Р Е Ш Е Н И Е
№ 125
гр. Перник, 31.05.2021 г.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен
съд - Перник, в публично съдебно заседание проведено на двадесети май през две
хиляди двадесет и първа година, в състав:
Съдия: Михаил Малчев
при съдебния секретар Наталия
Симеонова, като разгледа докладваното от съдия Михаил Малчев административно
дело №771 по описа за 2020 година на
Административен съд - Перник, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс (АПК) вр. с чл. 215, ал. 1 и сл. от Закона
за устройство на територията (ЗУТ).
Образувано
е по жалба от И.А.П. с ЕГН:********** и Д.Л.П. с ЕГН:********** срещу заповед
№1632/20.11.2020 г., издадена от кмета на община Перник на основание чл. 225а,
ал. 1, ал. 3 и ал. 4 вр. с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ. С нея е наредено
в срок до три месеца, считано от датата на получаване на настоящата заповед, да
бъде премахнат доброволно от жалбоподателите И.А.П. и Д.Л.П. строеж: „МАСИВНА
ПЛЪТНА ОГРАДА", намиращ се в ****по плана на с. К., община Перник, с
административен адрес: ул. ****.
В
жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на
административния акт, поради неспазване на установената форма, съществено
процесуално нарушение, нарушение на материалния закон и несъответствие с
неговата цел. Жалбоподателите поддържат, че изграждането на оградата е изцяло
съобразено с изискванията на ЗУТ. Има изготвено геодезическо трасиране. Заявяват,
че оградата е търпим строеж, подходяща по местоположение и разположение и че
евентуално би подлежала на премахне частта от нея над 2, 20 м., а не цялата. Молят
съда да отмени обжалваната заповед като незаконосъобразна.
В
проведеното съдебно заседание, жалбоподателите редовно призовани, не се явява, представляват
се от адв. В.. Същият поддържа жалба по подробно изложени съображения в писмени
бележки и моли оспорената заповед да бъде отменена. Претендира присъждане на
сторените в производството разноски, за които представя списък по чл. 80 от ГПК.
Ответникът
по жалбата – кмета
на община Перник, редовно призован не се явява, представлява се от юрисконсулт Е..
Същата оспорва жалбата като неоснователна и моли съда да я отхвърли по изложени
съображения в писмени бележки. Претендира присъждане на сторените в съдебното
производство разноски, за които представя списък по чл. 80 от ГПК.
Административен съд- Перник, в
настоящия съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и прецени по
реда на чл.
235, ал. 2 от Гражданския процесуален кодекс /ГПК/, във
връзка с чл.
144 от АПК приетите по делото доказателства, приема за
установено от фактическа страна следното:
Няма спор между страните, а и от
приложения нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот ****г. издаден
от нотариус М.М.с район на действие РС-Перник, се установява, че И.А.П. и Д.Л.П.
са придобили чрез договор за покупко-продажба правото на собственост върху урегулиран
поземлен имот, представляващ дворно урегулирано място с площ по нотариален акт
от 1000.00 кв.м., за който съгласно плана за регулация и застрояване на с. К.,
утвърден със заповед № 231 от 21.02.1989 г. на кмета на община Перник, е
отреден парцел ****, с площ на целия по скица 800.00 кв.м., заедно с
построената в него двуетажна масивна жилищна сграда с площ от 77.45 кв.м. и
ведно с подобренията направени в имота.
В община Перник е постъпило писмо с вх.
№ 18/СЛУ-2345-1/08.11.2018 г. на директор дирекция „Оперативна дейност и
контрол" при ДНСК. Това писмо е изпратено във връзка с жалба от Н.П., собственик
на имот с адрес: с. К., община Перник, ул. ****и живеещите на улиците ****,****
и **** в същото село. В жалбата се съдържат оплаквания относно изградена ограда
на ъгъла между улиците **** и ****във ****но плана на с. К., община Перник, с
административен адрес: ул. „****, при което е стеснена ул. **** и електрически стълб е попаднал в имота. Сочи
се още, че е променен естествения ход на водата от валежите, вследствие на
което тя се оттича в гаражите на жалбоподателя и на Е.Д., което води до
увреждане на тези постройки.
С цел изясняване на фактите и
обстоятелствата по изнесеното в жалбата, на 24.01.2019 г. от 15,00 часа
служители на община Перник извършат проверка на място и по документи. От съставения при проверката констативен
протокол №3-18/СЛУ-2345-1/24.01.2019 г. се установява, че ****по плана на с. К.,
община Перник, с административен адрес: ул. „****, е ограден от източната и
северната страни с масивна плътна ограда. По улица с о.т. 103 - о.т. 104 (ул. ****)
измерената на място дължина на оградата е приблизително около 20,00 м., а
височината й откъм улицата е средно около 2,50 м. Оградата е изградена
стъпаловидно поради съществуващия наклон на терена. По улица с о.т. 103 - о.т.
237 (ул. **** ) оградата е с приблизителна дължина около 20,00 м. и средна
височина около 2,30 м. На място улица **** не е изпълнена. Широчината й, мерена от ограда
до ограда, е около 7,40 м. В средата на улицата теренът е по-нисък от този в
двата й края, и там се наблюдава завиряване вследствие неоттичане на
повърхностните води. Проверката е извършена в отсъствие на собствениците на ****,
които са били известени за това чрез обявяване на писмо за проверка изх. №
18/СЛУ-2345-3/06.12.2019 г. по реда на § 4 от Допълнителните разпоредби на ЗУТ
и чл. 61, ал. 3 от АПК, чрез залепване на портата на имота и на информационното
табло на входа на община Перник, и публикуване на официалния сайт на община
Перник на 17.01.2019г., за което е изготвена служебна бележка от същата дата.
Причина за този начин на обявяване на писмото е, че същото е било
изпратено по пощата на собствениците на имота и се е върнало обратно в община
Перник - на И.П. като непотърсено, а на Д.П. като непозната на адреса, видно от
известията за доставяне. Поради това, че собствениците на имота не са
присъствали на проверката, от тях е изискано да представят строителни книжа за
строежа. Такива не са представени, след което е изискано да представят
декларация за година на построяване и геодезическо заснемане на оградата, за да
бъде изследван строежа за търпимост по реда на § 16 от Преходните разпоредби
(ПР) на ЗУТ или § 127 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за
изменение и допълнение на ЗУТ.
Собствениците на имота са се явили
допълнително в община Перник, след извършената в тяхно отсъствие проверка, и са
представили трасировъчен план и контролно геодезическо заснемане, изработени от
инж. П.П.. Видно от тях, от източната страна на имота, откъм улица с о.т. 103
-о.т. 237. оградата е с дължина 29.02 м и средна височина 2,26 м. а от
северната страна, откъм улица с о.т. 103 - о.т. 104 дължината й е 18.40 м. а
височината около 2.50 м. От източната страна, видно от представеното заснемане,
краят на изградената ограда откъм о.т. 237 навлиза с 0,67 м в улицата.
С писмо вх. №19/BП-1607/23.07.2019г.
от отдел „Устройство на територията" (УТ) при община Перник е изискано
официално писмено становище дали тази улица е подлежала на отчуждаване,
отчуждавана ли е, и необходимо ли е било предишните собственици на имота да
бъдат обезщетени за изграждането й.
С писмо вх. № 19/ВП-1607-1/26.07.2019
г. отдел УТ е отговорил, че: съгласно представения документ за собственост -
нотариален акт, П. са собственици само на **** и не са собственици на частта от
ПИ 540, която попада в трасето на улицата, в която част е изграден електрически
стълб. При обследването на имота е установено, че по отменения план същият
имот, представляващ № 359, е попадал в трасето на улицата с минимална
квадратура, за която не се налагат неотложни действия за отчуждаване, съгласно
ПУП, предвиждащ изграждане на обекти публична общинска собственост, за
задоволяване на неотложна общинска нужда, която не може да бъде задоволена по
друг начин (чл. 21, ал. 1 от 3ОС).
Представени са нотариално заверени
декларации с №№ 322 и 323 от 11.02.2019 г. от свидетели, съгласно които
оградата е изградена през 1986 г. от предишни собственици на имота, като новите
собственици са я ремонтирали „с цел поддръжка". И двете декларации са
заверени от нотариус М.М.с район на действие Районен съд - Перник.
Въз основа на събраните документи,
главният архитект на община Перник е изготвил становище №
4-18/СЛУ-2345-1/15.08.2019 г. на основание § 16 от ПР на ЗУТ за строежа.
Съгласно него: масивната плътна ограда може да бъде търпим строеж само в
частта, разположена по северната граница на имота, но след привеждане на
оградата в тази си част съобразно изискванията на чл. 48, ал. 5 от ЗУТ относно
височината й. В останалата си част (източната страна) оградата не може да бъде
търпим строеж, поради което подлежи на премахване.
При извършена на 16.12.2019 г. нова
проверка на място е констатирано, че оградата е в същия вид, в който е
констатирана при извършената на 24.01.2019 г. проверка. За тази нова проверка е
съставен констативен протокол №4-18/СЛУ-2345-1/16.12.2019 г.
Съставен е констативен акт №
5-18/СЛУ-2345-1/21.01.2020 г., който с писмо изх. № 18/СЛУ-2345-7/30.01.2020 г.
е изпратен по пощата на адресатите. Писмата, адресирани до И.П. и Д.П., са
получени на 10.02.2020 г. от И.П., видно от известията за доставяне.
С вх. № 18/СЛУ-2345-8/17.02.2020 г. в
законоустановения срок в община Перник е постъпило възражение от И.А.П. срещу
констативния акт. Възражението е разгледано от комисия , за което е съставен
протокол № 7-18/СЛУ-2345-1/24.02.2020 г., и не е прието поради подробно
отразени в протокола мотиви.
С оглед на това, че е минало дълго
време от последната проверка, на 27.10.2020 г. служители на община Перник са
извършили отново проверка на място. При тази
проверка също не са констатирани настъпили промени на строежа. Видът и
състоянието му са били същите, каквито са описани в констативен акт №5-18/СЛУ-2345-1/21.01.2020
г. Съставен е констативен протокол №8-18/СЛУ-2345-1/27.10.2020 г.
В тази връзка на основание чл. 225а,
ал. 1, ал. 3 и ал. 4 вр. с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ е издадена заповед
№1632/20.11.2020 г. на кмета на община Перник за премахване на процесния строеж,
който е шеста категория, съгласно чл. 12 от Наредба № 1/2003г. за
номенклатурата на видовете строежи.
В хода на съдебното производство е
назначена и приета съдебно-техническа експертиза, изготвена от вещите лица Р.И.
и Н.Е.. От заключението на експертизата, което съдът кредитира като пълно и
обосновано, изготвено с необходимите професионални знания и опит се установява,
че процесната ограда на имот ****, кв. 51, по плана на с. К., се състои от два
участъка. Първият участък обхваща масивна плътна ограда от северната страна -
ул. ****. Масивната плътна ограда там е изпълнена от зидария от циментови
блокчета /по данни от собственика/ върху подпорна стена с широчина 30 см и
височина около 1 м - зидария от каменни блокове на цименто-пясъчен разтвор.
Подпорната стена е изпълнена стъпаловидно и е съобразена с теренните условия.
Върху подпорната е иззидана масивната плътна ограда с дебелина 20 см., измазана
от вън и отвътре, по краищата има стоманобетонови колони за укрепването й.
Масивната плътна ограда се състои от осем платна с горена хоризонтална част,
завършваща с бетонова шапка с височина в средната част 6 см, излизаща извън
стената по 9 см от двете страни. Има двустранен наклон с водобран за оттичане
на атмосферните води. Приложена е схема № 2 към приложение № 2 от екпертизата,
където са показани измерените височини на плътната ограда над прилежащия терен.
В средата на плътната ограда е обособен вход, който се състои от голяма метална
врата с широчина 3.40 и малка входна врата с широчина 1м. Между двете порти има
изпълнена стоманобетонова колона с размери 29/29 см, висока 2.50 м, която
укрепва портите и осигурява тяхната устойчивост. Вторият участък обхваща масивна
плътна ограда от източна страна - ул. **** . Масивната плътна ограда там е
изпълнена от зидария върху подпорна стена с широчина 30 см и височина над
терена около 1 м - зидария от каменни блокове на цименто-пясъчен разтвор. Върху
подпорната стена е иззидана масивната плътна ограда с дебелина 20 см, измазана
от вън и отвътре. В този участък плътната масивна ограда е права, по краищата и
в средата има изпълнени стоманобетонови колони. Изготвена е комбинирана скица -
приложение № 1 към експертизата, на която със зелен цвят е отразена построената
ограда през 1986 г. от източната страна /ул. Морена/. След направените
измервания на място се установява, че дължината на изградената масивна ограда
от северната част е 22.92 м. В източната част на масивната ограда на разстояние
8.24 м. има чупка. От чупката до края на изградената масивна ограда
разстоянието е 17.21 м или общо: 25.45 м. Шрочината на съществуващата подпорна
стена от камена зидария, върху която е изградена масивната ограда е с дебелина
30 см и височина средно около 100 см над терена, мерено откъм двора. Масивната
ограда от северната страна се състои от отделни платна - 8 на брой, които са
изградени стъпаловидно, следвайки наклона на терена, между които са изградени
бетонови колони с размери 20/20 см. Всяко платно завършва с бетонова шапка,
която е с височина в средната част 6 см, с двустранен наклон за отводняване и 4
см при водобраните. В приложената схема (приложение №2 към експертизата) са
показани измерените при огледа височини на отделните платна. Източната страна
на процесната ограда с измерените височини е показана в приложение № 3. Същата
е изградена върху зидана подпорна стена с височина над терена средно около 1 м
от каменни блокове на цименто-пясъчен разтвор. Височината на подпорната стена е
измерена откъм двора. Плътната ограда е иззидана от циментови блокчета /по
данни на ищеца/, с положена мазилка от двете страни. Зидът на плътната ограда
завършва с бетонова шапка, която е с височина в средната част 6 см, двустранен
наклон за отводняване и 4 см при водобраните, които излизат по 9 см извън дебелината
на стената. След направения оглед и измерванията на място се установява от
вещите лица, че изградената масивна ограда, от северната страна, съвпада с
границата на парцела с изключение на част от нея с дължина 3.93 м, които
попадат в уличната регулация, която не е приложена. В източната част на
масивната ограда на разтояние от 8.24 м. има чупка. Разстоянието от чупката до
границата на имот № 543 е 6.10 м. От чупката до края на изградената масивна
ограда разстоянието е 17.21 м. Разстоянието от югозападния край на масивната
ограда до регулационната линия е 0.67 м. От края на кривата на разстояние от
13.80 м., процесната ограда е изградена навътре от регулационната линия - към
вътрешността на ****. Останалата част е извън регулационната линия. В комбинираната
скица към експертизата, със зелен цвят е отразена построената през 1986 г.
масивна ограда, която от северната си страна до началото на кривата с радиус 5
м., съвпада с регулационната линия на плана, одобрен със заповед № 231 от
21.02.1989 г. Оградата, предмет на оспорване е с височини, както
следва: северна ограда /ул. ****/ - със средно надвишение 12.8 см. над 2.2
м. /приложение № 2/; източна ограда /ул.
****/ е със средно
надвишение 10 см. над 2.2 м. /приложение № 3/
При
така установените факти, настоящият състав на Административен съд - Перник,
като извърши по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК цялостна проверка за
законосъобразността на оспорения индивидуален административен акт на всички
основания по чл. 146 от АПК, достигна до следните правни изводи:
Предвид
липсата на доказателства, че заповед №1632/20.11.2020 г., издадена от кмета на
община Перник е връчена на жалбоподателя И.А.П. и такива, че тя е връчена на Д.Л.П.
на 14.12.2020 г., следва да се приеме, че депозираната срещу заповедта жалба е
подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК от лица, които имат правен интерес от
оспорването й, поради което е допустима за разглеждане.
Разгледана
по същество жалбата е неоснователна.
Съобразно
разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на
оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.
Като фактически основания за издаването на оспорената заповед са посочени обстоятелствата, че строежът е извършен без разрешение за строеж по чл. 148, ал. 2 и становище на инженер-конструктор по чл. 147, ал. 2 от ЗУТ, поради което е прието, че е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ. В заповедта са посочени констативен протокол №3-18/СЛУ-2345-1/24.01.2019 г., констативен протокол №4-18/СЛУ-2345-1/16.12.2019 г., констативен акт № 5-18/СЛУ-2345-1/21.01.2020 г. и констативен протокол №8-18/СЛУ-2345-1/27.10.2020 г., съставени от длъжностни лица за установяване на незаконен строеж, както и са обсъдени всички писмени доказателства, събрани по административната преписка. Като правно основание за издаване на административния акт е посочена разпоредбата на чл. 225а от ЗУТ.
Съдът
приема, че заповедта е издадена от кмета на община Перник, в рамките на
неговата териториална и материалноправна компетентност. Съгласно разпоредбата
на чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него
длъжностно лице издава заповед за премахване на незаконни строежи от четвърта,
пета и шеста категория. Безспорно строежът е шеста категория, поради което и
съгласно разпоредбата на чл. 223, ал. 1, т. 8 и чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ съдът
намира, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган – кмет
на община Перник. Същият е в писмена форма и съдържа реквизитите, изискуеми
съгласно чл. 59, ал. 2 от АПК. В достатъчна степен ясно и точно е описан
строежът, който следва да се премахне, защото е квалифициран като незаконен. От
нейното съдържание по категоричен начин става ясно, че заповедта е издадена и
подписана от кмета на община Перник – С.В.. Според регламентираното в ЗУТ
служебно производство по чл. 225 и чл. 225а, право на органа е да прецени срещу
кой или кои от посочения обхват лица да бъде издадена заповедта по чл. 225, ал.
1 или по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, с което тези лица стават нейни адресати.
Съгласно § 3 ДР на Наредба № 13/2001 г.: "Адресат/адресати на
заповедта" са физически или юридически лица, които могат да бъдат
собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или извършителят на
незаконния строеж, спрямо които се създава задължение за премахване на
незаконния строеж.". В случая жалбоподателите са собственици на имота и на
незаконния строеж, което им качество правилно е възприето от административния
орган за квалификация – адресат на заповедта.
Съдът
намира, че не са допуснати и съществени нарушения на
административно-производствените правила при издаване на оспорения
административния акт. Тези правила са регламентирани в разпоредбата на чл. 225а
от ЗУТ. Касае се за процедура за премахване на незаконен строеж. В изпълнение
на законовото изискване по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ служители за контрол по
строителството в администрацията на община Перник е извършили проверки и са
съставили съответно констативен протокол №3-18/СЛУ-2345-1/24.01.2019 г.,
констативен протокол №4-18/СЛУ-2345-1/16.12.2019 г., констативен акт №
5-18/СЛУ-2345-1/21.01.2020 г. и констативен протокол
№8-18/СЛУ-2345-1/27.10.2020 г. за установяване на незаконния строеж,
състоянието на строежа и липсата на издадено разрешение на строеж. Жалбоподателите
са уведомени надлежно за съставените констативни протоколи и актове. Например съставеният
констативен акт № 5-18/СЛУ-2345-1/21.01.2020 г., с писмо изх. №
18/СЛУ-2345-7/30.01.2020 г. е изпратен по пощата на адресатите, като е връчен
на 10.02.2020 г., видно от известията за доставяне. Законът вменява задължение
актът да бъде връчен, което е изпълнено видно от данните от административната
преписка. С горните действия е било изпълнено процесуалноправното изискване на
чл. 35 от АПК за издаване на административния акт, след изясняване на фактите и
обстоятелствата от значение за случая. Жалбоподателите в определения по чл.
225а, ал. 2 от ЗУТ седмодневен срок са подали възражение, с което бланкетно са
оспорили констатациите в акта. Тяхното възражение е разгледано от комисия от
служители към община Перник и е прието за неоснователно. Предвид гореизложеното
съдът приема, че при издаване на оспорения акт не са допуснати съществени
нарушения на административно-производствените правила.
Материално-правното
основание за издаване на заповедта е, че процесният строеж е извършен без за
същия да има издадено разрешения за строеж, а части от него са в несъответствие
с предвижданията на действащия ПУП. Административният орган се е мотивирал с констатациите
на контролните органи -липсата на издадено разрешение за строеж и становище на
инженер-конструктор за изграждането на процесната ограда, както и с излизането
на част от ограда извън очертанията на регулационния план. Със съставения
констативен акт е установено съществуването на незаконния строеж, неговото
местоположение и параметри. Констатациите в акта не са оборени, доколкото по
делото не са ангажирани доказателства, които да ги опровергават.
Безспорно
се установява, че строежът представлява плътна масивна ограда, която се състои
от два участъка. Първият участък обхваща масивна плътна ограда от северната
страна - ул. ****, с дължина от 22.92 м. и със средно надвишаване 12.8 см. над
2.2 м. във височина. Вторият участък обхваща масивна плътна ограда от източна
страна - ул. **** , с дължина от 25.45 м. и със средно надвишаване 10 см. над 2.2 м. във
височина. Оградата не е разположена
изцяло в процесния имот, като части от нея се отклоняват от регулационните
линии. Например изградената масивна част
от ограда от северната страна с дължина 3.93 м, които попадат в уличната
регулация. В източната част на масивната ограда на разстояние от 8.24 м. има
чупка, като същата се отклонява от регулационната
линия до 13.80 м. Изложените обстоятелства са техническите характеристики и
местоположението на оградата, като са установени по категоричен начин от писмените доказателства и се потвърждават
от приетата по делото техническа експертиза.
Безспорно
процесната ограда представлява строеж по смисъла на пар. 5, т. 38 от ДР на ЗУТ.
В разпоредбата на чл. 151, ал. 1, т. 11 от ЗУТ е предвидено, че не се изисква
разрешение за строеж за леки прозирни огради и плътни огради с височина на
плътната част до 0, 6 м. в рамките на поземления имот. По силата на чл. 147, ал. 1, т. 7 от ЗУТ не се изисква
одобряване на инвестиционни проекти, но се изискава издаване на разрешение за
строеж за плътни огради на урегулирани поземлени имоти с височина на плътната
част от 0, 60 м до 2, 20 м. Категорично от доказателствата по делото се
установява, че процесната ограда е изградена с височина на плътната част над 0,60
м., дори височината й е над 2.20 м. Следователно за процесния строеж се е изисквало
разрешение за строеж, каквото не е било издадено, нито към момента на започване
на строежа, нито към момента на неговото завършване. Липсата на такова прави
строежа незаконен в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ и дава правомощие
на кмета на община Перник да издаде заповед за премахването му и с оглед шеста
категория на строежа. Освен това се установяват отклонения за части от оградата
от регулационните линии на процесния ****, което пък е основание оградата да
бъде квалифицирана като незаконен строеж съгласно чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ.
Този
извод не може да бъдат променени от бланкетното възражение на жалбоподателите
за търпимост на процесния строеж, което е неоснователно. Търпимостта притежава
правоизключващо, премахването действие, при което тежест за установяването й е
върху адресата на заповедта, тъй като е страна, заинтересована от отмяна на
заповедта и настъпване на благоприятни правни последици. От твърденията на самите
жалбоподатели, а и от останалите събрани доказателства в административното
производство, става ясно, че оградата е изградена през 1986 г. от предишни
собственици на имота, като новите собственици са я ремонтирали „с цел
поддръжка". Изграждането на ограда пред 1986 г. сами по себе не води
автоматично до приложение на разпоредбите за търпимост и узаконимост по § 16 от
ПР на ЗУТ и съответно по § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Съгласно § 16, ал. 1 ПР
ЗУТ, § 184 ПЗР ЗИД ЗУТ (ДВ, бр. 65 от 2003 г.) и § 127 ПЗР ЗИД ЗУТ (ДВ, бр. 82
от 2012 г.), за да бъде квалифициран като търпим, строежът трябва да е извършен
до 07.04.1987 г. или до 25.07.2003 г. и, макар да няма строителни книжа, трябва
да е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по
правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно
този закон. Т. е., изградената през 1986 г. ограда не може да бъде определена
като търпим строеж, защото не отговаря на строителните правила, действали по това
време. При преценката за правилата, действали към 1986 г. и до настоящия
момент, може да се заключи, че всички те са изисквали издаване на разрешение за
строеж на ограда с плътна част над 0, 60 м., без да е необходимо прилагането на
проекти. Отмененото и действащото законодателства въвежда максимално допустима
височина до 2.20 м., а процесната ограда надвишава тази височина, а освен това
части от нея излизат извън регулационните линии. Ето защо оградата не била допустима
по действалия ПУП и по строителните правилата през 1986 г.
По времето на
фактическото изграждане на строежа са били в сила Законът за териториално и
селищно устройство (ЗТСУ), Правилникът за приложение на ЗТСУ и Наредба № 5 за
правила и норми по териториално и селищно устройство в сила до 26.07.1995 г. Съгласно
чл. 32. ал. 2 и ал. 3 от Наредба № 5 за правила и норми по териториално и
селищно устройство по уличнорегулационната линия парцелите се ограждат, ако няма
други изисквания за оформяване на улицата. Видът, формата и височината на
оградите се определят от техническите служби при народните съвети при издаване
на разрешението за строеж съобразно характера на населеното място, зоната,
теренните условия и архитектурно-художествените изисквания. Плътната част на
оградите е с височина до 0.60 м. Изключения могат да се допускат въз основа на
одобрен архитектурен проект. Съгласно чл. 33, ал. 1 от тази наредба оградите се
разполагат с равни части в двата съседни парцела. Оградата към улицата се
разполага с външната си част на уличнорегулационната линия. По
силата на чл. 124, ал. 3 от Наредба № 5 (същото е съдържанието и на чл. 48, ал.
5 от ЗУТ) е допустимо оградите да бъдат с височина до 2.2 м над прилежащия
терен, като при денивелация на терена между съседни парцели височината на
оградата се отчита спрямо котата на по-ниския прилежащ терен. Може да се
заключи, че процесната оградата би била търпим строеж, ако съответства на
строителните правила и норми, действали към процесния период, тоест ако е с
плътна част до 0, 60 м. и ако не се отклонява от регулационните линии на
парцела.
Освен
това статутът на търпимост на строежа възниква по силата на закона при
наличието на нормативно установените кумулативни условия и не го приравнява на
законен, а само на неподлежащ на премахване. За прилагане хипотезите за
търпимост приоритет е придаден на периода на изграждане на незаконния строеж и
поради липса на придадено обратно действие на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ – в
конкретния случай следва да бъде обсъдена нормата на § 16, ал. 1 ПР ЗУТ.
Изследване търпимостта на строеж е обусловено от момента на извършването му,
като за периода по § 16, ал. 2 и ал. 3 ПР от ЗУТ - няма представено от
оспорващото лице доказателство за деклариране на строежа пред одобряващия
орган. Отсъствието на декларация от собственика на незаконния строеж пред
одобряващите органи "в 6-месечен срок от обнародването на този закон"
изключва възможност за квалифицирането му като търпим строеж. В този смисъл
възражението на жалбоподателите за неправилно приложение на материалния закон е
напълно неоснователно.
Бланкетното
възражение на жалбоподателите за премахне само на частта от оградата над 2,20
м., също е неоснователно. До момента на приключване на устните състезания в настоящото
съдебно-производство липсват предприети действия за частично премахне на
оградата над 2,20 м. от страна на жалбоподателя. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК
съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към
момента на издаването. До 20.11.2020 г., както и до края на устните състезания
(20.05.2021 г.), не са предприети действия от страна на жалбоподателят за
привеждане на оградата в съответствие с нормативните изисквания. Освен това процесната
ограда не се състои от плътна и прозирна част, за да бъде възприета за
приложима нормата на чл. 151, ал. 1, т. 11 от ЗУТ – в частта над 0, 60 м.,
действаща към датата на издаване на оспорената заповед. В този смисъл е решение
№ 13027 от 2020 г., ВАС: "... за строежа е неприложим чл. 151, ал. 1, т.
11 ЗУТ, тъй като не отговаря на условията му. Разпоредбата изисква наличието на
лека прозирна и плътна ограда, с височина на плътната част до 0. 6м., в рамките
на един поземлен имот,... ".
От
така установеното фактическо и правно положение и спазвайки разпоредбата на чл.
168, ал. 1 от АПК съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен
орган съобразно неговите правомощия - кметът на общината, в установената от
закона форма, като при издаването й не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила. Заповедта е издадена в съответствие и
с материалния закон и неговата цел, поради което жалбата се явява неоснователна
и като такава следва да бъде отхвърлена.
Относно разноските:
Предвид изхода на спора и на основание
чл. 143, ал. 3 от АПК, основателно се явява искането на ответника за присъждане
на разноски, за които е представен списък по чл. 80 от ГПК и доказателства за
тяхното извършване. Следва да бъдат присъдени 614 лева – внесен депозит за
изготвяне на експертизата и юрисконсултско възнаграждение, определено от съда в
размер на 100 лева за настоящата инстанция, на основание чл. 24 от Наредбата за
заплащането на правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК.
Мотивиран от
гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав
на Административен съд – Перник
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на И.А.П. с ЕГН:**********
и Д.Л.П. с ЕГН:********** срещу заповед №1632/20.11.2020г., издадена от кмета
на община Перник на основание чл. 225а, ал. 1, ал. 3 и ал. 4 вр. с чл. 225, ал.
2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ.
ОСЪЖДА И.А.П. с ЕГН:********** и Д.Л.П.
с ЕГН:********** *** сумата от 714 лева, представляваща сторени разноски в
настоящото производство.
РЕШЕНИЕТО може да се
обжалва пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен
срок от връчването му на страните.
Съдия:/п/