Окръжен съд - Велико Търново |
|
В публично заседание в следния състав: |
като разгледа докладваното от | Янко Янев | |
Производството е по реда на чл. 2., ал. 1, предложение първо ГПК - въззивно обжалване. С Решение № 566/23.02.2012 г. по гр. д. № 1142/2011 г. по описа на Районен съд – Г. О. е прието за установено по отношение на “Е. Б. П.” , със седалище и адрес на управление гр. В., Б. П. – В. сграда № 6, ЕИК .................., представлявано от всеки двама от тримата членове на УС, а именно: Ю. Н., Щ. М. и Б. Д. Д., че Г. Д. Г., ЕГН *, с адрес: гр. Г. О., ул. „Ю. Г.“ № 41, В. „Г“, не дължи на „Е. Б. П.” гр. В., сумата от 989.95 лв. (деветстотин осемдесет и девет лева и деветдесет и пет стотинки) с начислен ДДС, начислена по партида с клиентски № * и абонатен № *, за периода от 04.11.2010 г. до 12.04.2011 г., за неизмерена и непотребена електроенергия през този период на адрес: гр. Г. О., ул. „Ю. Г.“ № 41, В. „Г“, съгласно справка № 16167/26.04.2011 г. за корекция на сметки при неточно измерване на електрическата енергия, извършена на основание чл. 38, ал. 3, т. 1 от ОУ на ДПЕЕЕМ – при наличие на конкретен измерител на грешката на СТИ (електромер), обективирана в дебитно известие № * от 27.04.2011 г. Със същото решение е осъдено “Е. Б. П.” , със седалище и адрес на управление гр. В., Б. П. – В. сграда № 6, ЕИК .................., представлявано от всеки двама от тримата членове на УС, а именно: Ю. Н., Щ. М. и Б. Д. Д. да заплати на Г. Д. Г., ЕГН *, с адрес: гр. Г. О., ул. „Ю. Г.“ № 41, В. „Г“ сумата от 50 лв. (петдесет лева), представляваща направените по делото разноски за държавна такса, както и сумата от 300 лв. (триста лева), представляваща направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение. В законния срок е постъпила въззивна жалба от “Е. Б. П.” , със седалище и адрес на управление гр. В., р-н В. В., бул. „В. В.” № 2., В. Т. Г, ЕИК .................. против Решение № 566/23.02.2012 г. по гр. д. № 1142/2011 г. по описа на Районен съд – Г. О.. В същата се прави оплакване, че решението е неправилно. Твърди се, че първоинстнционния съд бил приел, че извършването на едностранна корекция на сметката на потребителя за вече доставена през изминал период електрическа енергия било лишено от законово основание, процесната корекция била осъществена от ответника и без наличие на възникнало договорно основание. Също било прието, че протоколът от извършената проверка не се ползвал с материална доказателствена сила, поради което и обективираните в него констатации ни били обвързващи за съда, същият не бил годен да установи съществуването на валидно правно основание за ответника да начисленото в следствие на корекцията. Излага се, че тези мотиви на първоинстанционния съд не били съобразени с императивната разпоредба на чл. 46, ал. 2 от ЗНА, не кореспондирали със събраните по делото доказателства. На първо място се излага, че основанието за извършване на корекция за сметки на абонати бил чл. 24 от ОУ на ДПЕЕ във връзка с предходно извършена корекция по реда на чл. 37 и сл. от ОУ на ДПЕЕЕМ, като участието на абоната в тези процедури посредством ангажирането на отговорността му, произтичало от установяването на обективно съществуващо обстоятелство за неточно измерване на измервателен уред, което било в резултата на неправомерно вмешателство в измервателната схема на СТИ или техническа неизправност. Абонатът бил ползвател на СТИ и оттук произтичало и законово установеното му задължение да следи за точността на измерване на СТИ – по аргумент от чл. 44 от ЗИ. СТИ било монтирано в точката на присъединяване на абоната към електроразпределителната мрежа, така че за електроразпраделителните дружества не съществувала техническа възможност да осигурят непрекъснат режим (24 часа) на опазване на собствеността си, поради което в тази насока се разчитало на абонатите. Излага се, че нито смисълът, нито буквата на Закона за енергениката не предвиждали въвеждането на дискриминационен режим спрямо електроразпределителните дружества. Пропускът на нормотвореца да предостави на електроразпределителните дружества изрично възможността за извършване на едностранна корекция бил вследствие или на виждането, че това трябва да се определи от ОУ или се касаело за празнота в правото. На следващо място се излага, че съществувала изрична законова разпоредба – императивната норма на чл. 46, ал. 2 от ЗНА, така и съдебна практика по отношение на провоприлагането в случаите на празнота в правото. Излага се още, че съществувал изричен законов текст – чл. 44 от ЗИ, който възлагал на всички лица, които използват средства за техническо измерване да следят за тяхната изправност и да носят отговорност за точността на измерването. Абонатът бил ползувател, в облигационно-правен смисъл на СТИ, независимо че не бил собственик и това било законовото основание за съществуването на текстовете на чл. 37 и сл. от ОУ на ДПЕЕЕМ, поради което те не можели да бъдат неравноправна клауза по смисъла на чл. 143 от ЗЗП. Излага се, че тази процедура нямала характер на санкция към потребителя, тъй като задължението на абоната да заплати сумата изчислена по метедологията посочена в чл. 38, ал. 3 от Общите условия на договора за пренос на електрическа енергия по електропреносната мрежа (ДПЕЕЕМ) произтичало пряко от договора като източник на права и задължения за страните по правоотношението за доставка и продажба на електрическа енергия. В този смисъл регламента на чл. 38 от ОУ на ДПЕЕЕМ не била неравноправна клауза по чл. 143 от Закона за защита на потребителите. Ако се приемало обратното, то би се лишил потребителя от правната възможност да бъде компенсиран в случаите, когато СТИ измерва в повече от колкото се потребява от абоната. На следващо място по делото не били събрани доказателства, че електроразпределителното дружество не било изпълнявало с грижата на „добър стопанин” задълженията си установени в ЗИ, ЗЕ и ОУ на ДПЕЕЕМ. Излага се и, че корекционните процедури не били продажба на движима вещ, за да съществувало задължението за установяване на точното количество реално доставена и потребена електроенергия от купувача, за която да се търси цена. Направено е искане да се отмени обжалвания съдебен акт и да се постанови друг, с който да бъде отхвърлен предявения иск. В срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК е подаден отговор на въззивната жалба, не е подадена насрещна въззивна жалба, и не са направени искания за събиране на нови доказателства. В отговора на въззивната жалба се излага, че същата е неоснователна и като такава следва да се отхвърли. Окръжен съд – В. Т., след като разгледа жалбата, обсъди доводите на противната страна, прецени събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, провери правилността на обжалваното решение, съобразно правомощията си, приема за установено следното: Производството по гражданско дело № 1142/2011 г. по описа на Районен съд – Г. О. е образувано въз основа на предявен от Г. Д. Г. от гр. Г. О. против “Е. Б. П.” , със седалище и адрес на управление гр. В., Б. П. – В. сграда № 6 иск за признаване за установено по отношение на ответника, че ищцата не му дължи сумата 989.95 лв., представляваща начислена корекционна сума за периода 04.11.2010 г. – 12.04.2011 г. В исковата молба се излага следното: Ищецът твърди, че е собственик на недвижим имот, намиращ се в гр. Г. О., ул. „Ю. Г.“ № 41, В. „Г“, В. В, като ползваната на този адрес ел. енергия заплаща на ответника по партида с клиентски № *, за абонатен номер * на името на ищеца. По пощата получил писмо с изх. № 608111/28.04.2011 г., заедно със справка № 16167/26.04.2011 г. за корекция при неточно измерване на електрическа енергия, като корекцията била извършена на основание чл. 38, ал. 3, т. 1 от ОУ на ДПЕЕ. От справката било видно, че въз основа на Констативен протокол № 296, съставен на 21.04.2011 г. от служители на ,,Е. Б. М.” , била начислена от ответника ,,Е. Б. П.” процесната сума от 989.95 лв. Твърди, че не дължи сумата по корекцията, отказал е да я заплати и я е оспорил изрично с писмена жалба до ответника. Заявява, че не бил присъствал при отваряне на ел. таблото, нито при извършване на проверката на СТИ, нито при съставяне на протокола от техниците на ЕРП, като копие от протокола не бил предоставен на потребителя, дори не бил уведомяван, че е извършвана проверка. Твърди, че чл. 24 от ОУ предвиждал пораждане на правото на ответника да извърши корекция на сметките при извършена проверка по реда на чл. 61 от ОУ, който ред в случая не бил спазен. Оспорва изцяло дължимостта на сумата от 989.95 лв., отнасяща се допълнително презумптивно начислена сума за ел. енергия за минал период. Оспорва изцяло и констативния протокол, доколкото същият е частен документ и няма материална обвързваща сила за съда. Заявява, че “корекционната процедура” се основава на нищожни правни норми. Заявява, че в Закона за енергетиката не е предвидена твърдяната отговорност в размер на процесната сума. Счита, че аналогичното правило, на което ще се позове ответника, прието в Общите условия на ответника, и правилото, съдържащо се в Общите условия на договорите за използване на електроразпределителнмте М. на ,,Е. Б. М.” , са нищожни и противоречат на правните норми от по-висок ранг, регламентиращи правилата за разпределение на риска при продажба на родово определени вещи, а освен това противоречат на интереса на потребителя. За ищеца не съществувала обвързваща действителна клауза, по силата на която да дължи процесната сума, а и той не се бил съгласявал с процедурата за едностранно и без негово участие преизчисляване за минал период на сметките за месечно доставена ел. енергия, която да е отчетена посредством законно монтирано СТИ, сертифицирано по реда на чл. 57 от Закона за измерванията. Твърди, че прилаганата от дружеството процедура за начисляване на ,,корекционни суми” върху вече платени месечни сметки е неправомерна и се основава на нищожни правни норми. Излага съображения, че съгласно нормата на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗП, действала към датата на влиза в сила на евентуалните ОУ на ответника неравноправна клауза в договор скл■чван със потребител, била уговорка във вреда на потребителя. Същата норма била преповторена и в чл. 143, т. 6 от сега действащия ЗЗП. Нищожна била разпоредбата на чл. 24, ал. 1 от ОУДПЕЕ, тъй като по същността си била санкция, предвидена от единия съконтрахент по отношение на другия при наличие на договорна връзка. Излага се, че предвиждането на обективна отговорност е изключение, тъй като ангажирането на отговорността на едно лице, независимо от неговото поведение, е правомощие единствено на законодателя. Счита, че ответникът я изнудва да заплати процесната сума, възползвайки се от неправомерното поведение на служителите на трето дружество ,,Е. Б. М.” , изразяващо се и в сьставянето на частни документ, които оспорва изцяло по съдържание и като съставени без знанието и съгласието на ищцата, и в нейно отсъствие. Оспорва начина и методиката, по които е начислена сумата по посочената партида като неправилни и незаконни. Твърди, че липсват доказателства електрическата енергия на процесния адрес да се измерва от законно монтирано, сертифицирано по реда на Закона за измерванията, СТИ. Заявява, че размерът на паричната сума по корекцията е произволно определен, при това от лица без пьлномощия за това. Твърди, че произволно е “начислена” сумата, т.е. без каквото и да е правно основание, в нарушение на нормите, които уреждат предоставянето и потреблението на ел. енергия, като не било ясно по какъв начин и въз основа на каква методика била извършена служебната корекция. Счита, че разпределителното дружество няма право да иска заплащане на ел. енергия, която не е била доставена и потребена. Твърди, че ако се приеме обратното, заявява, че на този адрес не е потребена ел. енергия в количество, което да се равнява на процесната сума по одобрените от ДКЕВР цени за ел. енергия. Посочва, че заплатените от нея сметки след извършване на проверката не са се увеличили. Посочва, че потребителите при общи условия дължат на доставчика - продавач, съгласно издадения лиценз, само стойността на месечно доставена, месечно потребена и месечно измерена ел. енергия, посредством законно монтирано и сертифицирано СТИ. Счита, че от потребителя не може да бъде тьрсена каквато и да било отговорност по повод правилното измерване на електрическата енергия, тьй като потребителят нямал задължение да следи за техническата изправност на СТИ, нито тези средства били негова собственост. Заявява, че всяко претендиране и получаване на суми, начислени въз основа на презумирани неизправности на измервателните средства, е неоснователно и представлява злоупотреба с монополно положение. Направено е искане съдът да постанови решение, с което да признае за установено по отношение на ответното дружество, че не му дължи сумата 959.95 лв., начислена по партидата й за корекция на потребена ел. енергия за периода 04.11.2010 г. – 12.04.2010 г. Пред първоинстанционния съд ответникът в срока по чл. 131 от ГПК е оспорил предявения иск.Заявява, че с ищеца има сключени договори за продажба и доставка на ел. енергия при ОУ, публикувани на 30.11.2007 г. във в-к „Черноморие” (в-к „Янтра днес”) и в-к „Дневник“, както и изменение в ОУ, публикувано на 19.04.2009 г. Счита, че потребяваната от този абонат ел. енергия се измерва чрез монтираното в точката на присъединяване към електропреносната мрежа СТИ, което е работещо и показанията му се отчитат редовно. Твърди, че ищецът дължи заплащане на процесната сума по корекция на сметки на основание чл. 24 от ОУ на ДПЕЕ. Счита, че извършените действия, както при извършване на проверката, така и по корекционната процедура, са правилни и законосъобразни, извършени в съответствие с изискванията на чл. 38 от ОУ на ДПЕЕМ, които са задължителни за страните на основание чл. 295, ал. 1 от ТЗ. Твърди, че не съществува законово основание разпоредбите на чл. 38 от ОУ да се считат за необвързващи абоната. Посочва, че ел. енергията е движима вещ, определена по своя род, като собствеността върху нея се прехвърля след индивидуализацията й, а именно чрез измерване от СТИ и преминаването през точката на присъединяване на абоната към електропреносната мрежа. Заявява, че в този смисъл, ако част от доставената ел. енергия не бъде измерена от СТИ, това означава, че абонатът е потребил чужда вещ без правно основание и като безспорен бенефициент на отклонението в измерването на СТИ, дължи връщане на онова, с което се е обогатил. Посочва, че при липса на СТИ, заобикаляне на СТИ или „шунтирането” му, не съществува технически способ за определяне на точното количество ел. енергия, която абонатът е потребил, поради което чрез едни, отнапред уговорени условия, положително санкционирани от държавен регулаторен орган, страните по правоотношението за доставка и продажба на ел. енергия са се договорили в случаите на неправомерно вмешателство в СТИ, да разпределят тежестта от неизмерването на потребяваната от абоната ел. енергия. Посочва, че абонатът, независимо, че не е собственик на СТИ, има определени от закона права и задължения, свързани с експлоатацията на този уред. Посочва, че фактическото месторазположение на СТИ е такова, че периодичен контрол може да се осъществява от служители на енергоразпределителното дружество, но ежедневно наблюдение може да се осъществява единствено от абоната. Счита, че чрез следене на месечните стойности на потребената ел. енергия, както за абоната, така и за ЕРД, е налице равна възможност да осъществяват непосредствен контрол върху точността на измерването на СТИ. Счита, че ищецът, като потребител по индивидуална партида, безспорно е бенефициент по констатираното отклонение в точността на измерване на СТИ, при което предвидената корекция на сметки не представлява вид санкция за потребителя, а цели разпределение на тежестта от неточното измерване между страните по правоотношението за доставка и продажба на ел. енергия. Моли съда да постанови решение, с което да отхвърли предявеният иск като неоснователен и недоказан, и да му присъди направените по делото разноски включително и адвокатско възнаграждение. Въззивният съд приема за установена следната фактическа обстановка: Не е спорно в отношенията между страните, че са обвързани от валидно облигационно правоотношение по силата на сключения между тях договор за продажба на електрическа енергия, по силата на който ищецът Г. Д. Г. е потребител на ел. енергия по смисъла на § 1, т. 42 от ДР на ЗЕ и клиент (кл. № *) на дружеството ответник за обект, находящ се в гр. Г. О., ул. „Ю. Г.“ № 41, В. „Г“, В. В. От представения по делото копие от констативен протокол № 323542/12.04.2011 г. се установява, че на същата дата длъжностни лица на „Е. Б. М.” , гр. В. са извършили техническа проверка на електромер № *091171/2009 г., находящ се в електромерно табло в помещение на обекта. Видно от констативния протокол, при техническата проверка е установено следното: „пломби – врата: да”, „фабр. № - *091171”, „тип/год. Производство – АСЕ 200”, „обхват – 5/60 2009”, „показания – нощна: 001354, дневна: 003732, „пломби – държавни: А-2008 8620, ведомств.: regiocom 05/5”, „броит. механизъм – 6х1”, „тарифно реле – вграден”, „контролна проверка”, и др. От приложения заверен препис от констативен протокол от метрологична експертиза на средство за измерване № 296/21.04.2011 г., съставен от БИМ, ГД „Мерки и измервателни уреди” – РО гр. Русе, сектор В. Търново, се установява, че на 21.04.2011 г. е извършена метрологична експертиза на електромер еднофазен статичен АСЕ 2000, „Actacis” - Унгария, № *091171/2009 г., 220 V, 50 Hz, 5/60/ А, 1000 imp/kwh, клас 2, показание по тарифи: Т1 – 001354, 6 квтч, Т2 – 003732, 0 квтч. В протокола е удостоверено, че: „Електромерът е представен за експертиза, запечатан в индивидуална опаковка с пломба № 592731 и необходимите реквизити. Пломби – два броя, поставени една след друга на обща пломбанска тел, първата пломба – със символи на производство „А-200… /последната цифра на годината е заличена – надраскана/; втората пломба – с метрологичен знак за първоначална проверка „BG 20 02/06” /годината на проверка предхожда годината на производство на електромера/. Няма външни механични повреди”. В констативния протокол е удостоверено, че „при подаване на дозирана енергия от 1 kWh, електромерът отчита 0.253 kWh”. Видно от КП № 296/21.04.2011 г., в същия е вписано, че „е поставен шунт от меден проводник на токовите изводи от клемовия блок към платката”. Въз основа на заключението от протокола, в ответното дружество е изготвена Справка за корекция при неточно измерване на ел. енергия за периода от 04.11.2010 г. – 12.04.2011 г., общо 160 дни, за обекта на ищцата. Същевременно за този период „Е. Б. П.” е съставил фактура № */27.04.2010 г., на стойност 989.95 лв. с ДДС. Св. Д. Ч., служител на „Е. Б. М.” заявява, че на въпросната дата правили проверка на обекти в гр. Г. О., ул. „Ю. Г.“ № 41. На един от абонатите открили нередности, за което съставили протокол. Свалили електромера и на негово масто поставили нов, а стария запечатали в безшевна торбичка. Свидетелят твърди, че проверката започнала, а абонатът бил потърсен после, но не бил намерен, като на проверката присъствал негов съсед. По делото са приложени Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия на “Е. Б. П.” и Общи условия на договорите за пренос на електрическа енергия през електроразпределителната мрежа на “Е. Б. М.” . От заключението на допуснатата и изслушана съдебно - електротехническа експертиза неоспорена от страните и приета, като доказателство по делото се установява, че СТИ, ползвано от ищецапроцесното СТИ е от одобрен тип; съгласно чл. 32, ал. 1 от Закона за измерванията, е издадено удостоверение за одобрен тип средство за измерване № 4312/2005 г. за електромер Actaris тип АСЕ 2000. От заключението се установява, че процесното СТИ е преминало първоначална метрологична проверка за годност в годината на производство 2009 г.; процесното СТИ е преминало проверка за годност от БИМ на 21.04.2011 г., като е установено, че СТИ не е годно за измерване. Видно от заключението на вещото лице, изчисленото количество „енергия за доплащане” 5351 квтч, съгласно справката за извършване на корекция на сметка,технически е възможно да бъде доставено на абоната за 160 дни. От заключението на експертизата се установява, че установеното в случая отклонение в измерването на СТИ е извън класа на точност, като същото е в резултат на неправомерна намеса в измервателната верига. Видно от заключението на вещото лице, от техническите възможности на СТИ не може да се установи от коя дата е налице неточно отчитане от СТИ. От заключението на вещото лице се установява, че съгласно Методика № 29/2007 г., по която се извършват метрологични експертизи на средства за измерване, точен измерител на грешката в отчитането на потребената ел. енергия е констатираната усреднена грешка, в процесния случай – 74.36 %. От заключението на допуснатата и изслушана съдебно - икономическа експертиза неоспорена от страните и приета, като доказателство по делото се установява, че изчисленията в приложената по делото справка № 16167/26.04.2011 г. за корекция при неточно измерване на ел. енергия, са направени математически правилно, съгласно установената методология в чл. 38, ал. 3, т. 1 от ОУ на ДПЕЕЕМ. От заключението на експетизата се установява, че изчислението на стойностите на определеното за плащане от ищеца задължение по цитираната справка е извършено математически правилно, съобразно одобрените от ДЕКЕВР цени за ел. енергия, акциз и ДДС. Видно от заключението на вещото лице, периодът за извършване на корекцията при неточно измерване на ел. енергията е определен на основание чл. 38, ал. 4 от ОУ на ДПЕЕЕМ. Относно валидността и допустимостта на обжалвания съдебен акт: Решение № 566/23.02.2012 г. по гр. д. № 1142/2011 г. по описа на Районен съд – Г. О. е постановено от законен състав, в пределите на правораздавателната власт на съда, изготвено е в писмена форма, подписано е и е разбираемо. Следователно обжалвания съдебен акт не е нищожен по смисъла на чл. 270, ал. 1 и 2 от ГПК. При извършената служебна проверка с оглед на всички процесуални нарушения, които водят до нищожност или недопустимост на обжалваното решение, съдът констатира, че същото е валидно и допустимо. Не е налице нито един от пороците, които обуславят нищожност или недопустимост на същото. След като констатира, че решението е валидно и допустимо, съдът пристъпи към проверка на правилността на същото. При така установената фактическа обстановка въззивният състав приема за установено следното от правна страна: С оглед на изложеното в обстоятелствената част на исковата молба и направените искания, съдът приема, че предявения иск е с правно основание чл. 124 от Гражданско процесуалния кодекс (отрицателен установителен иск). Не се спори, че ищецът е потребител на електрическа енергия за битови нужди по смисъла на въз основа на договор за продажба на енергия. Следователно източник на облигационното задължение на ищеца за заплащане на енергийното предприятие () на ползваната енергия е посоченият договор. Предвиденият в чл. 38 от ОУ, механизъм за корекция на сметката на потребителя за минал период почива на предположение, че енергията е доставена, без да е измерена или не е измерена правилно от средствата за търговско измерване, върху които потребителят е длъжен да не извършва интервенция. В случая ответникът, чиято е тежестта на доказване на съществуването на вземането, отричано от ищеца (), не е провел пълно доказване, че е налице промяната на схемата на свързване на електрическото съоръжение (чл. 16, т. 5 от ОУ) или използването на електрическа енергия, без да се отчита (чл. 16, т. 6 от ОУ), отразяваща се на измерването на ползваната електрическа енергия. Съгласно чл. 38, ал. 2 от ОУ ответното дружество изчислява и коригира количеството пренесена електрическа енергия, в случаите на констатирано по реда на тези общи условия неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване и неправомерно присъдединяване към разпределителната мрежа. В случая не само, че не е установено такова неправомерно въздействие от страна на потребителя, а напротив от констативен протокол № 323542/12.04.2011 г. се установява, че електромерът е бил пломбиран с пломба на фирмата – изпълнител. Съставеният констативен протокол от 12.04.2011 г. е частен свидетелстващ документ, с оглед критериите на , който като удостоверяващ изгодни за издателя му факти не се ползва и с доказателствена стойност. Ето защо и протоколът от 12.04.2011 г. се ползва само с формална доказателствена сила () относно авторството му, чието съдържание, от което съдът не е обвързан, се преценява по вътрешно убеждение наред с другите доказателства. Промяната на схемата на свързване на електрическото съоръжение (чл. 16, т. 5 от ОУ) или използването на електрическа енергия, без да се отчита (чл. 16, т. 6 от ОУ) не е доказана и посредством изслушаната съдебно – елктротехническа експернтиза, тъй като вещото лице е правило изводите си въз основа на констатациите в протокола от 12.04.2011 г. За да бъде констативния протокол, съставен от служителите на „ Е. Б. М.” основание за корекция на сметката на абоната, съгласно същите Общи условия (чл. 61), на които се позовава ответното дружество, следва да е спазена процедурата по съставянето му. Смисълът е, че по този начин фактическите констатации и резултатите от проверката се довеждат до знанието на потребителя и същевременно той удостоверява с подписа си неизгодния за себе си факт – разминаването в потребената и отчетена ел. енергия, за да могат тези фактически констатации и резултати от проверката да се доведат до знанието на потребителя, той трябва да присъстава на проверката от самото й начало. Едва, ако не може да бъде намерен и ако са положени достатъчно усилия той да бъде открит, проверката може да се извърши в присъствието на свидетел, които ще удостовери това с подписа си. Това би могло да бъде единственото тълкуване на чл. 61 от Общите условия. При положение, че при проверката не е присъствал ищеца, а проверката е извършена без негово участие, преди да са положени достатъчно усилия потребителят да бъде открит, то се налага извода, че обективираните в протокола констатации са непротивопоставими на ищеца и представеният протокол за проверката не може да съставлява основание за коригиране сметката на абоната. По делото се установи, че потребителят (ищеца) не е присъствал на проверката (показанията на св. Д. Ч.). По делото не се твърди, че протоколът е подписан от абоната, а посочения свидетел – съсед на потребителя, не се установи от гласните доказателства, да е упълномощаван от него да се подписва на такъв тип протоколи. Св. Д. Ч. – служител на ответното дружество свидетелства за действия, които той е извършвал, поради което съдът не кредетира показанията му. Съдът цени показанията на този свидетел, като съгласно съобразява факта, че е служител на ответното дружество и ги съпоставя с останалите, събрани по делото доказателства. Но дори същият свидетел установява, че ищецът не е присъствал на проверката. Ответното дружество, за да докаже неправомерното въздействие, е можело да се възползва от разпоредбата на чл. 207 от ГПК, което не е сторено. На следващо място ответното дружество не е доказало, че начисленото количество електрическа енергия е доставено и реално потребено от ищеца, поради което същият да дължи нейното заплащане. Установяването на това обстоятелство е безспорно необходимо, защото ел. енергията е движима вещ, поради което нейната продажба се подчинява на общите правила на договора за продажба. В тази връзка купувачът дължи заплащане на продажната цена винаги за реално предоставена стока (вж. Решение № 1081/07.02.2008 г., по т. Д. № 657/2007 г. на ВКС на РБ). Относно възможността относими правни норми да пораждат това право за ответното дружество, следва да се отбележи, че процедурата по коригиране на сметки по реда на НППРЕМПП (отм.) противоречи на закона, тъй като специална процедура за едностранно коригиране на цената на доставяното количество електроенергия на потребителите за изминал период отсъства в ЗЕ. С Решение № 165/19.11.2009 г. по т.д. № 103/2009 г., II т.о. на ВКС на РБ относно приложението на НЛДЕ се приема, че такава процедура при новите материални правила не е предвидена, т.е. липсва и нормативно установено задължение за абоната да заплаща ел.енергия извън установената със СТИ. Следва да се има предвид и обстоятелството, че методиките в общите условия допускат изчисляване на корекцията, без да се отчита към коя дата е налице неотчитане на ел. енергия. Безспорно е, че поддържането на техническата изправност на средствата за търговско измерване е задължение на електроразпределителното дружество. По делото не се установи кога е извършена последната проверка на СТИ, което би рефлектирало върху периода на извършената корекция. Недобросъвестното поведение на собственика на СТИ не следва да ощетява потребителя, чрез извършване на корекция на сметката му във всички случаи за максимално предвидения срок. На следващо място при извършената проверка, не е извършен опис на уредите на ищеца, поради което не е установено безспорно къде е крайният консуматор на електроенергията, респективно - консумира ли се ток, без да се отчита и заплаща, чрез направеното присъединяване към мрежата. Теоретичната възможност за консумация на електрическа енергия, без да е отчитана по надлежния ред, не може да се приеме за безспорно, че е осъществена от абоната, тъй като при липсата на консуматори, които да е възможно да са ползвани, в конкретния случай не се установяват. Настоящият състав на въззивната инстанция, напълно споделя мотивите на първоинстанционния съд, че цитираният чл. 38, ал. 3, т. 1 би намерил приложение при неточно измерване на потребената ел. енергия, каквото по делото не се установява, тъй като средството за търговско измерване (електромер) е било налице, но с оглед твърденията на ответника има отклонение от нормалната работа на СТИ: „поставен шунт от меõен проводник на токовите изводи на клемовия плод към платката” и на основание чл. 272 от ГПК препраща към тях. Тук следва да се подчертае и че основанието за заплащане на електрическа енергия е нейното ползване, поради което и по същество стойността на корекцията на сметката за електрическа енергия, извършена при условията на чл. 38 от ОУ, не представлява цена за ползването на енергията. Следва да се отбележи и че, при положение, че страните са обвързани от договор и е налице основание (валидно правоотношение между лицето, което дава и лицето, което получава нещо) за доставяне, съотв. за заплащане на електрическа енергия, в разглежданата хипотеза не може да се поставя въпрос за неоснователно обогатяване от страна на потребителя. В основата на преизчисляването по реда на чл. 38 от ОУ са принципите на разпределението на вредите и поемане на риска, тъй като корекцията на сметки, както бе отбелязано, почива на предположение за ползване на електрическа енергия. По всички изложени съображения и при приложение на разпределението на тежестта на доказване, последиците от недоказването на основание и размер на вземането, следва да се отнесат във вреда на ответника (), поради което и предявеният срещу „Е.OH Б. П.” иск е основателен. В т. см. - Решение от 23.02.2009 г. на СГС по гр. д. № 866/2008 г. На следващо място коригирането на сметките за вече доставена електрическа енергия само въз основа на обективния факт на констатирано неточно отчитане на доставяната електроенергия противоречи на регламентирания в чл. 82 от ЗЗД виновен характер на договорната отговорност и е недопустимо, ако не е доказано виновно поведение на потребителя, препятствало правилното отчитане - Решение № 189/11.04.2011 г., по т.д. № 39/2010 г. на ВКС на РБ, ІІ т.о., Решение № 79/11.05.2011 г. по т.д. 582/2010 г. на ВСК на РБ, ТК, ІІ о. Крайните изводи на въззивната инстанция съвпадат с тези на първоинстанциянния съд, поради което Решение № 566/23.02.2012 г. по гр. д. № 1142/2011 г. по описа на Районен съд – Г. О., с което е уважен предявения иск, следва да се потвърди. Съобразно изхода на спора пред второинстанционния съд “Е. Б. П.” , със седалище и адрес на управление гр. В., Б. П. – В. сграда №6, ЕИК ..................,следва да заплати на ищеца Г. Д. Г., ЕГН *, с адрес: гр. Г. О., ул. „Ю. Г.“ № 41, В. „Г“ направените по делото разноски пред въззивната инстанция в размер на 250 лв., на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК. С оглед разпоредбата на чл. 280, ал. 2 от ГПК, съгласно който не подлежат на касационно обжалване решенията по дела с обжалваем интерес до 5 000 лв. – за граждански дела, респ. до 10 000 лв. – за търговски дела, решението и окончателно и не подлежи на обжалване. По изложените съображения и на основание чл. 271, ал. 1, предл. първо, Окръжен съд – В. Т. Р Е Ш И : ПОТВЪРЖДАВА Решение № 566/23.02.2012 г. по гр. д. № 1142/2011 г. по описа на Районен съд – Г. О.. ОСЪЖДА “Е. Б. П.” , със седалище и адрес на управление гр. В., Б. П. – В. сграда №6, ЕИК ..................да заплати на Г. Д. Г., ЕГН *, с адрес: гр. Г. О., ул. „Ю. Г.“ № 41, В. „Г“ направените по делото разноски пред въззивната инстанция в размер на 250 (двеста и петдесет) лв., на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК. РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2. |