъй като
в предвидените в чл. 45, ал. 2 от ЗОП хипотези самият
закон е задължил възложителя да определи по-дълъг от минимално определения
срок, в зависимост от предмета и обема на поръчката.
С определянето на недостатъчен
срок за подаване на оферти възложителят е нарушил
принципа на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като е допуснал
намаляване на конкуренцията чрез включване на условие, което необосновано
ограничава участието на повече потенциални икономически оператори в
обществената поръчка и е оказало разубеждаващо въздействие върху неограничен
кръг от потенциални участници, а от съществено значение за спазване принципите
на ЗОП е възможността за участие на най-широк кръг участници, защото само така
се гарантира постигането на икономически най - изгодната оферта. Именно поради това в случая е
налице нарушение на принципа за осигуряване на максимално широка конкуренция
при възлагане на обществена поръчка, финансирана със средства от фондове на ЕС,
в нарушение на чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г., който е
абсолютно идентичен с чл. 102 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 г.
Настоящият съдебен състав приема, че са
правилни изводите за наличие на нередност по
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. Отделно от това, националният законодател е
приел, че посочените в приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (Наредбата) нарушения на ЗОП винаги създават възможност за вреда на
бюджета на Съюза. С оглед на това, когато съответното нарушение на ЗОП попада в
някоя от категориите нарушения от приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е
налице вреда на бюджета на Съюза, поради което следва да се определи финансова
корекция.
По
отношение на второто констатирано нарушение, изразяващо се в изискването на възложителя към
потенциалните участници, които да разполагат с технически ръководител,
отговарящ на изискванията на чл. 163а от ЗУТ или еквивалент, настоящият съдебен
състав счита, че изискването е ограничително и нарушава принципите на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Поради
това е неоснователно твърдението на жалбоподателя, че не е налице нарушение по
смисъла на ЗОП.
Безспорно е между страните, че в Раздел II
„Изисквания към участниците и указания за подготовката на офертите“, т. 17.3.1. „Изисквания към техническите и
професионални способности на участниците“ от
Документацията за участие, възложителят е поставил изискване към участниците да
разполагат с Технически ръководител, който да има квалификация съгласно чл.
163а от ЗУТ или еквивалент.
В случаите, когато потенциалните участници
разполагат с такъв експерт, който обаче е чуждестранно лице, то същото следва
да притежава призната техническа правоспособност при условията на взаимност, които
са установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана
по съответния ред и когато отговоря на изискванията на този закон (чл. 163, ал.
3 от ЗУТ).
Изискването е ограничително, тъй като още
на етапа на подаване на офертите по отношение на този специалист се изисква той
да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома, от
една страна, а от друга страна, на етапа на
кандидатстване участникът няма да има сигурност дали ще спечели процедурата и
ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изискват за целите
на подаване на офертите членовете от екипа му да имат признати/легализирани
дипломи, като такова условие следва да се въведе едва към изпълнителя на
поръчката, т.е. на етапа на сключване на договор с избрания изпълнител.
Чрез посоченото изискване на потенциалните участници се
налага допълнителна и необоснована административна и ресурсна тежест, в
противоречие с целите на ЗОП за намаляване на административната тежест за
кандидатите и участниците, осигуряването на свободна конкуренция,
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, като залегналите в закона
мерки целят съществено да облекчават достъпа до процедурите както на
национално, така и на европейско ниво.
Чрез посоченото изискване възложителят е нарушил принципа на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, като е допуснал намаляване на
конкуренцията чрез включване на условие, което необосновано ограничава
участието на повече потенциални икономически оператори в обществената поръчка.
Именно по този начин са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане
на дискриминация и свободна конкуренция, установени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2
от ЗОП. От съществено значение за спазване
принципите на ЗОП е възможността за участие на най-широк кръг участници, защото
само така се гарантира постигането на икономически най-изгодната оферта. Поради това в случая е налице нарушение на принципа за
осигуряване на максимално широка конкуренция при възлагане на обществена
поръчка, финансирана със средства от фондове на ЕС, в нарушение на чл. 160 от
Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г.
По отношение на третото констатирано нарушение, изразяващо се в неясно поставено от възложителя
изискване относно изпълнението от участниците на идентични или сходни дейности
с предмета на поръчката, съдът
намира за правилен извода на УО на
ОПРР,
че с това изискване възложителят е нарушил принципа на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2, вр. ал.
6 от ЗОП. Поради това е неоснователно твърдението на жалбоподателя, че не е
налице нарушение по смисъла на ЗОП.
В Раздел II „Изисквания към участниците и указания за
подготовката на офертите“, т. 17.1. „Критерий за
подбор“ от Документацията за участие, възложителят
е поставил изискване към участниците да имат регистрация в Централния
професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за
изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката
- първа група, минимум четвърта категория, а чуждестранните лица - в аналогични
регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени
или на друга държава страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство, като е направена и забележка, че в случай на обединение
изискването се отнася за участника/участниците, който/които ще извършват дейностите
по строителство.
Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически
лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация,
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението.
От друга страна, съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС (който се явява специален по отношение на ЗОП),
когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците
в обединението трябва да е вписан в регистъра.
С оглед изложеното, така поставеното от възложителя изискване
се явява ограничително по отношение на потенциални участници, които са
обединения, при които всеки един от членовете на обединението ще участва при
изпълнение на СМР, тъй като по аргумент на противното от чл. 3, ал. 3 от ЗКС, няма законово
изискване всеки един от участниците в обединението да е регистриран в ЦПРС, за
да извършва СМР, а е достатъчно такъв да е само един от тях, но, съгласно
заложеното от възложителя изискване, всеки един от участниците в обединението,
който ще извършва СМР, ще следва да докаже наличието на такава регистрация.
Неоснователен се явява доводът на
жалбоподателя, че не е налице нарушение, с аргумент от чл. 3, ал. 4 от ЗКС, съгласно който участието в обединението по ал. 3
не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да
изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2, тъй като
същият е неприложим в настоящата хипотеза. Констатираното нарушение не е за
това, че се изисква регистрация на участник в обединение, който самостоятелно
ще извършва СМР, а за такъв, който, както бе посочено по-горе, ще извършва
такива работи в рамките на обединението, в което участва.
Поради това изискването е ограничително спрямо
участниците в обединения, които ще извършват СМР в рамките на обединението, но не са регистрирани в ЦПРС. С това изискване възложителят е нарушил принципа на чл. 2,
ал. 2, вр. чл. 59,
ал. 2, вр. ал. 6 от
ЗОП, като е допуснал намаляване на конкуренцията чрез включване на условие,
което необосновано ограничава участието на повече потенциални икономически
оператори в обществената поръчка. По този
начин са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация
и свободна конкуренция, установени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. В случая е налице
нарушение на принципа за осигуряване на максимално широка конкуренция при
възлагане на обществена поръчка, финансирана със средства от фондове на ЕС, в
нарушение на чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г.
По отношение на четвъртото
констатирано нарушение, изразяващо
се в незаконосъобразно избрани изпълнител на процесната общества поръка по
обособени позиции № 1 и № 3 от
същата, настоящия съдебен
състав счита, че направеното
от жалбоподателя твърдение, че не е налице нарушение по смисъла на ЗОП, е
неоснователно по следните съображения:
Безспорно е между страните, че в Раздел И
„Изисквания към участниците и указания за подготовката на офертите“, т. 25.6. „Техническо предложение“ от Документацията за участие, възложителят е поставил
изискване към участниците да представят към техническото предложение за всяка
обособена позиция, за която подават оферта, Подробен линеен календарен
план-график за задължителните мерки, предписани в енергийното и техническото
обследване - Линеен календарен план-график
(по образец на участника) в календарни дни, включващ последователността и
продължителността на видовете работи и дейности, разпределението на ресурсите (работна
сила, машини и оборудване), свързани с
изпълнение на обществената поръчка, който линеен график следва да е придружен с
диаграма на работната ръка.
Избраните за изпълнители участници по
обособена позиция № 1 - „Енел Строй“ ООД и по обособена позиция № 3 - „Емили Строй“ ЕООД
са представили Линейни календарни план-графици, в който не са посочили
разпределението на машините и оборудването, свързани с изпълнението на
дейностите по обособена позиция № 1, респективно по обособена позиция № 3. Освен това, в Линейния
график „Енел Строй“ ООД не е посочил задължителните мерки, предписани в
техническото обследване, които мерки подробно са описани в мотивите на
обжалвания административен акт.
Предвид изложеното,
може да бъде направен обоснованият извод, че за възложителя е била налице
хипотезата на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП за отстраняване на участниците „Енел Строй“ ООД и „Емили Строй“ ЕООД
от процедурата, което същият не е направил, а напротив - именно тези участници
са били избрани за изпълнители по обособени позиции № 1 и № 3.
Направените констатации на УО не са
опровергани от жалбоподателя, като в жалбата си същият дословно повтаря
изложените от него съображения в подаденото възражение, които доводи са
обсъдени от административния орган в обжалвано решение и правилно са приети за
неоснователни.
С действията си възложителят е нарушил основен принцип
на ЗОП, залегнал в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от същия, като е ограничил
равнопоставеността и е допуснал неравно третиране на участниците, т.е. нарушил
е принципа за недопускане на дискриминация, допускайки обективно увреждане на
конкуренцията, чрез незаконосъобразното избиране на участниците „Енел Строй“ ООД и „Емили Строй“ ЕООД
за изпълнители. По този начин възложителят е понижил възможността за избор на
най-конкурентната, в смисъл на икономически най-изгодната оферта, което би
довело до вреда за националния или общностния бюджет.
Поради това е ирелевантно твърдението на жалбоподателя,
че обществената поръчка е проведена при високо ниво на конкуренция, както и че
няма постъпили възражения и жалби във връзка с избора на изпълнител по
обособени позиции № 1 и № 3, тъй
като дали е налице или не нередност не е свързано с наличието или липсата на
жалби и възражения, а с наличието или липсата на предпоставките за законосъобразното
провеждане на процедурата.
В случая е важно стопанските субекти да не
бъдат необосновано възпрепятствани и/или необосновано натоварвани с разходи,
които нямат законово основание, а и икономическа логика, поради което всяко
едно изискване или действие, което необосновано способства или допринася за
намаляване кръга на потенциалните участници в процедурата, е предпоставка за
нанасяне на вреда на националния бюджет или на този на ЕС. Именно поради това в случая е налице
нарушение на принципа за осигуряване на максимално широка конкуренция при
възлагане на обществена поръчка, финансирана със средства от фондове на ЕС, в
нарушение на чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г.
Предвид гореизложеното, във всички визирани хипотези безспорно е
налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г.,
съгласно който такава е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза, която по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е основание за пълно или частично отменяне на
финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ чрез извършване на финансова
корекция.
Отделно от това, националният ни
законодател е приел, че посочените в приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата) нарушения на ЗОП винаги създават
възможност за вреда на бюджета на Съюза. С оглед на това, когато съответното
нарушение на ЗОП попада в някоя от категориите нарушения от приложението към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата е налице вреда на бюджета на Съюза, поради което
следва да се определи финансова корекция.
С оглед изложеното се установява по несъмнен начин, че посочените в
обжалваното Решение действия на възложителя представляват нарушение на ЗОП,
респективно те са такова по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
поради което са и основание за налагане от страна на УО на ОПРР на финансова
корекция.
Допуснатите от възложителя нарушения са на
ЗОП, като по своето естество те са такива, че е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици. Поради това, и в съответствие
с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 от ЗУСЕСИФ, размерът на финансовата корекция
следва да бъде определен чрез процентен показател, установен в Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.
Следва да се посочи, че нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., поставят като изискване
наличието единствено на реална претърпяна вреда. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.
Разгледаните по-горе нарушения имат потенциален финансов ефект и създават предпоставки за
субективно оценяване на офертите, така че да не бъде избран за изпълнител
участникът, който е изготвил най-изгодната оферта съобразно обявените
показатели за комплексно оценяване. Създават голяма
вероятност бенефициента да не избере оферта, отговаряща максимално на неговите
потребности, което от своя страна би довело до по-ефективно разходване на
средствата, които са му отпуснати безвъзмездно по оперативната програма.
Възприемането на нередност при потенциалното
нанасяне на вреда следва и от буквалното езиково тълкуване на разпоредбата на
чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 г., което не оставя никакво съмнение в тази насока „... има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза…“. Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в
практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните
дефиниции в Регламент № 2988/1995 г., Регламент № 1083/2006 г., както и други
секторни регламенти (например Решение по дело С-199/03 от 15.09.2005 г., т. 31;
Решение по дело С-465/10 от 21.12.2011 г., т. 47; Решение С-59/14 от 06.10.2015
г., т. 24; Решение по дело С- 406/14 от 14.07.2016 г., т. 44 и други). В нея
категорично се стига до извода, че по Структурните и Кохезионните фондове следва
да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото
на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат
отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност.
Именно поради това не е необходимо и няма изискване да се докаже наличието на
точно финансово изражение.
В случая установените нарушения попадат в
категорията нарушения по т. 11, б. „б“ (първите три нарушения) и
т. 14 (четвъртото
нарушение) от Приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата (в редакцията й към момента на постановяване на обжалвания
административен акт), които визират: използване на технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците, в случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор; критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно, в резултат на което е пределен за изпълнител кандидатът или
участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации, които съответстват на характера на установените нарушения по чл. 2, ал. 2, вр.
ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. чл. 45, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и ал. 6 и
чл. 107, т. 2, б. „б“ от ЗОП, което значи, че
същите могат да нанесат вреда на бюджета на Съюза.
В съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, вр. чл. 3, ал. 2, пр. 2, вр. чл. 5, ал. 1 от
Наредбата, УО на ОПРР е приложил правилно материалния закон при определяне размера
на финансовата корекция по
пропорционалния метод, при спазване критериите на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, вр.
чл. 3, ал. 1 от Наредбата, и в съответствие с установеното в приложението към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Съгласно чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, административният орган е взел предвид естеството и
сериозността на нарушенията на националните правни норми, свързани с
прилагането на правото на ЕС и финансовото отражение на нарушенията върху
средствата от европейската програма.
При правилно
прилагане на тази разпоредба и като е съобразил, че за нарушенията на т. 11, б. „б“ от приложението към чл.
2, ал. 1 от Наредбата законодателят е определил 5% финансова корекция
(независимо от вида на процедурата), а за нарушенията на т. 14 от приложението - 10% финансова корекция за
процедурите по чл. 20, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, УО е определил 5% финансова
корекция върху разходите по
сключените с определените за изпълнители по трите обособени позиции договори за първо, второ и трето
нарушение и 10% финансова корекция върху разходите по сключените с определените за изпълнители по обособени позиции № 1 и № 3 договори за четвъртото нарушение.
В съответствие с принципа на чл. 7 от Наредбата за кумулиране на
наложените финансови корекции, УО правилно е определил финансова корекция,
както следва: 5% от допустимите разходи по сключения с ЕТ „ИДЕАЛ – Х.Ю.“ договор по обособена позиция № 2, и 10% от допустимите
разходи по сключените с „ЕНЕЛ
СТРОЙ“ ООД и „ЕМИЛИ
СТРОЙ“ ЕООД договори по обособени позиции № 1 и № 3.
Не се установява и нарушение на
принципа за съразмерност, залегнал в чл. 6 от АПК, доколкото с оспореното
решение не се цели да бъдат засегнати права на адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на
законово установените задължения и правомощия на административния орган.
Предвид гореизложеното съдът намира, че оспореният
административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при
спазване на процесуалните правила, в съответствие с материалноправните
разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява
неоснователна.
При този изход на спора и
съобразно правилото на чл. 143, ал. 4 от АПК претенцията на процесуалния представител на административния орган за
присъждане на разноски по делото, като своевременно направена и доказана по
размер се явява основателна. Оспорващият
следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата в размер на 4 463.96
лв., представляваща заплатено адвокатско възнаграждение съгласно представения
спикък по чл. 144 от АПК, вр. чл. 80 от ГПК, който размер е съобразен с разпоредбата
на чл. 8, вр. чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения, както и с оглед липсата на възражение
за прекомерност на същото от страна на оспорващия.
Водим от гореизложеното и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен
съд – Велико Търново, четвърти състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Горна Оряховица, представлявана от кмета инж. Д.Д.против Решение № РД-02-36-82/24.01.2020 г.
на Заместник - министър на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020, с което на основание чл. 73, ал. 1, вр. чл. 69, ал. 1, чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и чл. 143, параграф 2 и чл. 2, параграф 15 от Регламент /ЕС/
№ 1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на
Министъра на РРБ, след разглеждане на постъпил сигнал за нередност с рег. № 1229,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в УО, на жалбоподателя е определена финансова корекция в общ
размер на 118 997,30 лв. (сто и осемнадесет хиляди деветстотин деветдесет и седем лева и тридесет
стотинки) с ДДС,
представляващи 5% от стойността на допустимите разходи по сключения във връзка с проведената обществена поръчка Договор № BG16RFOP001-1.027-0006-С01-S2 от 23.08.2019 г. с предмет „Инженеринг – проектиране,
изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор във връзка с реализация на
проект за „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Горна
Оряховица по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, Приоритетна ос 1: „Устойчиво и интегрирано градско
развитие“, Процедура
BG16RFOP001-1.027 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014–2020 – Горна Оряховица“,
по обособена позиция № 2: „Обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна
жилищна сграда УПИ I – за ЖС, кв. 252 по плана на р-н
„ЦГЧ“ гр. Горна Оряховица с административен адрес гр. Горна Оряховица, ул.
„Росица“ № 2, 4, 6 и 8“ на
стойност 663 000,00 лв. без ДДС с изпълнител ЕТ „ИДЕАЛ – Х.Ю.“ и 10%
от стойността на допустимите разходи по сключените във връзка с проведената
обществена поръчка със същия предмет Договори
№ BG16RFOP001-1.027-0006-С01-S1 от 23.08.2019 г. по обособена позиция № 1: „Обновяване
и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда УПИ I – за ЖС, кв. 255 по плана на р-н „ЦГЧ“ гр. Горна
Оряховица с административен адрес гр. Горна Оряховица, ул. „Камчия“ № 4, 6 и 8“
на стойност 484 304,20 лв. без ДДС с изпълнител „ЕНЕЛ СТРОЙ“ ООД и Договор № BG16RFOP001-1.027-0006-С01-S3 от 23.08.2019 г. по обособена позиция № 3: „Обновяване
и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда УПИ I – за ЖС, кв. 262 по плана на р-н „ЦГЧ“ гр. Горна
Оряховица с административен адрес гр. Горна Оряховица, ул. „Генерал Скобелев“ №
6 и 8“ на стойност
175 840,00 лв. без ДДС с изпълнител „ЕМИЛИ
СТРОЙ“ ЕООД.
ОСЪЖДА Община Горна
Оряховица,
представлявана от кмета инж. Д.Д.да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството сумата от 4 463.96 лв. (четири хиляди четиристотин шесстдесет и три лева и
деветдесет и шест стотинки), представляваща направени
разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на страните по реда на чл. 138, ал.1 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: