Р Е
Ш Е Н И Е
№ 208
гр.
Бургас, 11.02.2021 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД гр.Бургас, осемнадесети състав, в публично заседание на четвърти
февруари, две хиляди двадесет и първа година, в състав:
Председател: М. Николова
при секретаря Гергана Славова и прокурор Дарин Христов, като
разгледа докладваното от съдия Николова административно дело № 2555 по описа за
2020 г., за да се произнесе съобрази следното:
Производството е по реда на чл.294 - чл.298 от
Административно-процесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по протест на Христо Колев - прокурор в Окръжна прокуратура
Бургас, срещу заповед № 8-Z-635/11.05.2018г. на кмета на община С, в която е
посочено, че се прекратява образуваното административно производство по
чл.225а, ал.1 от ЗУТ по отношение на строеж „открит басейн с прилежащи площи“,
намиращ се в УПИ **, м. „Б“, землището на община С.
Делото е висящо пред Административен съд – Бургас за втори път, след като
с определение № 15282/10.12.2020 година, постановено по административно дело №
12631/2020 година по описа на Върховен административен съд, е обезсилено
определение №1166 от 01.07.2020 год., постановено по административно дело №
2725/2019 год. по описа на Административен съд - Бургас по отношение на ДЗЗД „Т
И“ и е прекратено производството по делото в тази му част, отменено е
определение №1166 от 01.07.2020 год. в останалата му част, постановено по
административно дело № 2725/2019 г. по описа на Административен съд Бургас и
делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда по реда на чл.294 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
В протеста се излагат доводи за нищожност на оспорената заповед. Сочи се
липса на правно основание, превишаване обхвата на материалната компетентност на
административния орган, съществено противоречие с административнопроизводствените
правила, съществено противоречие с материалноправните разпоредби на Наредбата
за принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или
части от тях на община С, приета с решение № 1274 по протокол № 46/30.06.2015г.
на Общински съвет С, както и поради несъответствие с целта на закона.
Прокурорът твърди, че от приложения протокол става ясно, че строежа не е
премахнат – съществува както изградената конструкция на басейна, така и
обслужващото техническо помещение с площ 20 кв.м., двете предмет на заповед №
8-Z-292/20.02.2018г. Сочи се, че при тези обстоятелства басейнът продължава да
е годен за ползване след премахването на земните маси, с които е затрупан и
след като незаконния строеж не е премахнат органът не е бил компетентен да
издаде оспорената заповед. Твърди се, че заповедта е нищожна поради това, че
след като строежа не е премахнат не е налице правно основание за прекратяване
на административното производство. Прави се довод за постановяване на решението
при съществено нарушение на процесуалните правила по §1 от Наредбата за
принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или
части от тях на община С, изискващ пълно разрушаване на строежа или
разрушаването му до негодност за ползване. В тази връзка в протеста се обръща
внимание на обстоятелството, че в констативния протокол, въз основа на който е
издадена заповедта, липсват констатации относно разрушаването на втория обект
по заповедта за премахване – сградата с площ от 20 кв.м. Прави се и извод за
противоречие на заповедта с целта на закона, която е премахване на незаконния
строеж и която очевидно не е била постигната. Иска се от съда да обяви за
нищожна заповедта и да присъди разноски.
В съдебно заседание представителят на Окръжна прокуратура – Бургас
поддържа протеста по мотивите, изложени в него и моли за обявяване нищожността
на заповед № 8-Z-635/11.05.2018г. на кмета на община С. Претендира разноски.
Ответникът - кмет на община С е предоставил административната преписка по
издаване на оспорената заповед. В съдебно заседание, чрез пълномощника си
адвокат Лиляна А., оспорва протеста. Счита, че не са налице посочените в него
основания, като твърди, че процесната заповед касае изпълнение на
административен акт по производство по чл.225 от ЗУТ и от съдържанието на
същата се установява, че не се отнася за прекратяване на административното
производство по чл.225 ЗУТ, а за прекратяване на изпълнението. Посочва, че
текстово в диспозитивната част има объркване, с което е прието, че се
прекратява административното производство по чл.225 от ЗУТ, но
от мотивната част на административния акт е ясно и точно посочено, че
е приключило изпълнението, като объркването по всяка вероятност от
прокуратурата е станало от буквално вписаното в текстовата част, че се
прекратява административно производство по чл.225 от ЗУТ. Твърди, че дори и да
се отмени оспорения акт, изпълнение на издадената заповед №
8-Z-635/11.05.2018г. на кмета на община С, не би било възможно, поради
наличието понастоящем на ново законно строителство. Моли за оставяне в сила на
процесния административен акт - заповед № 8-Z-635/11.05.2018г. на кмета на
община С и иска присъждане на разноски, за които представя списък.
Заинтересованата страна Д.Д.Ц. се представлява от адв. Т.И., която
оспорва протеста и моли за отхвърлянето му. Представя съображенията си в писмен
вид, като счита, че заповедта не е нищожна, а възможността да се обяви същата
за незаконосъобразна е преклудирана. Претендира разноски, съобразно
представения списък, вкл. и такива за ДЗЗД „Т И” – дружество, спрямо което
производството е било прекратено с определение № 15282/10.12.2020 г.,
постановено по административно дело № 12631/2020 година по описа на Върховен
административен съд.
Заинтересованите страни Д.Л.Ц., В.Л.Ц. и А.С.Ц., редовно призовани не се
явяват и не се представляват.
Административен съд – Бургас, осемнадесети състав, след като прецени
събраните доказателства, обсъди доводите на страните и съобрази разпоредбите на
закона, намира за установено следното:
С Констативен акт № 5/22.01.2018г., съставен от длъжностни лица в
Дирекция „УТКИПЕУП“ към община С е установено, че в северната част на УПИ II
5094 м. „Б“, землище на гр.С, с идентификатор 67800.4.37 по КК на гр.С се
извършва строителство без строителни книжа на открит басейн със стоманобетонова
конструкция, с приблизителна площ от 70 кв.м, западно от него се изграждат стоманобетонова
конструкция за обслужващо басейна (техническо) помещение с приблизителна площ
20 кв.м. Установено е, че към момента на проверката конструкциите на басейна и
обслужващото помещение са завършени, не е изпълнена облицовка на басейна, не са
изпълнени настилки по прилежащи площи. Със заповед № 8-Z-292/20.02.2018г. на
кмета на община С, на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ е разпоредено премахване
на установения незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ -
„открит басейн с прилежащи площи“, намиращ се в УПИ **, поземлен имот с
идентификатор 67800.4.37 по КК на гр.С. Страните не спорят, че заповедта е
влязла в сила, както и че на извършителите на строежа е изпратена покана за
доброволно изпълнение №94-00-1240/16.04.2018г. по чл.277, ал.1 от АПК (л.44 от
административно дело № 2725/2019 г. по описа на Административен съд - Бургас).
С поканата им е даден 30 - дневен срок за това, като е указано, че при липса на
доброволно изпълнение, заповедта ще бъде изпълнена принудително по реда на
чл.225а, ал.3 от ЗУТ, разходите за което са за сметка на извършителя на
незаконното строителство, на осн. чл. 225,
ал. 6 от ЗУТ.
Впоследствие е извършена нова проверка на място от служители на общинска
администрация, квалифицирана като проверка „във връзка с изпълнението на заповед
№ 8-Z-158/22.01.2018г. на кмета на община С за спиране на строителството“, за
резултатите от която е изготвен протокол № 20/16.04.2018г. (л.43 от
административно дело № 2725/2019 г. по описа на Административен съд - Бургас).
В протокола е посочено, че изграденият без строителни книжа басейн е засипан
със земни маси и строително-монтажни работи не се изпълняват; обектът не е
захранен с ел.енергия и вода и няма механизация и хора в площта на незаконния
строеж. Предвид констатациите в протокола кметът на община С е издал последваща
заповед № 8-Z-635/11.05.2018г., която е предмет на спора по делото.
При първоначалното разглеждане на подадения срещу заповед №
8-Z-635/11.05.2018г. на кметът на община С протест, производството е протекло по
реда на чл.197 и следващите, във връзка с чл.56 ал.4 от
Административнопроцесуалния кодекс, като съдът е обявил заповедта за нищожна,
приемайки че изразената в диспозитива воля на органа сама по себе си е ясна и
недвусмислена – не е постановено прекратяване на изпълнението, а на
административното производство по чл.225а ал.1 от ЗУТ, поради което няма
основание за тълкуването й. Съдът е заключил, че постановяването на заповед за
прекратяване на приключило производство – това по издаване на заповед № 8-Z-292
от 20.02.2018г. на кмета на община С, е без предмет и подобен акт не може да произведе
правни последици, т.е. той е нищожен.
С определение № 15282/10.12.2020 г., постановено по административно дело
№ 12631/2020 година по описа на Върховен административен съд, определението на
Административен съд - Бургас е обезсилено и прекратено по отношение на ДЗЗД „Т
И“ и отменено в останалата му част, като е прието, че оспорената заповед е
издадена в производство по изпълнение на влязлата в сила заповед за премахване
на незаконен строеж – „открит басейн с прилежащи площи“ и делото следва да бъде
разгледано по реда на чл.294 и сл. от АПК.
Настоящата съдебна инстанция е обвързана от посоченото в Определението на
ВАС, като дори и да намира, че от издадената заповед не може по еднозначен
начин да се изведе такъв извод, е разгледала настоящото производството по
указания ред – този по чл.294 - чл.298 от АПК.
При така установените факти, съдът достигна до следните правни изводи:
Протестът е подаден от надлежна страна - прокурор при Окръжна прокуратура
– Бургас, в изпълнение на правомощията му по чл.16, ал.1, т.1 от АПК, срещу
индивидуален административен акт с искане за обявяване на неговата нищожност,
което може да бъде предявено без ограничение във времето, съгласно чл.149, ал.5
от АПК, поради което е процесуално ДОПУСТИМ.
Разгледан по същество е ОСНОВАТЕЛЕН, по следните съображения:
В АПК и действащата нормативна уредба понятието "нищожност" не
е легално дефинирано, с оглед на което следва да се възприеме установеното в
административноправната теория и трайната съдебна практика становище, че
обявяването на нищожност на административен акт е средство за отстраняване на
незаконосъобразни актове, засегнати от много тежък по степен порок, при който,
въпреки че притежава някои външни белези на административен акт, същият въобще
не е годен да породи правни последици. Липсата на компетентност на
административния орган - материална, местна или по степен, винаги води до нищожност
на акта. Приема се, че за да е нищожен административния акт при неспазване на
предписаната форма, то порокът следва да е толкова съществен, че практически да
се равнява на липса на форма, което води до невъзможност да се определи волята
на органа, респ. да произведе целените правни последици. В съдебната практика
многократно е приемано, че нищожност ще е налице и тогава, когато нарушението
на материалния закон е изключително тежко, до степен актът да е лишен изцяло от
законова опора, или когато правните последици от акта са нетърпими от правовия
ред. Превратното упражняване на власт също е порок, водещ до нищожност само,
ако преследваната цел не може да се постигне посредством никакъв друг акт.
В настоящият случай, във връзка с изложените по-горе принципни положения
по мнение на съда е налице хипотеза, обосноваваща наличието на нищожност на
оспорената заповед, поради което съдът намира за основателни възраженията на
подателя на протеста за нищожност, респ. за неоснователни изложени от
процесуалните представените на ответника и заинтересованата страна съображения.
Съгласно приетото в определение № 15282/10.12.2020 г., постановено по
административно дело № 12631/2020 година по описа на Върховен административен
съд, от описаните фактически основания за издаване на оспорената заповед,
касаещи предприети действия по връчване на покана за доброволно изпълнение по
смисъла на чл.277, ал.1 от АПК и последващ контрол на изпълнението на
16.04.2018г., следва да се заключи, че заповедта е издадена в производството по
изпълнение на влязлата в сила заповед на кмета на община С с № 8-Z-292 от
20.02.2018г., която представлява годно изпълнително основание по смисъла на
чл.268, т.1 от АПК, въпреки че в мотивите на заповедта е посочено, че проверка е
извършена във връзка с осъществен контрол по изпълнението на заповед №
8-Z-158/22.01.2018г. на кмета на община С за спиране на строителството, която
заповед е различна от заповед № 8-Z-292/20.02.2018г. на кмета на община С, с
която на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ е разпоредено премахване на установения
незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.
Следователно, оспорената заповед е издадена от материално и териториално
компетентен орган по изпълнението по смисъла на чл.271, ал.1, т.1 от АПК -
кметът на община С, издал заповедта за премахване на незаконния строеж.
Видно от изложените фактически основания за издаване на оспорения акт и
съобразно указаното в Определението на ВАС, кметът на община С е приел, че
заповед № 8-Z-292 от 20.02.2018г. е изпълнена в достатъчна степен, доколкото
след връчването на поканата за доброволно й изпълнение е било установено с
констативен протокол от 16.04.2018г., че басейнът е засипан със земни маси и на
обекта не се изпълняват СМР. С този мотив е посочено, че се прекратява
образуваното административно производство по реда на чл. 225а от ЗУТ по
отношение на строеж „Открит басейн с прилежащи площи“, намиращ се в УПИ **, м.
„Б“, землището на гр. С, поземлен имот с кадастрален идентификатор 67800.4.37,
като всъщност волята на издателя на административния акт е била да прекрати
образуваното изпълнително производство.
От събраните по делото писмени доказателства, обаче, както и от
отразеното в протокол № 20/16.04.2018г. (л.43 от административно дело №
2725/2019 г. по описа на Административен съд - Бургас), се установява, че в
случая не е било налице изпълнение на издадената заповед на кмета на община С с
№ 8-Z-292 от 20.02.2018г. за премахване на незаконния строеж, доколкото липсват
констатации и данни както за премахването на басейна, така и на прилежащите му
площи, включително обслужващото го техническо помещение с площ от 20 кв.м,
които също са предмет на заповедта по чл.225а, ал.1 от ЗУТ. В констативния
протокол от 16.04.2018г., както се посочи по-горе, е вписано, че същият е изготвен,
във връзка с изпълнението на заповед № 8-Z-158/22.01.2018г. на кмета на община С
за спиране на строителството, която заповед е различна от заповед №
8-Z-292/20.02.2018г. на кмета на община С, с която на основание чл.225а, ал.1
от ЗУТ е разпоредено премахване на установения незаконен строеж по смисъла на
чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, като в същият е посочено само, че басейнът е бил
засипан със земни маси, т.е. към тази дата той не е бил фактически премахнат, а
само е създадена привидност за това, чрез ограничаване на възможността временно
да бъде използван по предназначение. Следователно, е липсвало изпълнение на
заповедта за премахването на незаконния строеж, което представлява
материалноправната предпоставка за прекратяване на производството по чл.282,
ал.1, т.5 от АПК, и ако приемем, че заповедта е издадена в такова производство,
то липсата на изпълнение касае липса изначално на законово основание за
издаването на заповедта. В тази връзка следва да се посочи, че изпълнение на
заповедта е само една от множество хипотези за прекратяване на изпълнителното
производство, предвидени в разпоредбата на чл.282, чл.1 от АПК, а именно:
”Изпълнителното производство се прекратява: 1. когато е започнато от лице или
срещу лице или орган извън посочените в чл. 274; 2. по писмено искане на взискателя; 3. когато изпълнителното основание
бъде признато за нищожно или бъде отменено; 4. когато се представи влязло в
сила решение по чл. 298; 5. при погасяване на задължението поради изпълнението му, установено с
изходящ от взискателя документ или с официален документ; 6. поради смърт на
страна, когато задължението е с оглед на личността й; 7. поради фактическа или
правна невъзможност за изпълнението му; 8. поради други безспорни
обстоятелства, установени с писмени доказателства; 9. по възражение на
длъжника, ако от деня, в който задължението е станало изискуемо, до
получаването на поканата по чл. 277 е изтекла давността по чл. 285; 10. в случаите по чл. 280, т.
2, ако
взискателят не поиска възобновяване на производството в едномесечен срок от
спирането; 11. в случаите по чл. 280, т.
3 - с
изтичането на три месеца от постановлението за спиране, в случай че
задължението е за незаместимо действие.”
Освен липса на изпълнение на заповед № 8-Z-292 от 20.02.2018г. на кмета
на община С, което представлява материалноправна предпоставка за прекратяване
на производството по чл.282, ал.1, т.5 от АПК, в издадената заповед №
8-Z-635/11.05.2018г. на кмета на община С не е посочено и съответното за този
вид заповеди правно основание - чл.282, ал.1, т.5 от АПК. Вместо това, като
правно основание в заповедта е посочена нормата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ,
касаеща друг вид производство, а именно такова за премахването на незаконни
строежи.
Нещо повече, не само като правно основание в заповедта е посочена нормата
на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, но и в диспозитива на заповедта е вписано, че се
прекратява образуваното административно производство по реда на чл. 225а от ЗУТ
по отношение на строеж „Открит басейн с прилежащи площи“, намиращ се в УПИ **,
м. „Б“, землището на гр. С, поземлен имот с кадастрален идентификатор
67800.4.37, а не че се прекратява изпълнителното производство при погасяване на
задължението, поради изпълнението му, което би следвало да се впише.
Така описаните пороци на заповедта – порок във формата, който е толкова
съществен, че практически се приравнява на липса на форма и оттам на липса на
волеизявление, и безспорно установеното нарушение на материалния закон - липса
изначално на законово основание за издаване на заповед с правно основание по чл.282, ал.1, т.5 от АПК,
в случай, че приемем, че се касае за такъв вид заповед, очевидно грешния
диспозитив и неясна воля, както и изначалното започване на производството не
във връзка със заповед № 8-Z-292 от 20.02.2018г. на кмета на община С за премахването
на незаконни строежи, а със заповед № 8-Z-158/22.01.2018г. на кмета на община С
за спиране на строителството, както поотделно, така и в съвкупност са толкова
тежки, че правят невъзможно и недопустимо оставянето на административния акт -
заповед № 8-Z-635/11.05.2018г. на кмета на община С в правната действителност.
Що се касае до изразеното в съдебното заседание мнение на процесуалния
представител на ответника, че дори и да се отмени оспорения акт, изпълнение на
издадената заповед № 8-Z-292 от 20.02.2018г. на кмета на община С, не би било
възможно, то съдът намира за необходимо отново да препрати към нормата на
чл.282, ал.1 от АПК, съгласно която изпълнение на заповедта е само една от
множество хипотези за прекратяване на изпълнителното производство.
По изложените съображения, съдът намира, че следва да обяви нищожността
на заповед № 8-Z-635/11.05.2018г. на кмета на община С, тъй като
съществуването й в правния мир е недопустимо, а още по недопустимо е от този
нищожен акт, чийто воля е трудно определима дори за съдебните състави и
прокуратурата, да се черпят и права от който и да е било субект.
При този изход на делото и при своевременно направеното искане от
вносителя на протеста, на основание чл.143 ал.1 от АПК, община С следва да бъде
осъдена да заплати на Окръжна прокуратура Бургас 300 лева разноски по делото.
Приложимите процесуални закони – АПК и чл.78, ал.1 от ГПК не уреждат
правна възможност за присъждане на разноски на заинтересованата страна, когато
резултатът от делото е отмяна на оспорения акт – причина, поради която разноски
на заинтересованите страни не следва да бъдат присъждани.
По тези съображения и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен
съд Бургас, осемнадесети състав,
Р Е Ш И :
ОБЯВЯВА
НИЩОЖНОСТТА на заповед № 8-Z-635/11.05.2018г.
на кмета на община С, в която е посочено, че се прекратява
образуваното административно производство по чл.225а, ал.1 от ЗУТ по отношение
на строеж „открит басейн с прилежащи площи“, намиращ се в УПИ **, м. „Б“,
землището на община С.
ОСЪЖДА община С да заплати на
Окръжна прокуратура - Бургас 300 лева разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО е окончателно по аргумент от чл.298, ал.4 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: