Р Е Ш Е Н И Е
№ 300
Велико
Търново, 18.10.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВЕЛИКО ТЪРНОВО, VII-ми административен състав, в открито съдебно
заседание на седемнадесети септември две хиляди двадесет и първа
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИАНКА ДАБКОВА
при секретаря С.Ф.
и в присъствието на
прокурора ………………………………………………..
разгледа докладваното от съдията адм.дело №
491/2021г. по описа на АСВТ. При това, за да се произнесе взе предвид
следното по фактите и правото:
Производство по реда на чл.145 и сл.
от АПК, във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЗУСЕСИФ/.
Образувано по жалба вх. № 3614/06.08.2021г.
в АСВТ, подадена от името на Община Горна
Оряховица, представлявана от кмета на същата.
Оспорва
се ИАА, обективиран в Решение № 02-36-935/ 22.07.2021 г. на ръководителя
на Управляващия орган/УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020г.
С оспореното Решение,
на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е
определена финансова корекция, представляваща като размер 25 % от стойността на допустимите
разходи по три ДОП, за дейности,
финансирани от ЕСИФ както следва:
- Договор № BG16RFOP001-1.027-0006-C01-S1/23.08.2019г. с изпълнител “ЕНЕЛ
СТРОЙ”ООД по обособена позиция 1 на стойност 484 304,20лв. без ДДС;
- Договор № BG16RFOP001-1.027-0006-C01-S2/23.08.2019г. с изпълнител ЕТ“ИДЕАЛ-Х.Ю.”
по обособена позиция 2 на стойност 663 000,00лв. без ДДС;
- Договор № BG16RFOP001-1.027-0006-C01-S3/23.08.2019г. с изпълнител “ЕМИЛИ
СТРОЙ” ЕООД по обособена позиция 3 на стойност 175 840,00лв. без ДДС.
Жалбоподателят счита, че Решението на УО е незаконосъобразно, т.к.
противоречи на материалния закон и с него не се постига целта на закона. Иска
от съда да бъде отменено. Твърди, че не са налице основания за налагане на
финансова корекция/ФК/. Става въпрос за проведена обществена поръчка/ОП/ по три
обособени позиции като обектите предмет на строителстовото са спрени поради
лоши климатични условия. След това с Акт обр. №11 са възобновени дейностите
като изпълнението е приключило в срока, съгласно Техническото предложение на
всеки изпълнител по съответната обособена позиция. Документите, които се водят
при едно строителство са уредени в ЗУТ и не са открити нередности в същите. Строителните
дейности са съобразени с технологично необходимите климатични условия и да не
създават излишно затруднение на живущите. Счита неправилн използвания от УО
термин „удължаване на срока”. Доколкото ЗОП предвижда само писмена форма за
сключване на ДОП, то и изменението на същия трябва да е в писмена форма. При
това УО не е направил констатация за сключено допълнително споразумение. В заключение
изпълнителите са извършили строителството в предложения от тях срок. Поради
това, оспорващият счита, че изложеното от УО не попада в обхвата на т.23 от
Наредбата за посочванена нередности и не е налице основание за определяне на
ФК. В подкрепа на тезата си жалбоподателят посочва и практика на
касационната инстанция. Претендира
възстановяване на сторените разноски за ДТ.
В о.с.з. жалбоподателят не изпраща представител,
но от упълномощения юрисконсулт са
постъпили подробни писмени бележки. ПП пледира за основателност на жалбата по
подробни съображения, изложени в същата и ПЗ. Претендира за присъждане на
разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът- ръководителят на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014–2020 г.“ при
МРРБ, действащ чрез упълномощения процесуален представител, счита жалбата за
недоказана и поради това неоснователна. Настоява, че обжалваното Решение на УО
е законосъобразно и не страда от пороците, изтъкнати в жалбата. Излага подробни
доводи в депозирана писмена защита. Счита оспореното Решение за валидно и
материално законосъобразно. Оспореният акт съдържал фактически и правни
основания за определяне на ФК. Обръща вниманието на съда върху обстоятелството,
че на Община Горна Оряховица е наложена преди това ФК по същите ДОП – съответно
по ОбП №2-5%, а по ОбП №1 и №3 - по 10%,
във връзка с сигнал за нередност № 1229. Тази ФК е обективирана в Решение №
РД-02-36-82/24.01.2020г. Последното е оспорено пред съд и жалбата на общината е
отхвърлена с решение на АСВТ, постановено по АД № 95/2020г., което е оставено в
сила от ВАС/АД № 8862/2020г./. Счита, че няма пречка при констатирани
нередности засягащи едни и същи разходи да се определи обща ФК, за да се спази
принципа за некумулиране наФК по един и същ договор. Настоява, че спирането на
строителните работи и по трите договора е необосновано. Възложителят е следвало
да предвиди промяната в климатичните условия през еснно-зимния период. В случая
това са били типични за страната през зимата, като минусови температури не е
имал през целия период на спирането, който е много продължителен над 5 месеца.
Нямало и конкретни доказателства за метеорологични условия, които да са основание
за спиране на всички видове СМР. ПП на
РУО изтъква, че този извод в ИАА е съобразен с практиката на ВАС, която цитира.
Позовавайки се на нормите на чл.72 и 73 от Директива 2014/24 счита, че
наличието на съществено изменение на условията по ОП не е налице само при
постигнато писмено съглашение. Изтъква, че в конкретния случай изменението на
ДОП в частта за срока на изпълнение е постигнато чрез спиране на строителството. А превишаването на
сроковете, посочени от възложителя е било условие за отстраняване на
участниците. Поради това е налице изменение на условията за изпълнение на
поръчката, което е в нарушение на поставените в документацията на ОП изисквания
и на правилата за конкуренцията. ПП на ответника претендира и за присъждане на
разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на
ЮКВ на жалбоподателя.
При проверка редовността и
допустимостта на оспорването съдът констатира, че жалбата отговаря на
формалните изисквания за реквизити. Депозирана е в преклузивния срок. За
постановеното Решение е връчено съобщение чрез ИСУН, на датата на изпращането
му/22.07.2021г./, съгласно разпоредбата на чл.22, ал.3 от ЗУСЕСИФ. Жалбата е
депозирана на 05.08.2021г. по куриер, направо пред съда. Жалбата е редовна и
допустима. Съгласно нормата на чл.133, ал.1 от АПК, доколкото адресат на акта е
Община Горна Оряховица, то АСВТ е родово и местно компетентния съд по
конкретния спор.
Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по
изложените по-долу фактически и правни съображения.
Доказателствената тежест е
разпределена като на ответника е указано, че следва да установи пред съда
съществуването на фактическите основания, посочени в обжалвания акт, както и
изпълнението на законовите изисквания при издаването му. В това число, че са налице
сочените нередности, както и фактическите и правни основания за налагането на
финансова корекция върху допустимите разходи по визираните в мотивите ДОП, а ФК
е правилно определена като основа и размер.
Делото е основано изключително на
писмени доказателства, представени с административната преписка. Същите не са
оспорени. В хода на съдебното следствие не са ангажирани нови доказателствени
средства. АП е попълнена със Заповед за определяне на РУО от 26.05.2021г. Не са четени нарочни
определения за приети за безспорни между страните факти или обявени служебно
известни такива на съда. На практика страните не спорят по установените факти,
а по тяхната правна интерпретация.
Съдът, като взе предвид
констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените по
делото доказателства, приема за установено следното:
1. Община Горна
Оряховица е бенефициер по Адм. договор № РД-02-37-105/14.05.2019 г., с номер от
ИСУН - BG16RFOP001-1.27-0006-C01. Сключен на 14.05.2019г.
по Оперативна програма „Региони в растеж“ за програмен период 2014-2020г., по приоритетна
ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие” в процедура на директно
предоставяне на БФП за проект „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020-Горна Оряховица”. Касае се за проектно
предложение с № от ИСУН BG16RFOP001-1.027-0006 за „Енергийна ефективност на
многофамилни жилищни сгради в гр. Горна Оряховица”, финансирано със средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЕСИФ/.
2. Договорът предоставя
на Община Горна Оряховица безвъзмездно финансиране по ОПРР 2014-2020г., чрез
ЕФРР в размер на 100% от бюджета на проекта, което както е посочено в договора,
е на макс. стойност до 1 724 239,83лв.
3. Въз основа на финансирането
по ДБФП за изпълнение на дейностите по проекта, Община Г. Оряховица е провела
процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП), съгласно чл.49, ал.2, т.1 от
ЗУСЕСИФ. ОП е с предмет „Инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и
осъществяване на авторски надзор във връзка с реализация на проект за
„Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Горна Оряховица по
Оперативна програма „Региони в растеж" 2014 - 2020, прериоритетна ос 1:
„Устойчиво и интегрирано градско развитие", Процедура BG16RFOP001-1.027
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 -
2020 - Горна Оряховица", с три обособени позиции:
Обособена позиция № 1:
„Обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна
жилищна сграда УПИ I- за ЖС, кв. 255 по плана на р-н „ЦГЧ", гр. Горна
Оряховица, обл. Велико Търново, с административен адрес: гр. Горна Оряховица,
ул. „Камчия" № 4, 6 и 8;
Обособена позиция № 2:
„Обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна
жилищна сграда УПИ I- за ЖС, кв. 252 по плана на р-н „ЦГЧ", гр. Горна
Оряховица, обл. Велико Търново, с административен адрес: гр. Горна Оряховица,
ул. „Росица" № 2,4, 6 и 8;
Обособена позиция № 3:
„Обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна
жилищна сграда УПИ I- за ЖС, кв. 262 по плана на р-н „ЦГЧ", гр. Горна
Оряховица, обл. Велико Търново, с административен адрес: гр. Горна Оряховица,
ул. „ген. Скобелев" № 6 и 8;
4. Вследствие на
проведената процедура за възлагане на обществената поръчка по ЗОП Община Горна
Оряховица е сключила процесните три договора, а именно:
По обособена позиция № 1
- Договор за инженеринг № BG16RFOP001-1.027-0006-C01-S1 с изпълнител „Енел
Строй" ООД, на стойност 484 304,20 лв. без ДДС.
По обособена позиция № 2
- Договор за инженеринг № BG16RFOP001- 1.027-0006-C01-S2 с изпълнител ЕТ „Идеал
- Х.Ю.", на стойност 663 000 лв. без ДДС;
По обособена позиция № 3
- Договор за инженеринг № BG16RFOP001- 1.027-0006-C01-S3 с изпълнител „Емили
Строй" ЕООД, на стойност 175 840 лв. без ДДС.
5. При осъществен
последващ контрол по предоставената безвъзмездна финансова помощ на Община
Горна Оряховица е констатирано нарушение по т. 23 „Незаконосъобразни изменения
на договора за обществена поръчка", буква „а", в частта „съществена
промяна на елементите на договора към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности.
6. Предвид резултата от проверката е
регистриран сигнал за нередност с № 1632,
свързан с процесната обществена поръчка и в частност с посочените ДОП. Изпратено
е писмо до бенефициера за стартиране на процедура по налагане на финансова
корекция с изх. № 99-00-6-55/19.01.2021 г. Общината е информирана, че по този
сигнал за нередност се стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ относно
посочените нарушения по Раздел II, т.2 от писмото – за незаконосъобразно изменение на срока на ДОП.
7. На община Горна
Оряховица е предоставена възможност да представи своите възражения. Такива се
депозирани с изх. № РД0400-26/01.02.2021г. и към тях не са приложени нови
доказателства. Същите са обсъдени в Решение № 02-36-935/22.07.2021 г. на РУО,
като са приети за неоснователни при конкретно изложени мотиви.
8. Ръководителят на УО
на „ОПРР 2014-2020г.“ след проведената процедура е постановил акт по чл.73 от
ЗУСЕСЕФ. Оспореното пред настоящия съд Решение № РД-02-36-935/22.07.2021г., с
което е приключен сигнала като е констатирана нередност, т.к. е установено извършено нарушение с финансов ефект и е
определена финансова корекция на бенефициера,
представляваща съответно:
- 15%
по ДОП, сключен с „Енел Строй" ООД, на стойност 484 304,20 лв. без ДДС;
- 15% по ДОП, сключен с„Емили Строй" ЕООД,
на стойност 175 840,00лв., без ДДС.
- 20% по ДОП, сключен с ЕТ„ИДЕАЛ – Х.Ю.”, на
стойност 663 000,00лв., без ДДС.
9. Според фактическите
констатации в оспореното Решение нарушенията относно посочените по-горе три
договора за ОП са аналогични и се изразява в следното: незаконосъобразно
изменение на основен елемент на ДОП – срок
на изпълнение на строителството, който е бил част от критериите за оценка
на техническите предложения на кандидатите. УО твърди, че е постигнато
фактически изменение на срока за изпълнение по ДОП чрез спиране на
строителството при липса на предпоставки за това.
10. От правна страна РУО
приел за установено да са извършени от бенефициера в качеството му на
възложител при определяне на изпълнител по трите обособени позиции на посочената
обществена поръчка нарушения на норми на правото на ЕС
и на националното законодателство, свързани с обществените поръчки,
а именно: чл. 160 от Регламент/ЕС ЕВРАТОМ/№1046/2018 на Европейския парламент и
на Съвета и съответно: чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП и чл.116, ал.1, т.5 във вр. с
чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП/в съответната редакция, приложима при провеждане
на процедурата, сключване на договорите и съответно тяхното изпълнение/.
10.1. В тази връзка като
преценил, че нарушенията имат финансов ефект върху бюджета на ЕС, РУО установил
нередност, която класифицирал по т.23
”незаконосъобразни изменения на договора за ОП”, б.”а” от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финаносви корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
10.2. За така
установените нарушения УО определил една финансова корекция за всички нарушения
в размер, равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях, т.е. в случая
25 % от допустимите разходи по всеки от трите ДОП, засегнати от установените
нарушения. Става въпрос за обща сума в размер на 396 943,26лв. с ДДС. Правомощието си да наложи ФК РУО е
основал на нормата на чл.73 от ЗУСЕСИФ и чл.143, §2 и чл.2, §36 от Регламент
№1303/2013г. на Европейския парламент и на Съвета.
10.3. Във връзка с
горното в оспорения ИАА са изложени мотиви, че всъщност за разходите по същите
ДОП за предходно установени
нарушения по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е наложена ФК с Решение №
РД-02-36-82/24.01.2020г. Поради това и с оглед принципа за некумулиране на ФК,
с оспореното понастоящем Решение на УО се „доналага
ФК”/цитат/, за да се реализира една ФК, но в общия посочен размер от 25%, т.к. с предходното
Решение за ФК са наложени съответно ФК 5% от допустимите разходи по ОбП №2 и
10% от допустимите разходи за ДОП по ОбП №1 и №3. Става въпрос по оспореното
пред настоящия съд Решение за сума в размер на 277 945,96лв. с ДДС, от която 96 384,43лв. с ДДС са
верифицирани разходи, които бенефициерът следва доброволно да възстанови, а
181 561,53лв. с ДДС следва да не се верифицират при последващи искания за
плащане.
11. По отношение на
Решение № РД-02-36-82/24.01.2020г.
съдът установи, че е оспорено пред съд и жалбата на общината е отхвърлена с
решение на АСВТ, постановено по АД № 95/2020г., което е оставено в сила от
ВАС/АД № 8862/2020г./. Влязло в сила на 21.01.2021г. става въпрос за ФК в
размер на 5% от доустимите разходи по договора с изпълнител ЕТ”ИДЕАЛ – Х.Ю.” и
10% за другите два договора.
12. Решение № РД-02-36-935/22.07.2021г., с което
е установена нередност и е определена една обща финансова корекция
за всички нарушения в размер на 25% от
допустимите разходи по трите ДОП е оспорено от общината пред АСВТ и е предмет
на настоящото дело.
В обобщение от фактическа страна
съдът заключи, че страните нямат спор по фактите, които са установени с годни, относими
и неоспорени писмени доказателства. Спорът касае правилното приложение на
материалния закон във връзка с квалификацията на нередността и определянето на
финансовата корекция по основание и
размер.
При тези фактически установявания, настоящият съдебен състав стигна до следните правни
изводи:
Съгласно разпоредбата на чл. 168,
ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени
от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства
да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл. 146 от АПК.
1.В случая служебно дължимата
проверка установи, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в рамките на правомощията му, предвид следното:
Разпоредбата на чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
случая Решението за ФК е издадено от оправомощено лице в рамките на
делегираната му компетентност, съгласно т.I.1.”б”
от Заповед № РД-02-14-470/26.05.2021г. на министъра на МРРБ. Делегирането на посочените правомощия е допустимо,
съгласно чл. 4, ал. 2 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 5, пр.
последно от ЗУСЕСИФ, като е извършено редовно.
2. Решението
за определяне на ФК е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване
на акта е посочен сигнал за нередност с рег. № 1632. Общината е била уведомена
за констатираната нередност. С решението си, УО на ОПРР 2014-2020 реално
приключва сигнала за нередност, като определя финансова корекция на общината. За
правни основания в оспорения акт са посочени чл.70, ал.1, т.9, чл. 73, ал. 1,
във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 143, § 2 във
връзка с чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, врс чл.160 от Регламент
№1046/2018 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл.59, ал.6 от ЗОП и
чл.63, ал.1, т.1, т.1, б”а” от ЗОП. Подробно в решението на ответника са
изложени констатираните факти от процедурата по възлагане на поръчката, както и
конкретните обстоятелства, които са приети като нарушения и квалифицирани като
нередности. Като правно основание за налагане на финансовата корекция са
посочени нормите на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 23 от Приложение №1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
3. Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция. Такъв срок е бил осигурен на бенефициера. Последният е депозирал
възражения, които са обсъдени от УО, но са приети за неоснователни. Доколкото
на получателя на помощта е дадена възможност да изрази становище и представи
доказателства във връзка с установените нарушения, съдът не установи да е
нарушено правото на защита на същия. Решението за определяне на финансова
корекция не е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, но същият е
инструктивен и без отношение към времевата компетентност на АО. Решението на УО
съдържа от формална страна мотиви, в които са обсъдени възраженията на
бенефициера. В този ред на мисли и във вр. с гореустановеното, съдът не
констатира съществено нарушение на административнопроизводствените правила,
което да е основание за отмяна на оспорения акт.
4. При преценка на съответствието на
оспорения в настоящото производство административен акт с материалния закон, съдът прецени следното:
Предмета на настоящото производство
предполага да се издири истината за следните факти: налице ли е нарушение на
националното и/или правото на ЕС при разходване на средствата, предоставени
като БФП от ЕСИФ, при което за бюджета на ЕС е налице вреда, чрез неоправдан
разход, т.е. налице ли е нередност по см. на приложимото право. Ако това е
налице такова положение следва да бъде преодоляно като неправомерно
разходваните средства бъдат върнати в бюджета на Общността чрез налагане на ФК,
която се явява приложимата от ДЧ административна мярка за възстановяване на
положението от преди нарушението. Доколкото практиката на СЕС е изяснила, че не
се касае за санкция, то приложимото право е това към момента на издаване на
акта за налагане на ФК. В тази връзка от настоящия съдебен състав следва да
бъде приложена следната правна рамка за посочения програмен период –
2014-2020г.:
Съгласно чл. 2, т. 36 на Регламент №
1303/2013, нередност е всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. В сила от 21.12.2013г., съгласно чл.154 от същия.
Разпоредбата е действащо право при издаване на оспорения пред съда ИАА за
определяне на ФК, при сключване на ДБФП и при сключване и изпълнение на
Договора за ОП.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че
всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
С оглед на тази правна регламентация
на първо място органът трябва да докаже наличието на нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение на приложимото национално
право и в частност ЗОП, свързано с действия на бенефициера, което има за
последица нанасяне вреда на бюджета на ЕС, т.е. на средствата от ЕСИФ, както
предвижда чл.70, ал.1, т.9 / нова ДВ бр.85 от 2017г./ от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ
нередностите по ал. 1, т. 9 на нормата се посочват в акт на Министерския съвет.Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.,
изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (наричана за краткост
по-долу само Наредбата за посочване на нередности).
При извършена проверка по повод
подадено искане за окончателно плащане УО
констатирал незаконосъобразно изменение на срока за изпълнение на СМР на
посочените три броя договора за
инженеринг. При това изменението може да се счита за съществено по смисъла на чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП.
Собствената проверка на съда на тези обстоятелство по представените
доказателства установи, че същите са се осъществили в действителност и АО ги е
квалифицирал правилно от правна страна като нередности, които имат отрицателен за които се следва ФК. Съображенията за този
извод са аналогични за трите ДОП и са следните:
От представените по делото договори,
сключени по реда на ЗОП от община Горна Оряховица е видно, че същите са
подписани с дата 23.08.2019 г., като в чл. 2, ал. 2 от тях е посочено, че
срокът за изпълнението на строителството започва да тече след възлагателно
писмо от възложителя към изпълнителя и подписване на Протокол за откриване на
строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа, като
приключва със съставянето на Констативен акт за установяване годността за
приемане на строежа. Сроковете за изпълнение на договорените СМР-та са
съответно: по Обособена позиция № 1 - 30 календарни дни; по Обособена позиция №
2 - 25 календарни дни; по обособена позиция № 3 - 19 календарни дни. Съгласно
ал. 4 от същия член, срокът по ал. 2 спира да тече за времето през което по
законоустановения ред е съставен акт за установяване състоянието на строежа при
спиране на строителството (Приложение № 10) по Наредба № 3/31.07.2003 г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството. След съставяне на
акт за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството
(Приложение № 11), продължава да тече срокът по договора. Съответно според
цитираните разпоредби, при спиране на СМР, срокът на изпълнение се удължава със
срока на спирането.
В случая изпълнението и на трите
договора е започнало на 24.10.2019 г., с възлагателно писмо от възложителя и подписване
на Протокол образец 2, като само седем дни след стартирането на строително - монтажните
работи (01.11.2019 г.) е съставен Акт за установяване състоянието на строежа
при спиране на строителството (Образец № 10), тоест на възложителя е отнело
повече от два месеца за издаване на възлагателни писма по договорите и
следователно за започване на строително - монтажни работи. Причината за спиране
изпълнението и на трите договора е посочено „лоши климатични условия",
като така спрените през ноември строително - монтажни работи са възобновени
едва на 04.05.2020 г., тоест след повече от пет месеца, когато е съставен Акт
за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството
(Образец № 11).
Договорът с „ЕНЕЛ СТРОЙ“ООД е изпълнен
за 26 к.дни, т.е. в рамките на договорените 30дни като на 22.05.2020г. е
съставен Констативен акт /обр.15/ за установяване на годността и приемане на
строежа. На 20.05.2020г. е съставен КА
обр.15 за приемане на строежа от изпълнителя по ОбП №2 – ЕТ“ИДЕАЛ-Х.Ю.“. Същият
е изпълнен за 24 к. дни, т.е. в рамките на договорения срок то 25 дни. По
отношение на ОбП №3 с изпълнител „ЕМИЛИ СТРОЙ“ЕООД строежът е изпълнен за 18
дни, в рамките на договорения срок от 19
календарни дни.
За основание за спирането на СМР
бенефициерът представя две групи доказателства. Метеорологични справки от НИМХ
– обсерватория В. Търново и Становище от консултанта, упражняващ строителен
надзор/“Канстракшън супервижън сървисез“ЕООД/. Последният сочи, че строежът е
спрян за недопускане на некачествена хидроизолация, предвид падането на
минималните температури под 5 градуса по Целзий, появата на ветрове, слани,
дъжд и сняг. Към Становището са приложени техническите спецификации на
материалите/лепило, изолационни плочи, шпакловка/, от които е видно, че
производителите действително изискват при полагането им температурата на въздуха
или основата да са над 5 градуса по Целзий. Като прецени доказателствата в
тяхната взаимна връзка съдът прие, че действително спирането на СМР е
необосновано от приложените доказателства.
Непосредствено след спиране на строителството не са налице минимални
температура под 5 градуса по Целзий, с изключение за няколко дни. Освен това,
СМР включват и други дейности освен полагане на топлоизолация по фасадата,
вклч. дейности на закрито.
Спирането на строително-монтажните
дейности за целия зимен период е на практика предизвестено. Договорите са
подписани в края на август месец като възложителят е бил наясно какъв сезон
предстои и въпреки това строежите са стартирани близо два месеца след подписване
на договорите, тоест в началото на есента. Възложителят е могъл да предвиди, че
при настъпване на есенно-зимен период температурите в страната се понижават и
същите са или отрицателни или ниски положителни. Това са напълно очаквани,
обичайни и дори нормални климатични условия, типични за страната през зимата. Самата
Наредба № 3/2003 г. не сочи като причина за спиране на строежа „лоши климатични
условия“, което макар и да не е изчерпателно посочване е показателно за действителните причини за спиране на строежа,
а не на част от СМР. Всичко това навежда на мисълта, че не са били налице
пречки изпълнителят да приключи СМР за съответно договорения срок, без при това
да е наложително спирането на строежа. Фактически е постигнато
незаконосъобразно изменение на срока за изпълнение на всеки то трите ДОП, като същият е увеличен с времето, през което
строителството е било спряно. Това обстоятелство обаче съставлява нарушение
на приложимите правила за избор на изпълнител по няколко причини. На първо
място срокът за изпълнение на СМР е показател в методиката за оценка на
предложенията/подпоказател Т2 с определен максимален брой точки 25 от общо 100, видно от достъпната документация в
официалния сайт на общината/. Ако в техническото предложение на кандидата за
изпълнител би бил посочен действителния срок за изпълнение/ведно с времето на
спирането на строежа/, то кандидатът не би получил максималния брой точки,
което означава, че не би бил класиран на първо място. Така вместо „ЕНЕЛ
СТРОЙ“ЕООД с 19,02т. по показател Т2 и
общи 62,69т. би бил изместен от „ПАРСЕК ГРУП“ЕООД – съответно с 19,44т. по п.Т2
и общо 64,13т. Офертата на „ПАРСЕК ГРУП“ЕООД е била конкурентна и на „ЕМИЛИ
СТРОЙ“ЕООД/68,17т. на 59,32т./. Тоест това е обстоятелство, което би довело до
класиране на друга оферта, следователно представлява съществена промяна на условията
на ДОП по смисъла на чл.116, ал.5, т.1, предл. последно от ЗОП. Настоящият
съдебен състав споделя виждането на АО, че допуснатото удължаване на срока за
изпълнение на ДОП всъщност попада и в
хипотезата на чл.116, ал.5, т.2 от ЗОП, т.к. изменението принася полза на
изпълнителя по начин, който не е бил
известен и на другите участници и предвиден при сключване на ДОП. Иде реч за
това, че удължения срок дава възможност за изпълнение на строителството с
наемането на по-малък брой работници и по-малко ресурси като механизация,
инструменти и превозни средства.
Изтъкнатите съображения мотивират
съда да приеме, че макар да няма сключено писмено допълнително споразумение на
практика е постигнато удължаване на срока за изпълнение по процесните три ДОП
като тази промяна е промяна на съществен елемент от договора – неговия срок за
изпълнение. Което прави изпълнения договор съществено различен от първоначалния,
т.е. това се субсумира в хипотезата на т.23, б“а“ на Приложение №1 от Наредбата
за посочване на нередности, т.к. в случая са налице две от условията по чл.
116, ал. 5 от ЗОП – офертата не би била класирана на първо място и изменението
носи ползи на изпълнителя неизвестни на др. участници. В този ред намисли е
споделено виждането на РУО, че се е стигнало до нарушаване на принципите на
провеждане наОП, закрепени в чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП - равнопоставеност
и свободна конкуренция, във връзка с
чл.160 от Регламент /ЕС Евратом/№1046/2018, където са закрепени същите принципи
като конкретни правни норми, задължителни и пряко приложими в ДЧ на ЕС.
Тук следва да се отбележи, че
настоящият състав е запознат с практиката на ВАС, която разглежда случаи като
настоящи като неточно/забавено изпълнение по ДОП/, което е основание за
налагане на неустойка от възложителя, но поделя становището, застъпено в друга
част то актовете на касационната инстанция, че макар да не е налице писмено
споразумение за удължаване на срока на ДОП, то
фактически е налице съществено изменение на срока за изпълнение по
същия. Така в Решенията по АД № 4202/2019г. и АД № 7599/2019г. и двете по описа
на ВАС. В случая избраният изпълнител е бил наясно с риска от възникване на
неблагоприятни атмосферни условия през зимния период, които биха затруднили
изпълнението на дейностите по поръчката. Строителството безспорно не е
изпълнено в заложения срок, като за установения срок за забава не са начислени
предвидените в договора неустойки.
Като прецени фактите по делото и
приложимия по време материален закон, съдът прие, че в случая правилно административният орган, с
оглед верните констатации, е достигнал до извод за извършени нарушения на националното право – основание за определяне
на ФК по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, в частност визираните норми на ЗОП по
повод незаконосъобразното изменение на срока за изпълнение по трите ДОП.
По изложените мотиви, при наличните
доказателства съдът прие за осъществени сочените от АО нарушения на националното
право, свързано с обществените поръчки. Същите са съществени и имат отрицателен
финансов ефект за бюджета на Съюза, т.к. в него се отчитат неоправдани разходи.
В този ред на мисли, съдът сподели правния извод на УО, че е осъществен
фактическия състав на нередност, съгласно легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013. Нарушението
е съставомерно, защото произтича от действието на бенефициера – възложител на
ОП. Нарушени са конкретни нормативна разпоредби на ЗОП, посочени от УО. Нарушението
има финансово отражение, отчетено чрез пропорционалния метод. Правилно е
квалифицирана установената нередност и
приложимият процентен показател, съгласно Приложение №1, т.23 б“а“ от
Наредбата за посочване на нередности.
Следва да се посочи, че самият
законодател, приемайки Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции презюмира наличие на реална или
хипотетична вреда за средствата от ЕСИФ. Отново нормативен акт, цитираната вече
Наредба в чл.3, ал.2, определя, че за нарушение като настоящото, когато е
невъзможно определянето на размера на ФК чрез диференциалния метод се прилага
пропорционалният метод. Съгласно чл.5 от Наредбата за посочената нередност, при
този случай, за определяне на ФК се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Органът е
изложил мотиви за това. В случая съдът приема, че е доказан фактическия състав
на нередност, а същата е квалифицирана
правилно от правна страна по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във вр. с т.23, б“а“
по Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Последната е съобразена в действащата при издаване на оспорения акт редакция,
съгласно чл.142, ал.1 от АПК.
Относно основата и размера на ФК, съдът
установи, че са правилно определени. НО е изложил мотиви, че предвид механизма
на нарушението не може да се определи
точно размера на средствата, които са разходвани неправомерно, т.е. не може да
бъде използван диференциалния метод, а
съгласно чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности правино е приложен
пропорционалния метод. Доколкото иде реч за три нарушения, свързани с трите
позиции на едно ОП, то правилно е наложена само една ФК в най-високият процент – в случая 25% от допустимите
разходи по договора.
Във връзка с горното
следва да бъде изяснено следното:
На Община Горна
Оряховица е наложена преди настоящото решение
ФК по същите ДОП – съответно по ОбП №2-5%, а по ОбП №1 и №3 - по 10%, във връзка с сигнал за нередност №
1229. Тази ФК е обективирана в Решение № РД-02-36-82/24.01.2020г. Последното е
оспорено пред съд и жалбата на общината е отхвърлена с решение на АСВТ,
постановено по АД № 95/2020г., което е оставено в сила от ВАС/АД №
8862/2020г./. Съдът счита, че няма пречка при констатирани нередности засягащи
едни и същи разходи да се определи обща ФК, за да се спази принципа за
некумулиране на ФК по един и същ договор. Точно това е сторено в случая, не е
наложена нова ФК при наличие на влязъл в сила съдебен акт, с която първото
решение е потвърдено. При мотивиране на размера на
финансовата корекция УО е посочил, че при спазване на принципа за некумулиране
на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на
нередности, при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи
едни и същи разходи (какъвто е настоящия случай - решение № РД-02-36-82/24.01.2020
г., с което е приложена финансова корекция от 5 %, съотв. 2 по 10% за
трите обособени позиции, процентът на финансови корекции не се натрупва. В този
случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни
и същи разходи, след което се определя обща корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен в случая на 25 % от
допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя,съгласон чл.72, ал.4 от
ЗУСЕСИФ.
В случая не е налице основание за
прилагане на чл. 99 АПК, тъй като не е изменен влезлия в сила административен
акт, не е увеличен размера на финансовата корекция по влезлия административен
акт за определеното там нарушение и съответно определената нередност, а е
установено ново нарушение/макар и
засягащо същите разходи по същите договори/ за което е определена нередност и е
наложена финансова корекция в допустимия от закона размер. Употребеният термин
доналага не е поради това, че е увеличен размера на финансовата корекция по
влезлия в сила административен акт, а за това, че с новия административен акт е
наложена финансова корекция за друго нарушение и нередност, която не може да е
в пълният размер на финансова корекция предвиден за нередността. Предвид това,
че по този договор е била наложена финансова корекция за друго нарушение и
нередност и съществува забрана за кумулиране на финансовите корекции по размер
по един договор. Поради това с настоящото Решение за ФК от 22.07.2021г. е
доизчислен размерът на ФК за всички нарушения до максималния такъв от 25%.
Поради това е посочено конкретно начина на изчислението както следва:
Общата стойност н азасегнатите то
нарушенията разходи по трите ДОП е в размер на 1 323 144,20лв. без
ДДС и сумата от 396 943,26лв. с ДДС е общият размер на ФК при определянето
на максималния предвиден процент за ФК, като оспореното понастоящем Решение за
ФК е доначислило допълнително сума към вече основаната на влязлото в сила
предходно решение сума.
Всъщност с новия администратвен
акт финансовата корекция е наложена в съответствие с допустимия от закона
размер, във връзка с изискването за забрана на кумулация на финансовите
корекции, а не е доналожена, приспадната е сумата по предходната наложена
финансова корекция върху същите разходи. Поради това изводът на съда е, че ФК
определена с настоящото Решение № 02-36-935/ 22.07.2021г. е определена правилно
като основа и размер. Чл. 74 ЗУСЕСИФ има предвид приложение на чл. 99 АПК при
увеличаване на размера на финансовата корекция за конкретно нарушение и
нередност. В този смисъл е и решение № 5182 от 23.04.2021 г. по адм. д. №
12789/20 г. на Върховния административен съд.
В заключение по
изложените мотиви съдът прие акта за определяне на финансова корекция поради
наличие на нередност за законосъобразен, а подадената жалба за неоснователна.
Следва да бъде отхвърлена.
По делото е направено
искане за присъждане на разноски от ответната страна. Същите са своевременно
заявени и доказани по размер. Става въпрос за ЮКВ в размер на 300,00лв.
Последното е определено на основание чл.25, ал.2 от НЗПП и не е прекомерно с
оглед материалния интерес по делото. При този изход на спора Община Горна
Оряховица следва да заплати на МРРБ/по аналогия с §1, т.6 от ДР на АПК/ съдебно-деловодните
разноски, на основание чл. 143, ал.3 от АПК.
Воден от горните мотиви и на основание
чл.172, ал.2, предл. последно от АПК, във вр. с чл.73, ал.4 от
ЗУСЕСИФ, VII-ми административен състав на АСВТ
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Решение № 02-36-935/
22.07.2021 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма „Региони в растеж”
2014-2020г., заявено по жалба на Община Горна Оряховица.
ОСЪЖДА Община Горна Оряховица, представлявана от кмета на същата да
заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството - гр.
София сумата от 300,00лв. (триста лева)
разноски по делото.
Решението подлежи обжалване или
протест пред Върховен административен съд на Република България, в 14-дневен
срок от съобщаването на страните, че е изготвено. Жалбата се подава
чрез АСВТ.
На основание чл.138, ал.1 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните по делото, по реда на чл.137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: