РЕШЕНИЕ
№ 1065
гр. София, 05.03.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 131-ВИ СЪСТАВ, в публично
заседание на пети декември през две хиляди двадесет и втора година в
следния състав:
Председател:ВЕСЕЛИНА ИВ. НЯГОЛОВА
при участието на секретаря МАЯ Г. КАРГОВА
като разгледа докладваното от ВЕСЕЛИНА ИВ. НЯГОЛОВА
Административно наказателно дело № 20221110212335 по описа за 2022
година
Производството е по реда на чл.58д и сл. от ЗАНН.
С наказателно постановление (НП) № 11-01-167 от 24.08.2022 година
директорът на Агенцията за държавна финансова инспекция е наложил на Т.
Б. Д., с ЕГН ********** наказание глоба в размер на 10 000 /десет хиляди/
лева на осн. чл.256, ал.1 от ЗОП за извършено нарушение на чл.17, ал.1,
вр.чл.20, ал.2, т.1 от ЗОП.
Недоволно от издаденото наказателното постановление е останало
санкционираното лице, което в срочно подадена жалба го атакува с искане за
отмяна. В жалбата най-напред се излагат съображения за неправилно
приложение на материалния закон, като се изтъква, че търговско дружество
„Монтажи“ ЕАД не е публичноправна организация по смисъла на ЗОП,
респективно, жалбоподателят като негов представляващ не е възложител по
смисъла на чл.5, ал.2, т.14 ЗОП, доколкото същото е търговско дружество,
което действа в конкурентна среда, не е зависимо от едноличния собственик
на капитала „ДКК“ ЕАД. Изрично се акентира върху факта, че дружеството е
получавало финансови средства на договорно основание, а не в условията на
пряко финансиране с публични средства, предвид на което по отношение на
„Монтажи“ ЕАД не са изпълнение кумулативните предпоставки на §2, т.43, б.
Б от ЗОП за определянето му като „публичноправна организация“. Наред с
това се сочи, че не е налице и другия изискуем признак, а именно
дружеството да е създадено е с конкретната цел да задоволява нужди от общ
1
интерес, които нямат промишлен или търговски характер, доколкото същото
действа на пазарен принцип и с цел реализиране на печалба, която след това
да изплаща като дивидент към държавата. Освен това жалбоподателят се
позовава и на Доклад № ДИД2-СФ-22/01.06.2021г. на АДФИ, в който при
проверка на идентични обстоятелства е обективиран извод, че дружеството не
е публичноправна организация по смисъла на ЗОП.
На следващо място, отново на база предходната проверка завършила с
цитирания доклад от 01.06.2021г. се прави възражение за нарушаване на
срока по чл.261, ал.1 ЗОП, както и се поставя и въпроса за противоречията в
изводите на контролната администрация, и нарушение на принципа за
еднакво прилагане на закона от страна на проверяващия орган. В допълнение
се сочат процесуални нарушения, а именно, че не е спазено специфичното
изискване на чл.241 ЗОП, като АУАН е съставен преди приключване на
втората проверка и изготвяне на доклад по нея, както и, че в обжалваното
наказателно постановление не са посочени по безспорен начин датата на
нарушението и стойността на поръчката, което се сочи като съществено
процесуално нарушение. В заключение се излагат доводи за липса на
виновно поведение на жалбоподателя Т. Б..
В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован не се явява, не
изпраща представител. Заявено е желание за представяне на писмени
бележки, но такива не са депозирани нито в определения от съда срок, нито
до настоящия момент.
В съдебно заседание въззиваемата страна-редовно призована, се
представлява от юрисконсулт Я. и юрисконсулт ЕГ., които, пледират за
потвърждаване на НП, доколкото нарушението е установено по безспорен
начин, а материалният закон е приложен правилно. Претендират за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
В допълнение е представено и подробно писмено становище, като в
същото най-напред се акцентира върху процесуалната законосъобразност на
АУАН и НП, в частност спазването на сроковете за съставяне на АУАН по
чл.261, ал.1 ЗОП, а наред с това подробно се аргументира качеството на
публична организация на „Монтажи“ ЕАД, на база конкретно извършваните
от дружеството дейности, както и произхода на средствата за финансирането
им, които са изцяло от публичен източник.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, доводите на
страните и извърши служебна проверка на развитието на
административнонаказателното производство, приема за установена следната
фактическа обстановка:
Жалбоподателят Т. Б. Д., ЕГН **********, с постоянен адрес гр...,
заемал длъжност изпълнителен директор в търговско дружество „Монтажи“
ЕАД- еднолично акционерно търговско дружество по смисъла на чл. 64, ал. 1,
т. 4, във връзка с чл. 158 и следващите от Търговския закон, със седалище и
адрес на управление в гр. София, район „Изгрев”, ул. „Лъчезар Станчев” № 9,
2
ЕИК *********.
Едноличен собственик на капитала на „Монтажи“ ЕАД е „Държавна
консолидационна компания“ ЕАД, която е дружество със 100 % държавен
капитал, чийто принципал е министърът на икономиката, който упражнява
правомощията на едноличния собственик на капитала- държавата, като
дружеството е с едностепенна система на управление, включваща само Съвет
на директорите. Съгласно чл.15, ал.2, б. „г“ и чл. 17, ал.2 от Устава на
дружеството( публично достъпен по партидата на дружеството в
ТРРЮЛНЦ), всички членове на Съвета на директорите, се избират и
освобождават от едноличния собственик на капитала-"ДКК" ЕАД, който по
всяко време може да промени броя на членовете и персоналния състав на
Съвета на директорите в „Монтажи“ ЕАД. Жалбоподателят Д. заемал
посочената по-горе длъжност изпълнителен директор, по силата на договор
№49/30.11.2017г. за възлагане на управлението на еднолично акционерно
дружество с едностепенна система на управление и Протокол от 30.11.2017г.
от заседание на Съвета на директорите на „Монтажи” ЕАД,с който е избран за
изпълнителен член на СД, съобразно чл.244, ал.4 ТЗ- „изпълнителен
директор“ и овластен да представлява дружеството на основание чл.235, ал.2
ТЗ, като на 07.12.2017г. е вписан като единствен представляващ дружеството
по партидата на същото в ТРРЮЛНЦ. Видно от договор №49/30.11.2017г. за
възлагане управлението на еднолично акционерно дружество с едностепенна
система на управление, „Монтажи” ЕАД, гр. София, представляващия
„Държавна консолидационна компания” ЕАД като едноличен собственик на
капитала на „Монтажи” ЕАД, възлага, а Т. Б. Д. приема да управлява и
представлява „Монтажи” ЕАД, в съответствие с действащата нормативна
уредба, устава на „Монтажи” ЕАД и клаузите на договора.
На 01.03.2019г. между едноличния собственик на капитала- „Държавна
консолидационна компания“ ЕАД, в качеството на възложител, и „Монтажи“
ЕАД в качеството на изпълнител бил сключен договор за изработка със
следния предмет „Ремонт и реконструкция на язовирна стена и съоръжения
към нея на яз.ХаджиД.о 3, община Казанлък“ на стойност 2 985 675 лева без
ДДС. От своя страна дружеството изпълнител по посочения договор,
действащо чрез своя изпълнителен директор и представител по закон-
жалбоподателя Т. Д., с Допълнително споразумение от 20.03.2019г. към
Рамков договор № ЦУ-РД-679/16.01.2018г. възложило изпълнението на
„АБАК ДС“ ЕООД, като сключило с него договор за изработка с предмет
строително-монтажни работи за язовир ХаджиД.о 3, община Казанлък на
стойност 2780 000 лева, без ДДС. Посоченият рамков договор е сключен на
16.01.2018г. между „Монтажи” ЕАД- възложител, и „Абак ДС” ЕООД.
изпълнител, с предмет изпълнение на необходими дейности, както и а
предоставяне за временно и възмездно ползване на транспортни средства,
строителна механизация и оборудване на обекти на възложителя. Няма данни
същият да е резултат от проведена процедура за избор на изпълнител по
обществена поръчка, респективно да представлява рамково споразумение по
3
смисъла на чл.81, ал.2 ЗОП, като специфичен инструмент за възлагане на
поръчки. Последното се установява при справка в публичния регистър
поддържан на сайта на Агенцията за обществени поръчки, видно от който
„Монтажи“ ЕАД въобще не е обявявало такава обществена поръчка. На
следващо място видно от писмо изх. № 93-01-022/05.08.2021г. представено от
„Монтажи“ ЕАД в хода на проверката на АДФИ, липсват документи, които да
са регламентирали реда за избор или условията за сключване на рамкови
договори в периода 01.01.2017г.-30.04.2021г.(л.21 от Доклад № ДИД2-СФ-
43/04.04.2022г.). Съгласно чл. 2 от посочения рамков договор, конкретните
видове дейности, свързани с отделните обекти на възложителя ще се възлагат
на изпълнителя въз основа на двустранно подписани допълнителни
споразумения, към рамковия договор, каквото допълнително споразумение се
явява и сключеното на 20.03.2019г. такова. За възлагане изпълнението на
строителните дейности по ремонт и реконструкция на язовирната стена и
прилежащите съоръжения на язовир ХаджиД.о 3, община Казанлък, не е била
провеждана процедура по обществена поръчка от страна на „Монтажи“ ЕАД.
По така подписаното споразумение са извършени следните плащания
от страна на „Монтажи“ ЕАД към „Абакс ДС“ ЕООД: по фактура №
**********/20.03.2019г., е заплатена авансово, сума в размер на 1 668 000,00
лв. с ДДС/1 390 000,00 лв. без ДДС/, фактурата е платена с платежно
нареждане от 22.03.2019г.; по фактура № **********/27.07.2020г., е
заплатена сума в размер на 323 257,15 лв. без ДДС /387 908,58 лв. с ДДС/,
представляваща стойността на СМР приети с протокол от 20.07.2020г.; по
фактура № **********/17.08.2020г. е изплатена сума в размер на 357 686,19
лв. без ДДС/429 223,43 лв. с ДДС/, представляваща стойността на СМР,
приети с протокол от 17.08.2020г.; по фактура № **********/26.11.2020г. е
изплатена сума в размер на 682 683,33 лв. без ДДС/819 220,00 лв. с ДДС/,
представляваща стойността на СМР приети с протокол от 26.11.2020г.
Общо извършените плащания от „Монтажи“ ЕАД към „Абакс ДС“
ЕООД по Допълнително споразумение от 20.03.2019 г. към Рамков договор №
ЦУ-РД-679/16.01.2018г. възлизат на 2 753 626,67 лв. без ДДС /3 304 352,00 лв.
с ДДС/, които се равняват на 99,05% от стойността на договора сключен
между „ДКК“ ЕАД и „Монтажи“ ЕАД, финансирането, по който е изцяло със
средства на публичното предприятие „Държавна консолидационна компания“
ЕАД.
Със Заповед № ФК-10-968 от 23.07.2021г., директорът на Агенцията за
държавна финансова инспекция възложил извършването на проверка за
законосъобразността на сключването и изпълнението на договори на
„Монтажи“ ЕАД с контрагенти, включително с едноличния собственик на
капитала в периода 01.01.2017г. -30.04.2021г. Проверката следвало да се
извърши в периода 26.07.2021- 20.08.2021г., като с няколко заповеди срокът
бил удължен до 07.03.2022г. Проверката завършила с Доклад № ДИД2-СФ-
43/04.04.2022г., видно, от който в предметния й обхват е включено и
посоченото по-горе Допълнително споразумение от 20.03.2019 г. към Рамков
4
договор № ЦУ-РД-679/16.01.2018.г (т. 1.1.2. от Доклада).
Изложените по-горе обстоятелства били констатирани при извършената
от АДФИ, проверка, като в тази връзка на 02.03.2022 година бил съставен акт
за установяване на административно нарушение № 11-01-167 от страна на Д.
П.-Г.- финансов инспектор при АДФИ, с който срещу Т. Б. Д. било
повдигнато административнонаказателно обвинение за това, че на
20.03.2019г., в качеството си на възложител по чл.14, ал.2, т.14 от ЗОП е
сключил допълнително споразумение към Рамков договор № ЦУ-РД-
679/16.01.2018г., с което е възложил обществена поръчка за извършването на
строителство на стойност 2 780 000, без да приложи процедурата по чл.18,
ал.1 ЗОП, при наличието на основание за това. Извършеното било
квалифицирано от актосъставителя като нарушение на чл.17, ал.1, вр. чл.20,
ал.2, т.1 от ЗОП.
Актът, съставен в присъствието на нарушителя, връчен на същия, като
последния от своя страна се е възползвал от правото си на възражения в
законоустановения срок.
На база така съставения АУАН било издадено процесното наказателно
постановление (НП) № 11-01-167 от 24.08.2022 година директорът на
Агенцията за държавна финансова инспекция е наложил на Т. Б. Д., с ЕГН
********** наказание глоба в размер на 10 000 /десет хиляди/ лева на осн.
чл.256, ал.1 от ЗОП за извършено нарушение на чл.17, ал.1, вр.чл.20, ал.2, т.1
от ЗОП.
Изложената фактическа обстановка, съдът прие за установена въз
основа на показанията на свидетеля Д. П.-Г., депозирани в хода на съдебното
следствие и приложените писмените доказателства, приобщените по реда на
чл.283 от НПК - АУАН № 11-01-167/02.03.2022 година; наказателно
постановление (НП) № № 11-01-167 от 24.08.2022 година, заповед №ФК-10-
968/23.07.2021 г.; заповед №ФК-10-1040/12.08.2021 г.; заповед №ФК-10-
1148/16-09.2021 г.; заповед №ФК-10-1278/25.10.2021 г.; заповед №ФК-10-
14/06.01.2022 г. – всичките на директора на АДФИ; справка за отговорните
длъжностни лица в „Монтажи” ЕАД, гр. София, с изх. №93-00-984/27.07.2021
година; договор №49/30.11.2017 г. за възлагане управлението на еднолично
дружество с едностепенна система на управление и Протокол
№147/30.11.2017 г. от заседание на Съвета на директорите на „Монтажи”
ЕАД; справка за сключените договори с контрагенти, по които „Монтажи”
ЕАД е изпълнител, за периода 01.01.2017 г. до 30.04.2021 година; справка за
сключените договори между „Монтажи” ЕАД и ДКК за периода 01.01.2017 г.
до 30.04.2021 година; Отчети за собствения капитал на ,Монтажи“ ЕАД към
31.12.2017 г., към 31.12.2018, към 31.12.2019 г. и към 31.12.2020 година;
доклади на независимия одитор за финансовото състояние и финансовите
резултати към 31.12.2018 г., 31.12.2019 г. и 31.12.2020 година, Договор от
01.03.2019г. между „ДКК“ ЕАД и „Монтажи“ ЕАД, Рамков договор № ЦУ-
РД-679/16.01.2018г. между „Монтажи“ ЕАД и „Абак ДС“ ЕООД,
5
Допълнително споразумение от 20.03.2019г. към същия рамков договор,
заверени копия на фактури и платежни нареждания по договора, Акт образец
№ 19/1 от 27.07.2020г., Акт образец № 19/2 от 17.08.2020г., Акт образец №
19/3 от 26.11.2020г. и останалите документи приложени по административно-
наказателната преписка, Доклад № ДИД2-СФ-43/04.04.2022г. от извършена
финансова инспекция, Доклад ДИД2-СФ-22/01.06.2021г., известие за
доставяне и останалите документи, приложени по делото, включително
представени от въззиваемата страна в хода на съдебното следствие,
документи, съгласно приложен опис.
Събраните по делото гласни и писмени доказателства са
непротиворечиви и единно изграждат възприетата от съда фактическа
обстановка. Съдът кредитира напълно показанията на свидетеля П.-Г., които
са изчерпателни, последователни в излагането на фактите, като свидетелят
обективно и добросъвестно излага своите възприятия относно
обстоятелствата от предмета на доказване, в частност извършената с нейно
участие проверка, като същите са съответни на останалите, приложени по
делото доказателства.
Писмените доказателства, приобщените по делото по реда на чл.283 от
НПК, съдът възприема в цялост, тъй като същите са логични, последователни
съответни и не се опровергават при преценката им, както по отделно, така и в
тяхната съвкупност, като не са налице основания за дискредитиране, на който
и да е от доказателствените източници, събрани в хода на
административнонаказателното производство и съдебното следствие. Следва
да се посочи, че в преимуществената си част те са официални документи, като
не са налице основания за съмнение в автентичността или достоверността, на
което и да е от приложените писмени доказателства. При това и като отчете,
че доказателствените източници са еднопосочни, както и предвид
обстоятелството, че отсъства спор по фактите, и по аргумент от чл.305, ал.3,
изр.2 НПК, съдът намери, че не дължи обсъждането на всеки от
доказателствените източници поотделно. Следва единствено да се отбележи,
че от събраните доказателства по безпротиворечив начин се установява
фактическата обстановка, така както е възприета от съда, като същата не се
оспорва от страна на жалбоподателя, чийто аргументи са свързани с
приложението на материалния закон.
Въз основа на установените фактически обстоятелства съдът направи
следните правни изводи:
Жалбата изхожда от процесуално легитимирано лице, депозирана е в
срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН и срещу акт, подлежащ на съдебен контрол,
поради което същата е процесуално допустима, а разгледана по същество и в
рамките на правомощията на съда да извърши цялостна проверка на
обжалвания акт, е неоснователна в искането за отмяна на наказателното
постановление, по изложените по-долу съображения. Съгласно разпоредбата
на чл.63, ал.1 от ЗАНН, в настоящото производство районният съд следва да
6
провери изцяло законността на обжалваното НП, т.е. дали правилно е
приложен както процесуалния, така и материалния закон, независимо от
основанията, посочени от жалбоподателя - аргумент от чл.314, ал.1 от НПК,
вр. чл.84 от ЗАНН.
Административнонаказателното производство е образувано и срещу
нарушителя е повдигнато административнонаказателно обвинение въз основа
на АУАН 11-01-167/02.03.2022 година, който е съставен от компетентен
орган- финансов инспектор в АДФИ, в рамките на материалната и
териториална компетентност на последния, съгласно чл.261, ал.1 ЗОП, като
същият е съставен в рамките на сроковете по чл.261, ал.1 ЗОП, които се
явяват специални спрямо общата уредба на чл.34, ал.1 ЗАНН.
Съдът не споделя направеното в жалбата оплакване за съставяне на акта
след изтичане на посочения в чл.261, ал.1 ЗОП шестмесечен срок от
откриване на нарушителя от органите на АДФИ, аргументи, за което се
черпят от изготвения в резултат на предходна проверка Доклад ДИД2-СФ-
22/01.06.2021г. Съгласно същия от страна на АДФИ, на основание чл. 10, ал.
1, т. 3 и чл. 5, ал. 1, т. 4 от ЗДФИ, на „Монтажи” ЕАД е била извършена
финансова инспекция с предмет: „Проверка за законосъобразност на
отчетените разходи от „Монтажи” ЕАД за доставки, услуги и строителство за
периода от 01.01.2017г. до 30.04.2021г., в т. ч. сключените договори и
тяхното изпълнение“, като видно от съдържанието на доклада, в рамките на
посочената проверка са били изследвани само отчетените от „Монтажи” ЕАД
разходите, които дружеството е извършило, във връзка с възложени дейности
от посоченото естество, и по-специално утвърдения ред и критерии за избор
на контрагенти и доставчици на суровини, и материали, въведен в
дружеството.(стр.5, §4 и §5 от доклада). Обект на тази проверка и доклад не е
било разглеждането договорите, по които „Монтажи” ЕАД е изпълнител, в т.
ч. договорите, сключени със собственика на капитала- „ДКК“ ЕАД или с
други юридически лица, които са възлагали дейности на „Монтажи” ЕАД,
респективно законосъобразността на юридическите и фактически действия
предприети по тяхното изпълнение. В частност, видно от отразеното в
приложения към жалбата доклад от тази предходна проверка в рамките на
същата, не е бил изследван или обсъждан, нито Договор от 01.03.2019г. с
предмет „Ремонт и реконструкция на язовирна стена и съоръжения към нея на
яз.ХаджиД.о 3, община Казанлък“, сключен между „Монтажи“ ЕАД и „ДКК“
ЕАД, нито конкретно визираното в АУАН и НП Допълнително споразумение
от 20.03.2019г. към Рамков договор № ЦУ-РД-679/16.01.2018г. с „Абакс ДС”
ЕООД, чрез който проверявания субект-„Монатжи“ ЕАД е изпълнило
договора си с „ДКК“ ЕАД.
Нарушението предмет на настоящото производство е било установено
именно в резултат на проверката, възложена със Заповед № ФК-10-
968/23.07.2021 г. на директора на АДФИ, с крайна дата на проверката
07.03.2022г., съгласно Заповед № ФК-10-14/06.01.2022г. на директора на
АДФИ, с предмет с предмет, съгласно заповедта за възлагане- „Проверка за
7
законосъобразност на сключването и изпълнението на договори на
дружеството с контрагенти, в т. ч. със собственика на капитала на
дружеството за периода от 01.01.2017 г. до 30.04.2021 година“, в хода на
която за пръв път е изследвана законосъобразността на допълнителното
споразумение, чрез което е изпълнен Договора от 01.03.2019г. между
„Монтажи“ ЕАД и „ДКК“ ЕАД, видно и от приложения Доклад № ДИД2-СФ-
43/04.04.2022г. При това при съпоставяне на заповедите за възлагане и
заключителния доклад на двете проверки, се налага извода, че е налице
припокриване единствено в проверявания период, но не и в предметният
обхват и обема на двете финансови инспекции, който е различен, както
поради разликата в задачите им, така и в техния обем. В този смисъл
жалбоподателят не може да се позове на Доклад № ДИД2-СФ22/01.06.2021 г.
на АДФИ (изготвен от длъжностни лица, различни от тези при втората
проверка), за да претендира пропускане от страна на наказващата
администрация на срока по чл. 261, ал. 1 от ЗОП, предвид посочената разлика
между двете проверки. Доколкото срокът на втората проверка е удължен до
07.03.2022г., а доклада по същата е изготвен на 04.04.2022г., а доказателства
във връзка с конкретното нарушение са събирани най-малко до 17.01.2022г.
(писмо изх. № 93-00-030/17.01.2022г.), то АУАН № 11-01-167 от
02.03.2022г., е съставен в рамките на шестмесечния срок от откриване на
нарушителя, респективно в рамките на тригодишния срок от датата на
извършване на нарушението, посочена в него- 20.03.2019г.
Тук е мястото да се отбележи, че съгласно константната съдебна
практика, намерила отражение и в Тълкувателно решение № 48 от 1981г. на
ВС, началото на тримесечния срок от откриване на нарушителя
регламентиран в чл.34, ал.1 ЗАНН, респективно специалния шестмесечен
такъв по чл.261, ал.1 ЗОП, се предпоставя от откриването от страна на
контролните органи на всички факти и доказателства въз основа, на които
може да се направи констатация за извършено нарушение, което в настоящия
случай е направена едва при извършването на проверката, възложена със
Заповед № ФК-10-968/23.07.2021г.
Предвид на изложеното съдът не констатира нарушение на сроковете за
съставяне на АУАН и издаване на НП, като същите попадат както в рамките
на специалната давност по чл.261, ал.1 ЗОП и чл.34, ал.3 ЗАНН, така и в
срока на общата погасителна давност за констатираното нарушение,
определена по правилата на чл.80, ал.1, т.5 НК и чл.81, ал.3 НК, вр. чл.11
ЗАНН.
На следващо място при съставянето на акта са спазени изискванията на
чл.40 ЗАНН, като същото е извършено с участието на нарушителя, както и на
един свидетел, като актът отговаря по форма и съдържание на изискванията
на чл.42 ЗАНН, като съдът не констатира процесуални нарушения от
категорията на съществените, които да са свързани със съставения АУАН. Не
е налице процесуално нарушение от категорията на съществените във връзка
с разпоредбата на чл.241 ЗОП, като в същата единствено се изброяват
8
необходимите и възможни действия, които следва да се предприемат след
приключване на проверка от страна на АДФИ, без да се уреждат правила за
тяхната поредност още по-малко императивни такива. Съгласно чл.241, ал.3
ЗОП едно от тези действия е съставянето на АУАН, в случай на констатирани
административни нарушения, но същото не се предпоставя от изготвяне на
доклад за проверката, като такова изискване не се съдържа нито в цитираната
разпоредба, нито в друг текст на ЗОП, а още по-малко в ЗАНН. Не на
последно място, поредността в съставянето на АУАН и доклада по никакъв
начин не се отразява на правото на защита на нарушителя, ergo не може да се
третира като процесуално нарушение от категорията на съществените.
Наказателното постановление също е издадено от компетентен орган,
като със Заповед № ЗМФ-674/05.08.2022г. на основание чл.261, ал.2 ЗОП
правомощията на наказващ орган са предоставени на директора на АДФИ.
Същото отговаря по форма и съдържание на изискванията на чл.57, ал.1
ЗАНН, като съдържа пълно и ясно описание на нарушението,
обстоятелствата, при които е извършено, както и съответна на фактите правна
квалификация, и не се констатират процесуални нарушения от категорията на
съществените, които да обусловят отмяната му. Следва изрично да се посочи,
че в наказателното постановление е посочена датата на сключване на
допълнителното споразумение, в което именно действие се е изразило
противоправното деяние т.е. не е налице неяснота относно времето на
нарушението. Наред с това в АУАН и НП категорично е посочена стойността
на договора, както и размера на всяко от извършените по същия плащания, а
най-сетне в наказателното постановление надлежно са посочени
доказателствата, от категорията на писмените въз основа, на които е направен
извода за извършено нарушение, поради което не могат да бъдат споделени
оплакванията на жалбоподателя за празноти в съдържанието на наказателното
постановление.
В обобщение съдът намира, че в хода на адинистративно-наказателното
производство не са допуснати процесуални нарушения от категорията на
съществените, които да обосноват отмяна на наказателното постановление.
В хода на административнонаказателното производство на
жалбоподателя е било повдигнато обвинение за осъществено от негова
страна административно нарушение, изразило се в това, че в качеството му на
възложител на обществени поръчки, по силата на чл.5, ал.2, т.14 ЗОП, същият
със сключено на 20.03.2019г. Допълнително споразумение е възложил
извършването на строително-монтажни работи по реконструкция на язовирна
стена на язовир ХаджиД.о 3, община Казанлък, на стойност 2 780 000 лева без
ДДС, без провеждане на процедура по обществена поръчка по чл.18, ал.1,
макар да са били налице предпоставките за това. Фактическите рамки на
отговорността се базират на твърдението, че въпреки наличието на
задължение за провеждане на процедура по обществена поръчка произтичащо
от предмета и стойността на работата, съгласно чл.17, ал.1, вр. чл.20, ал.2, т.1
ЗОП, възлагането на строително-монтажните работи е извършено без
9
провеждане на процедура по обществена поръчка, в която и да е от
изброените в чл. 18, ал.1 ЗОП, форми. При това съдът намира, че
отговорността на жалбоподателя Т. Д. за извършено нарушение по чл.256,
ал.1 ОП е ангажирана правилно. Посочения текст предвижда санкция за всеки
възложител, който сключи договор за възлагане на обществена поръчка, без
за приложи процедурата, като съображенията за материална
законосъобразност на НП са следните:
Най-напред съдът намира, че дружеството възложител по
Допълнителното споразумение, а именно „Монтажи“ ЕАД се явява
публичноправна организация по смисъла на ЗОП, респективно неговия
представляващ се явява възложител съгласно изричното правило на чл.5, ал.2,
т.14 ЗОП, следователно субект на задължението за провеждане на процедура
по обществена поръчка, и субект на отговорността за нарушение по чл.256,
ал.1 ЗОП. Понятието за публичноправна организация е легално определено в
§2, т.43 от ДР на ЗОП, като това е всяко юридическо лице, което кумулативно
отговаря на следните условия: а) създадено е с конкретната цел да задоволява
нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски характер; б)
финансирано е с повече от 50 на сто от държавни, териториални или местни
органи или от други публичноправни организации, или е обект на
управленски контрол от страна на тези органи, или има управителен или
надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени
от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 – 14. ЗОП.
На първо място дружеството „Монтажи“ ЕАД без съмнение изпълва
обективния признак по б.“Б“ на цитираната дефиниция, при това и в двете
възможни алтернативи. Капиталът на същото е 100 % собственост на
„Държавната консолидационна компания“ ЕАД, която от своя страна е
държавно предприятие и публично-правна организация. Наред с това видно
от Справката за сключени договори, по които дружеството е изпълнител за
периода 01.01.2017г.- 30.04.2021г., 294 от всички общо 306 договори са
сключени отново с „ДКК“ ЕАД, респективно 96, 92% от приходите на
дружеството, т.е. от неговото финансиране е получено именно по тези
договори, т.е. от друга публично-правна организация, каквото без съмнение е
„ДКК“ ЕАД. Освен това всички членове на Съвета на директорите-
управителния орган на „Монтажи“ ЕАД, се назначават отново от „ДКК“ ЕАД
т.е. от публичен възложител по чл.5, ал.2, т.14 ЗОП. С оглед на това
дружеството отговаря и на двата алтернативно очертани признака по §2, т.43,
б.Б от ДР на ЗОП.
На следващо място, по основния спорен момент в производството, съдът
намира, че „Монтажи“ ЕАД, независимо от правно-организационната си
форма на търговско дружество, е юридическо лице, създадено с конкретна
цел, за задоволяване на нужди от общ интерес, които нямат промишлен или
търговски характер, т.е. отговаря и на второто кумулативно изискване за
публичноправна организация, посочено в §2, т.43, б.А от ЗОП. Съгласно
даденото в закона изрично разяснение, „нуждите от общ интерес имат
10
промишлен или търговски характер, когато лицето действа в нормални
пазарни условия, стреми се да реализира печалба, като самостоятелно понася
загубите от извършване на дейността си“. При анализ на дейността на
„Монтажи“ ЕАД, не се констатира нито едно от посочените изисквания, и по
аргумент за обратното, извършваната от него дейност не може да се определи
като такава с промишлен или търговски характер, съобразното специфичните
критерии, залегнали в ЗОП. Най-напред съдът намира, че от наличните по
делото данни може да се заключи, че дружеството не действа нормални
пазарни условия т.е. в конкурентна среда, като видно от представената
справка за сключените от него в качеството на изпълнител договори, за
период от повече от три години, негови съконтрагенти са едноличния
собственик на капитала- „ДКК“ ЕАД, на което се падат 294 от общо 306
договора, т.е. преимуществената част от работата и финансирането си
"Монтажи" ЕАД получава от своя собственик, а други двама възложители
-„ВМЗ“ ЕАД и „ЕКО АНТРАЦИТ“ ЕАД, са дъщерни дружества на
едноличния собственик на капитала. Иначе казано, независимо от
вписванията си в различни регистри, като например Списък на строителите от
област София, София град и София област, или в Централния професионален
регистър на строителите одобрени за строежи от първа до пета категория, то
дружеството не е участвало реално на пазара на строителни услуги. От една
страна същото не се е конкурирало с други строители и не е предлагало или
предоставяло услугите си на възложители по смисъла на ЗУТ, които не се
финансират с публични средства, няма данни същото да предлага услугите си
на пазара, да търси възлагане на СМР от трети лица, а от друга страна, по
отношение на всички поръчки посочени в Справката за сключени договори,
по които дружеството е изпълнител за периода 01.01.2017г.- 30.04.2021г., е
налице изключението на чл.14, ал.1, т.5 ЗОП, т.е. е получило възлагането
директно, без провеждане на процедура по ЗОП и без да се състезава с други
изпълнители. Предвид на това през проверявания период, в който попада и
допълнителното споразумение предмет на нарушението, "Монтажи" ЕАД
категорично не е реализирало дейността си в нормални пазарни условия, и не
е било участник на конкурентен пазар.
На следващо място отсъстват и другите две предпоставки, а именно
дружеството да се стреми да реализира печалба, както и самостоятелно да
понася загубите от дейността си. Действително съгласно чл. 1, ал. 3 от Устава
на „Монтажи“ ЕАД, дружеството отговаря за своите задължения с
имуществото, което притежава и не носи отговорност за задълженията на
едноличния собственик на капитала, както и обратното- съгласно чл.1, ал. 4
от Устава едноличният собственик на капитала не отговаря за задълженията
на дружеството. Посоченото съдържание на учредителния акт обаче,
единствено разграничава отговорността на дружеството, и едноличния
собственик на капитала му, спрямо трети лица, кредитори, на който и да е от
тях. Иначе казано по силата на посочените разпоредба, както и на основните
правила на Търговския закон относно капиталовите дружества, чието
11
имущество(права и задължения) е изцяло отделено от това участниците в
дружеството, нито кредитор на "Монтажи" ЕАД може да насочи вземането си
към "ДКК" ЕАД, нито обратното. Това обаче съвсем не означава, че
дружеството самостоятелно понася загубите си, напротив обратното е вярно.
Видно от докладите на независим одитор за финансовото състояние и
финансовите резултати към 31.12.2018г., 31.12.2019г. и 31.12.2020г.,
собственият капитал на дружеството не само е под регистрирания, а и е
отрицателна величина. Съгласно изричното отбелязване в докладите за 2018
и 2019г., "....е налице несигурност, която би могла да породи съмнение
относно способността на дружеството да продължи да функционира като
действащо предприятие, без подкрепата на едноличния собственик на
капитала", която констатация се запазва и в доклада за 2020г., който гласи
"Чистата стойност на имуществото (собственият капитал) на дружеството към
31.12.2020 г. е минус 1 911 хил. лева, отрицателна величина, като стойността
на този показател е под размера на вписания капитал повече от година ....
Това обстоятелство показва наличието на значителна несигурност, която
може да породи съществено съмнение относно способността на дружеството
да функционира като действащо предприятие без подкрепата на едноличния
собственик. Едноличният собственик на капитала е изразил своето намерение
да оказва финансова подкрепа на Дружеството, ако това е необходимо”.
Иначе казано при упражняване на своята дейност "Монтажи" ЕАД трупа
загуби, които не е в състояние да посреща само и без подкрепа на едноличния
собственик на капитала - публичноправната организация "ДКК" ЕАД, като
отсъстват каквито и да е данни или дори индиции, че дружеството се стреми
да реализира печалба.
Най-сетне, следва да се посочи, че горните обстоятелства относно
финансовите резултати на дружеството, са свързани именно с факта, че то
съществува, за да задоволява нужди от общ интерес, а не такива с търговски
характер т.е. да извърши определени СМР, при които генерирането на
търговска печалба не е водеща причина за осъществяването им, а такава се
явява интереса на обществото и държавата. Посоченото обстоятелство
категорично се установява при анализа на дейностите, които е извършвало
дружеството, към периода, за който се отнася договора, предмет на
нарушението, включително и самия той. Същите включват примерно, но не
изчерпателно следното: дейности, свързани с проектиране, ремонт и
реконструкция на язовирни стени и съоръженията към тях на язовири, които
са общинска или държавна собственост и които се нуждаят от спешен
ремонт; дейности, свързани с техническа ликвидация и преодоляване на
вредните последици при въгледобив и пречистване на вода на различни
обекти; дейности, свързани с изпълнението на решения на Министерски съвет
за изграждане на нов правителствен комплекс и други подобни.
С оглед на всичко изложено по-горе съдът намира, че "Монтажи" ЕАД
изпълва предпоставките и изискването на §2, т.43, б.А от ЗОП, а именно да
задоволява нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски
12
характер, като изложените в тази връзка възражения на жалбоподателя не
могат да бъдат споделени. Тук е мястото да се посочи, че обстоятелството, че
при предходна проверка на АДФИ, резултатът, от която е обективиран в
Доклад № ДИД2-СФ-22/01.06.2021г. от страна на проверяващия екип е бил
направен извод в обратната насока, не променя действителното положение на
нещата, още повече, че посоченият доклад съдържа единствено обща
бланкетна констатация, че "Монтажи" ЕАД не покрива изискванията по §2,
т.43, б.А от ЗОП, без да се излагат конкретни съображения. Причините за
изводите на този доклад могат да с търсят както в различния предмет и обхват
на самата проверка, така и в различната степен на подготовка на служителите,
които са я извършили, или в тяхната непрецизност, но същите са ирелевантни
за съда, който извършва автономна преценка за всички признаци от състава
на нарушението. Нито крайните изводи на цитирания от жалбоподателя
доклад на АДФИ, нито отразените в него твърдения имат задължителен
характер, поради което макар непоследователността на наказващата
администрация да е основание за критика, то това не променя становището на
съда относно естеството и характеристиките на дейността на "Монтажи"
ЕАД.
Не на последно място определянето на "Монтажи" ЕАД като
публичноправна организация отговаря и на целта на закона, дефинирана в
чл.1, ал. 1 ЗОП, а именно осигуряване на ефективност при разходването на
публични средства, както и на средства на дружества и предприятия, които са
възложители по смисъла на закона. Видно от изложеното по-горе
дружеството получава цялото си финансиране от "ДКК" ЕАД, която е
публично-правна организация, с изцяло държавен капитал, финансирана от
държавата, или пък в редки случаи от нейни дъщерни дружества. Съгласно
§2, т.43а от ДР на ЗОП, "публични средства" са тези по смисъла на §1, т.1 от
ДР на Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, а
именно "всички средства, които се събират, получават, съхраняват,
разпределят и разходват от организациите от публичния сектор." Последните
от своя страна са изброени в чл.2, ал.2 ЗФУКПС, като видно от т.8 и т.9 на
цитираната разпоредба, такива без съмнение се явяват както "ДКК" ЕАД, при
което е налице 100% държавен капитал т.е. е търговско дружество по чл.2,
ал.2 т.8 ЗУКПС, така и самото "Монтажи" ЕАД, чийто капитал пък изцяло е
собственост на "ДКК" ЕАД, което го прави организация от публичния сектор
по чл.2, ал.2 т.9 ЗФУКПС. Респективно получаваните и разходвани от
дружеството, чийто представляващ е бил жалбоподателя Т. Д. парични
средства са публични средства, по смисъла както на ЗФУКПС, така и на ЗОП,
следователно редът за разходването им се подчинява на правилата на
последния. Противното би означавало да се допусне заобикаляне на закона и
произволно разходване на публичен ресурс чрез простото създаване на
търговски дружества, чрез които да се преразпределят парични средства като
им се възлагат обществени поръчки при условията на чл.14, ал.1, т.5 ЗОП, т.е.
без прилагане на процедура за избор, но и без същите да подлежат на
13
последващ контрол, което категорично не съответства с целта на ЗОП и
останалите нормативни актове, уреждащи разходването на публичен ресурс.
Предвид на всичко изложено съдът намира, че са налице всички
кумулативно предвидени в легалната дефиниция на §2, т.43, букви "а" и "б"
от ЗОП, предпоставки и "Монтажи" ЕАД е публичноправна организация по
смисъла на закона, а неговият представляващ, се явява публичен възложител
съгласно изричната разпоредба на чл.5, ал.2, т.14 ЗОП. Съгласно чл. 235, ал.2
ТЗ, с решение на Съвета на директорите по Протокол № 147/30.11.2017г. за
изпълнителен член на СД и представляващ дружеството е бил избран именно
жалбоподателят Т. Б. Д., като същият е вписан в ТРРЮЛНЦ като
представляващ "Монтажи" ЕАД на 07.12.2017г., което го определя като
възложител по смисъла на закона, респективно субект на задълженията по
чл.17 ЗОП, както и на отговорността по чл.256, ал.1 ЗОП.
Именно в това му качество е била ангажирана административно-
наказателната отговорност на жалбоподателя Д. и в настоящото
производство. При това във фактическите си рамки и в правните изводи,
процесното НП съответства на съставения АУАН, като фактическите
положения, приети за установени от АНО са установени в рамките и на
настоящото производство. Съгласно нормата на чл.17, ал.1 от ЗОП
"Възложителите са длъжни да приложат предвидения в закона ред за
възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това", а
което условие е изпълнено по отношение на дейностите по ремонт и
реконструкция на язовирна стена и съоръжения към нея на яз.ХаджиД.о 3,
община Казанлък, възложени от "Монтажи" ЕАД по допълнително
споразумение от 20.03.2019г., чието изпълнение е изляло финансирани от
средства получени по по-рано сключен договор с "ДКК" ЕАД с идентичен
предмет. Допълнителното споразумение има за предмет дейности по
извършване на СМР за реконструкция на язовирна стена т.е. строителство,
което го поставя в приложното поле на закона съгласно чл.3, ал.1, б.а ЗОП,
клас 45.24 от Приложение № 1 към посочената разпоредба на ЗОП, като
дейноста е извън изключенията на чл.13 и чл.14 ЗОП. Стойността на
възложените по допълнителното споразумение със същото СМР, а именно
2 780 000 лева без ДДС, попада в праговете по чл.20, ал.2, т.1 ЗОП, които
предвиждат задължително прилагане на процедура по възлагане на
обществена поръчка.
Безспорно установено е, а и не се спори между страните, че преди
сключването на Допълнително споразумение от 20.03.20219г. към Рамков
договор № ЦУ-РД-679/16.01.2018г., с "Абакс ДС" ЕООД, от "Монтажи" ЕАД
не е проведена, която и да от предвидените в чл.18, ал.1 ЗОП процедури за
избор на изпълнител, т.е. не е изпълнена императивната разпоредба на чл.17,
ал.1 ЗОП, като самият рамков договор не е сключен в резултат на проведена
процедура и не представлява рамково споразумение по смисъла на ЗОП. С
оглед на това, в качеството си на публичен възложител, и представляващ
"Монтажи" ЕАД, като е подписал от името на същото посоченото по-горе
14
допълнително споразумение, жалбоподателят Т. Д. е осъществил състава на
нарушението по чл.256, ал.1 ЗОП, а именно сключил договор, с който се
възлага обществена поръчка, без да приложи процедура по чл.18, ал.1 ЗОП.
Посоченото нарушение е формално като същото е довършено със сключване
на договора.
Съдът намира, че административното нарушение е извършено виновно,
при форма на вина умисъл.Вината е субективното отношение на дееца към
извършеното от него деяние, което застрашава или уврежда съществуващите
отношения – елемент от субективната страна на проява, която има своята
обществена определеност. Деянието е умишлено, когато деецът е съзнавал
общественоопасния му характер, предвиждал е неговите общественоопасни
последици и е искал или допускал настъпването на тези последици, съгласно
чл. 11, ал. 2 НК, приложим по силата на изричното препращане на чл. 11
ЗАНН. На нарушителя са били известни всички факти и обстоятелства
свързани с дейността на дружеството, с вида на възложената дейност, както и
със стойността на СМР, и въпреки това е сключил договор с изпълнител,
който не е избран с процедура по ЗОП, като пряко е целял това. В качеството
си на представляващ дружество с държавно имущество жалбоподателя Д.,
който се явява „възложител“, е бил длъжен да действа съобразно
разпоредбите на ЗОП и изискванията за провеждане на обществена поръчка
за доставката на стоки и услуги, и да съобрази същите в дейността на
дружеството, но съзнателно не го е сторил.
Следва изрично да се отбележи, че позоваването в тази връзка като
аргумент за изключване на виновното поведение на констатациите в Доклад
№ ДИД2-СФ-22/01.06.2021г. е напълно несъстоятелно. Същият е съставен
повече от две години след сключване на процесното допълнително
споразумение от 20.03.2019г. т.е. няма как въз основа на изложеното в него
жалбоподателят да е бил подведен относно необходимостта за прилагане на
процедурите по ЗОП. Наред с това следва да се има предвид, че наличието на
посоченото в доклада становище не освобождава представляващия
дружеството от задължението да извърши самостоятелна преценка, което е
могъл и е бил длъжен да стори, като съгласно чл.7, ал.1 ЗАНН, като
административни нарушения по правило се наказват както умишлените, така
и непедпазливите деяния, с оглед на което дори извършването на деянието
при тези условия, не би довело до екскулпиране на нарушителя.
При това и съобразно разпоредбата на чл.256, ал.1 от ЗОП съгласно
която "Възложител, който възложи обществена поръчка, като сключи
договор...без да приложи процедура по чл. 18, ал. 1 съобразно стойността на
поръчката при наличие на основания за това, се наказва с глоба в размер 2 на
сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, а когато няма
писмен договор – от извършения разход или от поетото задължение за
извършване на разход, но не повече от 10 000 лв."(в редакцията от ДВ, бр. 86
от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г., действала към момента на деянието, и
приложима в настоящия случай по силата на чл.3, ал2. ЗАНН), правилно е
15
ангажирана административнонаказателната отговорност на Т. Б. Д.. Размерът
на предвидената санкция, в случая следва да е равен на максималния от 10
000 лева, с оглед стойността на сключения договор, и доколкото 2% от
същата значително надхвърлят максимално предвидената санкция. Същата в
случая се явява абсолютно определена, поради което съдът като констатира
нейната законосъобразност и с оглед, правилото на чл.27, ал.5 ЗАНН не
дължи по-нататъшното обсъждане на размера.
Предвид приетите за установени факти и изложените правни доводи,
настоящия състав, счита, че обжалваното наказателно постановление е
законосъобразно и правилно, и като такова следа да бъде потвърдено.
Предвид изхода на делото следва да бъде уважено и направеното на
основание чл.63д, ал.4 от ЗАНН искане на процесуалните представители на
въззиваемата страна за присъждане на разноски под формата на
юрисконсултско възнаграждение. Основанието за това е нормата на чл.63д,
ал.5 ЗАНН, в полза присъждането на възнаграждение определено според
правилата на Наредбата за заплащане на правната помощ, в случай на
представителство на административен орган от страна на юрисконсулт. В
настоящото производство, въззиваемата страна- директора на АДФИ е била
представлявана от надлежно упълномощени за това юрисконсулт, като съдът
намери, че справедливият размер на възнаграждението, преценен в рамките
указани на чл.27е Наредбата за заплащането на правната помощ, относим
именно към защита в производства по ЗАНН е 80 лева, доколкото по делото е
проведени едно съдебно заседание по същество и е разпитан само един
свидетел, не са представяни допълнителни доказателства от насрещната
страна. Същото следва да бъде присъдено в полза на АДФИ, към чиято
администрация се числи органът издал наказателното постановление.
Воден от гореизложеното и на основание чл.63, ал.2, т.5 ЗАНН, СЪДЪТ
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление (НП) № 11-01-167 от
24.08.2022 година директорът на Агенцията за държавна финансова
инспекция е наложил на Т. Б. Д., с ЕГН ********** наказание глоба в размер
на 10 000 /десет хиляди/ лева на осн. чл.256, ал.1 от ЗОП за извършено
нарушение на чл.17, ал.1, вр.чл.20, ал.2, т.1 от ЗОП.
ОСЪЖДА Т. Б. Д., с ЕГН ********** да заплати на АДФИ сумата от
80/осемдесет/ лева, съдебни разноски.
Решението подлежи на обжалване пред АС-гр.София с касационна
жалба по реда на АПК в четиринадесетдневен срок от получаване на
съобщението, че решението е изготвено
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
16