Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е       

№  ……                                                                03.11.2020г.                                гр.Ямбол

                                                             В     ИМЕТО    НА   НАРОДА

Ямболският окръжен съд,                                              гражданско отделение,  втори състав,

в открито съдебно  заседание на 13.10.2020 година,

в следния състав:

                                                     ПРЕДСЕДАТЕЛ:  КРАСИМИРА ТАГАРЕВА

                                                               ЧЛЕНОВЕ:  НИКОЛАЙ ИВАНОВ

                                                                                       ГАЛИНА ВЪЛЧАНОВА

Секретар П.У.

Прокурор

Като разгледа докладваното от съдия Тагарева

Въззивно гражданско дело №351 по описа за 2020г.

За да се произнесе, взе  предвид следното:

Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК.

Образувано е по въззивна жалба на Н.А.М. ***, подадена от пълномощника му адв.Г.Х., против Решение №166/13.03.2020г. на Ямболски районен съд, постановено по гр.д. №946/2019г., с което е отхвърлен като неоснователен предявеният от въззивника против "Теленор България" ЕАД гр.София иск по чл.124 от ГПК, че не дължи сумата от 27лева и е признато за недоказано оспорването на фактура №**********/05.01.2019г. и на фактура № **********/05.02.2019г.

Оплакването на въззивника е за неправилност на оспореното решение на ЯРС, поради нарушение на материалния и процесуалния закон, и необоснованост. Въззивникът твърди, че с исковата молба ясно и подробно е очертал предмета на спора, в който е договорната връзка между страните по "договори от 22.06.2018г." само за два мобилни телефона и един стационарен телефон, като в нарушение на диспозитивното начало в процеса районният съд обсъждал въпроса за лизингова вноска за таблет, за който въпрос бил висящ друг спор между страните. Поддържа, че по сключените с ответника "договори от 22.06.2018г." е изправната страна, тъй като е заплатил дължимата сума от 27лева включително за месец 01.2019г., а неизправна страна по договора е мобилният оператор - ответникът, който на 22.01.2019г. деактивирал трите телефона, при което ищецът упражнил правото си по чл.87, ал.1 ЗЗД да развали тези "договори от 22.06.2018г.". Сочи, че ответникът некоректно е включил в издадените от него фактури задължения по различни договори, който факт неправилно бил игнориран от районния съд, като съдът неправилно приел, че процесните договори не са прекратени и ищецът продължава да получава мобилни услуги. Също неправилна била преценката на съда на гласните доказателства, в резултат на което неправилно съдът приел, че не може да се изведе извод какво точно е платил ищецът, кога и за какви периоди.

По тези съображения въззивникът моли за отмяна на обжалваното решение на ЯРС и за постановяване на ново решение от окръжния съд, с което предявеният иск да бъде уважен, с присъждане на разноските пред двете съдебни инстанции по същество.

В срока по чл.263, ал.1 ГПК въззиваемата страна "Теленор България"ЕАД не е подала писмен отговор и не е изразила становище по жалбата на въззивника. Тази страна не изпраща представител и в о.с.з.

В проведеното о.с.з. на 13.10.2020г. пълномощникът на въззивника - адв.Х. пледира за уважаване на жалбата.

 ЯОС намира, че въззивната жалба е процесуално допустима, като подадена от легитимирана страна и в срока по чл.259, ал.1 ГПК, поради което може да се разгледа по същество.

За да се произнесе, съдът извърши преценка на събраните по делото доказателства, взе предвид изявленията на страните и приема за установено следното:

Първоинстанционният съд е сезиран с исковата молба на Н.А.М. ***, с която против "Теленор България"ЕАД гр.София е предявен отрицателен установителен иск по чл.124 ГПК за установяване недължимостта на сумата 27лв. след датата 07.02.2019г. и към 05.03.2019г. по сключени между страните договори от 22.06.2018г., поради разваляне на договорите от страна на ищеца.

Ищецът е поддържал в исковата молба, че на 22.06.2018г. е сключил договори с ответника за предоставяне на мобилни услуги за два мобилни телефона и един стационарен телефон. Счита, че е бил изряден длъжник по тези договори, като е плащал цената на доставяните му от оператора услуги, но след м.12.2018г. ответникът отказал да приеме плащанията по тези договори, тъй като претендирал плащания по други два сключени с ищеца договори, които били предмет на спор по друго гражданско дело по описа на ЯРС. След като ищецът отправил предупреждение по чл.87 ЗЗД за разваляне на договорите от 22.06.2018г.,  на 26.01.2019г. ответникът приел плащане на сумата 27лв.- задължение по договорите за м.12.2018г., а на 12.02.2019г. прел плащане и на сумата 27лв. - задължение по договорите и за м.01.2019г. Независимо от това, считано от 22.01.2019г. ответникът - оператор деактивирал изходящите обаждания от двата мобилни телефона и стационарния телефон на ищеца. С получено на 30.01.2019г. предупреждение ищецът дал 7-дневен срок на ответника за възстановяване на изходящите обаждания, като при неизпълнение на договорните задължения на оператора в този срок го предупредил, че разваля договорите. Даденият  на ответника срок за изпълнение изтекъл на 06.02.2019г., в същия срок операторът не изпълнил договорните си задължения, при което твърдението на ищеца е, че считано от 07.02.2019г. договорите са развалени, като след тази дата и към датата на следващото фактуриране - 05.03.2019г. същият не дължи на ответника сумата от 27лв.

С депозирания отговор на исковата молба ответникът е признал твърдяните от ищеца факти по исковата молба, но е поддържал, че процесните договори не са развалени поради виновно неизпълнение на договорните задължения на оператора, а е налице неизпълнение на договорните задължения на ищеца за заплащане в 18-дневен срок от фактурирането на фактурираните му задължения, което неизпълнение е станало причина за ограничаване на услугите по процесните договори.

От фактическа страна по делото е установено, че със сключен договор за мобилни услуги от 18.10.2016г. ответникът "Теленор България "ЕАД се е задължил да предоставя мобилни услуги на ищеца за мобилен номер +359*********, а ищецът Н.М. да заплаща сумата от 7.99лв. месечно по избрания месечен абонамент. Срокът на този договор е уговорен до 18.10.2018г. и липсват твърдения и данни по делото, след изтичане на посочения срок страните да са продължили действието на този договор. На същата дата - 18.10.2016г. страните са сключили и две допълнителни споразумения - към договор за мобилни услуги за мобилен номер +359********* и към договор за услуги за фиксиран номер 35946632418. За фиксирания номер 35946632418 страните са договорили дължима от ищеца сума в размер на 3.99лв. по избрания абонаментен план и срок на договора от 24 месеца, с уговорка по чл.6 от допълнителното споразумение, че след изтичане срока на  договора, същият се превръща в безсрочен. За мобилния номер +359********* със споразумението от 18.10.2016г. страните са постигнали съгласие ищецът да заплаща сумата от 11.99лв. по избрания абонаментен план, като споразумението е със срок на действие 24 месеца, или до 18.10.2018г.

На 22.06.2018г. страните са сключили допълнително споразумение към договора за мобилни услуги за мобилен номер +359*********, като са продължили действието на договора за мобилните услуги до 22.06.2020г. при същия абонаментен план, или 11.99лв. месечно, а ищецът е получил мобилно устройство ENERGIZER на цена от 16.99лв., за която не се твърди да не е заплатена при сключване на споразумението. На 22.06.2018г. страните са сключили договор за мобилни услуги за мобилен номер +359********* със срок на договора 22.06.2020г. и дължима от ищеца цена на мобилните услуги в размер на 10.99лв. месечно по избрания абонаментен план.

Или  след датата 22.06.2018г., страните са били обвързани от три договора за мобилни и фиксирани услуги - за мобилен номер +359*********, с дължима месечна цена на услугите от 11.99лв., за мобилен номер +359********* с дължима месечна цена на услугите от 10.99лв. и за фиксирания номер 35946632418 с дължима месечна цена за услугите от 3.99лв., като общата дължима от ответника цена за доставяните му мобилни услуги за  трите номера е 26,97лв. месечно.

На настоящия състав на въззивния съд е служебно известен факта, че на 14.12.2018г. между страните са сключени и други два договора - за доставяне на ищеца Н.М. на интернет при промоционален месечен абонамент от 8,99 лв. на месец, за срок от 24 месеца, за мобилен апарат - таблет, модел PRESTIGIO GRACE 3157 7, за който таблет е сключен договор за лизинг от 14.12.2018г. Лизингова цена на таблета е в размер 82.57лв., дължима по погасителен план на 23 равни месечни вноски по 3.59 лв. Спорът за недействителност на тези два договора и за недължимост на сумите по същите е предмет на образуваното гр.д.№3834/2019г. по описа на ЯРС - възз.гр.д.№316/2020г. по описа на ЯОС. Този спор понастоящем е разрешен с влязлото в сила решение на ЯОС по възз.гр.д.№316/2020г., с което договорите от 14.12.2018г. са прогласени за недействителни, като сключени в нарушение на  чл.143 от ЗЗП, във вр. с чл.68м от ЗЗП и е уважен иска на Н.М. за недължимост на сумата от 301 лв. по двата договора, представляваща лизингова цена на апарата-таблет и всички месечни абонаментни вноски за мобилния интернет за таблета.

От заключението на вещото лице-икономист С.Д., извършило назначената по делото съдебно-счетоводна експертиза, е установено, че в билинг системата на "Теленор България"ЕАД за ищеца е открит един абонатен номер - №*********, на който са фактурирани задълженията на ищеца по всички сключени с него договори. Вещото лице е установило, че фактурираните от ответника до 05.12.2018г. задължения, ищецът е погасил изцяло и в срок. С фактура №********** от 05.01.2019г. ответникът е фактурирал вземанията си срещу ищеца за сумата от общо 46,90лв., включваща стойност на устройство на лизинг, общо месечни абонаменти и ДДС. Ищецът е представил фискален бон за заплатена от него на 26.01.2019г. сума в размер на 27лв. по ф-ра 850/05.01.2019г., за което плащане вещото лице е установило, че е било отнесено от ответника за частично погасяване на общата дължима сума по фактурата от 05.01.2019г. - до размера на 27лв. и дължим остатък от 19,90лв. С фактура № ********** от 05.02.2019г. ответникът отново е фактурирал всички дължими от ищеца месечни абонаменти , вноска за лизинг и дължимия баланс от предходен период в размер на 19,90лв., като общата дължима от ищеца сума по тази фактура е 64,05лв. с ДДС. С фискален бон от 12.02.2019г. ищецът е заплатил в полза на ответника сумата 27лв. по ф-рата от 05.02.2019г., което плащане вещото лице е установило, че ответникът е отнесъл за погасяване на непогасената част от ф-рата от 05.01.2019г. в размер на 19,90лв., а със сумата от 7, 10лв. е погасена частично сумата по ф-рата от 05.02.2019г.

От показанията на разпитаните по делото свидетели П.Ангелов и Г.Мартинова (съпруга на ищеца) е установено, че при опитите на ищеца през м.12. и м.01.2019г. да извърши плащане на цената на услугите за ползваните от него мобилни телефони и  стационарен телефон, в магазините на ответника му е било отказано приемане на такова плащане, заради спора за цената на предоставения му таблет. Независимо, че през м.01. и м.02.2019г. в магазините на ответника приели извършените от ответника плащания, повикванията от тези телефони били спрени. Ответникът също е признал, че е ограничил изходящите повиквания от мобилните номера и стационарния номер на ищеца.

С предупреждение, получено от ответника на 30.01.2019г., ищецът е дал 7 -дневен срок на оператора за изпълнение на договорните му задължения и за възстановяване на изходящите обаждания от тел.номера, като при неизпълнение ответникът е уведомен, че договорите се развалят.

При тази фактически данни, с постановеното по спора решение, ЯРС е отхвърлил иска, по съображения, че ищецът е имал задължения към ответника както по процесните договори, така и задължения за месечен абонамент и лизингова вноска, които задължения са били коректно осчетоводени от ответника, но не са били изпълнени от ищеца и това негово неизпълнение е довело до санкцията, изразила се в спиране на изходящите обаждания. Съдът е приел за достоверно твърдението на ответника, че договорите за мобилните телефонни услуги не са прекратени и операторът продължава да доставя на ищеца услуги, но е формирал извод, че и в хипотеза на прекратяване на договорите задълженията на ищеца са дължими.                              

Решението е валидно и допустимо, но неправилно.

По делото е безспорно установено, че между страните са възникнали пет отделни облигационни правоотношения по пет различни договори - два за мобилни телефонни услуги за два мобилни номера, един за мобилни услуги за стационарен телефон, един за интернет и един за лизинг на устройство - таблет. По всеки от договорите ответникът е следвало да доставя уговорената услуга, а ищецът - за заплаща дължимата по всеки договор цена за услугата. След датата 22.06.2018г., по процесните три договора за мобилни и фиксирани услуги - за мобилен номер +359*********, за мобилен номер +359********* и за фиксирания номер 35946632418, общата дължима от ответника цена за доставяните му мобилни услуги е в размер на сумата 26,97лв. месечно. Безспорно от заключението по изслушвана съдебна експертиза по делото е установено, че в билинг системата си ответникът - оператор е открил един абонатен номер на ищеца, на който е издавал месечна фактура за всички свои вземания по сключените договори, включително за предоставеното на ищеца на лизинг устройство - таблет и интернет за него. От показанията на разпитаните по делото свидетели, които въззивната инстанция кредитира, е установено, че считано от м.12.2018г. ответникът е създавал пречки на ищеца да заплаща цената на доставените му услуги за мобилните номера и за стационарния телефон, изисквайки от него да заплати изцяло фактурираната цена, дължима по всички сключени договори. Безспорно от представените от ищеца два фискални бона и от заключението на вещото лице е установено, че на 26.01.2019г. и на 12.02.2019г. ищецът е заплатил в полза на ответника сумите от по 27лв., с което изцяло е погасил задълженията си по договорите от 22.06.2018г. за ползваните услуги до м.01.2019г. включително, или същият е изправната страна по тези договори. Неизправната страна по процесните договори е ответникът, който въпреки получените плащания, е ограничил изходящите повиквания на ищеца от трите телефонни номера, който факт е установен със свидетелските показания по делото и не се отрича от самия ответник. С това свое поведение мобилният оператор е нарушил правната норма на чл.63 ЗЗД, която предписва, че всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно. В случая, чрез фактуриране на всички свои вземания по всички сключени договори и чрез спиране доставката на част от услугите - изходящите обаждания по три от договорите, по които ищецът безспорно е редовен платец, операторът се е опитал да промени поведението на ищеца като потребител по отношение на останалите два договора. Това е агресивна нелоялна търговска практика по смисъла на чл.68з и чл.68и, т.4 ЗЗП, тъй като операторът е създал прекомерни и несъответстващи на целта извъндоговорни пречки, когато потребителят желае да упражни правата си по договор, с което се променя или е възможно да се промени съществено свободата на избор или поведението на потребителя по отношение на услугата. Поради това, настоящият състав на въззивния съд приема, че спирайки изпълнението по доставяне на услугите в цялост по процесните три договори от 22.06.2018г., ответникът е неизправната страна по тези договори и е дал основание на ищеца като изправната по договорите страна - да упражни правото си по чл.87 ЗЗД. Ищецът е поканил ответника в 7-дневен срок да възстанови изходящите обаждания от телефоните, след който срок го е предупредил, че ще счита договорите за развалени. Предупреждението на ищеца е получено от ответника на 30.01.2019г., срокът за изпълнение е изтекъл на 06.02.2019г., като няма спор, че операторът не е извършил дължимата престация в този срок, при което договорите са развалени считано от 07.02.2019г. След тази дата и към 05.03.2019г. - датата на следващото фактуриране, ищецът не дължи плащане на сумата 27лв. (по -точно 26,97лв.) по развалените договори от 22.06.2018г. и предявеният отрицателен установителен иск за недължимост на тази сума, като основателен и доказан, следва да се уважи.

Като е отхвърлил иска, районният съд е постановил обжалваното решение в нарушение на материалния закон, както и в нарушение на процесуалния закон - при неправилна преценка на доказателствата, поради което същото следва да се отмени. Предвид изложените по-горе съображения, че страните дължат точно изпълнение на задълженията си по всеки договор, което изпълнение не е налице от страна на оператора,  а и с оглед влязлото в сила съдебно решение по възз.гр.д.№516/20г. на ЯОС, с което е прогласена недействителността на сключените между страните договори за лизинг на таблет и на мобилен интернет за него, и е уважен иска за недължимост на сумите по тези договори, неправилни са и изводите на ЯРС, че ответникът коректно е осчетоводил вземанията си по всички договори и е налице неизпълнение на тези договори от страна на ищеца, което е основание операторът да му наложи санкция. С извършените от ищеца плащания на 26.01.2019г. и на 12.02.2019г. на сумите от по 27лв., същият изцяло е погасил задълженията си по издадените от ответника фактури №**********/05.01.2019г. и №**********/05.02.2019г. и е изправната страна по правоотношенията с ответника. Решението е и необосновано в частта на приетото, че процесните договори не са развалени и ответникът продължава да доставя мобилните услуги по тях, тъй като се касае за твърдение на ответника, за което по делото не са събрани каквито и да е доказателства.

При този изход на делото, на основание чл.78, ал.1 ГПК ищецът има право на разноските по делото пред двете съдебни инстанции и такива следва да му се присъдят в размер на сумата общо 780лв. ( 455лв. - ДТ, депозит за вещо лице и адв.възнаграждение пред ЯРС и 325лв. - ДТ и адв.възнаграждение пред ЯОС).

Водим от изложеното и на основание чл.271, ал.1 ГПК, ЯОС

 

                                          Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ Решение №166/13.03.2020г. на Ямболски районен съд, постановено по гр.д. №946/2019г. И ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВИ:

УВАЖАВА предявения от  Н.А.М. ***, с ЕГН **********, чрез пълномощника и съдебен адресат адв.Г.Х.:***, кант.№*, против "Теленор България"ЕАД гр.София 1766, район Младост, ж.к. "Младост 4", Бизнес ПаркСофия, сграда 6, ЕИК *********, представлявано от Я. Х., М.С. и Д.К., иск по чл.124 ГПК и признава за установено, че Н.А.М. *** не дължи на "Теленор България"ЕАД сумата 27лв. след датата 07.02.2019г. и към 05.03.2019г. по сключените между страните договори от 22.06.2018г., поради разваляне на договорите от страна на ищеца.

ОСЪЖДА  "Теленор България"ЕАД гр.София, с посочени данни, да заплати на  Н.А.М. ***, с посочени данни, на основание чл.78, ал.1 ГПК направените по делото разноски пред първата и въззивната инстанции в размер на сумата общо 780лв.

Решението не подлежи на касационно обжалване, съгласно разпоредбата на чл.280, ал.3, т.1 ГПК.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                              ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                                                                                                     

 

                                                                                                     2.