Р Е
Ш Е Н
И Е
Номер 276 от 20.02.2019 г. град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд –
Бургас, дванадесети състав, на дванадесети декември две хиляди и осемнадесета
година в публично заседание в следния състав:
Председател:
Диана Ганева
при секретаря Й. Б., като
разгледа докладваното от съдия Ганева
административно дело номер 2818 по
описа за 2018 година и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във
връзка с чл.73, ал.4, вр с чл.26, ал.1 и ал.5-7
от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба от Община Малко Търново, с адрес
Община Малко Търново, ул.“Малкотърновска комуна“ №3, представлявана от кмета И.Я.,
против Решение № РД-02-36-1107/17.09.2018 год. на Заместник-министър и
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (УО
на ОПРР) 2014-2020 при Министерство на регионалното развитие и
благоустройството (МРРБ) за неверифициране на разходи по Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-2.001-0109-С01 на Община Малко Търново. С жалбата се иска
обявяване нищожността на оспореното решение, а при условията на евентуалност да бъде отменено
като издадено при допуснати съществени процесуални нарушения, в противоречие с
материалния закон и несъответствие с целта на закона. Претендира се присъждане
на направените по делото разноски.
В съдебно заседание жалбоподателят Община Малко
Търново се представлява от адвокат Е.Т., която поддържа доводите, изложени в жалбата, като при условията на евентуалност пледира за
намаляване размера на финансовата корекция. Представя писмена защита с
допълнителни съображения обосноваващи отмяната на оспореното решение.
За ответната страна Заместник-министър
и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
(УО на ОПРР) 2014-2020 при Министерство на регионалното развитие и
благоустройството (МРРБ) се явява адвокат К., който оспорва жалбата като
неоснователна. Претендира за присъждане на направените по делото разноски, съобразно
представените документи. По делото са постъпили
писмени бележки с допълнителни аргументи за законосъобразността на оспорения
административен акт.
Съдът след като прецени събраните по делото
доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:
Между Община Малко Търново и МРРБ, УО на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., е сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-2.001 „енергийна ефективност в периферните
райони“ № от ИСУН -BG16RFOP001-0109-С01(№РД-02-37-169/06.10.2016г.)
(л.691-706).
Във връзка с изпълнението на договора за
безвъзмездната финансова помощ, в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност
под № 470. С писмо
с изх. №99-00-6-811/02.08.2018 г. (л.797-804) ръководителят УО на ОПРР е
информирал кмета на Община Малко Търново за получения сигнал за нередност и за
становището си по него, като е приел, че сигналът за нередност е основателен, с
оглед на което е стартирал процедура по реда на чл. 73 от
ЗУСЕСИФ и е предоставил на Община Ямбол възможност да представи възражения по
констатациите и предвидената финансова корекция за тях, както и писмени
доказателства в подкрепа на възраженията си. В определеният в писмото срок,
Община Малко Търново е представила писмено възражение, което при постановяване
на обжалваното решение ответникът не е приел за основателно (л.806-815).
За да наложи финансовата корекция
Управляващият орган е приел, че при провеждането на обществена поръчка са били
допуснати следните нарушения, които се квалифицират като нередност по смисъла
на ЗУСЕСИФ, а именно:
Установено е нарушение при
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за
реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на
сгради на територията на гр. Малко Търново“ по Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 г. по процедура BG16RFOPOO 1-2.001 „Енергийна ефективност в перифериите
райони“ по пет обособени позиции“.
Вследствие на процедурата е сключен
договор № РД-ОП-2 от 12.01.2018 г. с изпълнител „ТЕРМАЛ ИНЖЕНЕРИНГ“
ЕООД на стойност 307 078.00 лв. без ДДС, с предмет на договора:
„Инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност на сгради на територията на гр. Малко Търново“ по Оперативна
програма „Региони в растеж"2014-2020 г. по
процедура BG16RFOPOO 1-2.001 „Енергийна ефективност
в периферните райони“ по пет обособени позиции“ по Обособена позиция № 5: „Инженеринг
за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на
многофамилна жилищна сграда на територията на гр. Малко Търново".
Процедурата е открита и проведена чрез
„Публично състезание“ по смисъла на чл. 18, ал. 1, т.
12 отЗОП, като поръчката е с прогнозна
стойност 1 334 740.00 лв. без ДДС, в това число за
Обособена позиция № 5- 316 575.00 лв. без
ДДС.
В Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие" (СП11РР) към Министерство на
регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е получен сигнал за нередност,
в който са посочени следните обстоятелства:
Въведено е изискване всички проектанти
да притежават пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на
архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), като за тях
следва да се посочат данни за сертификат, издаден от КИИП, като не е уточнено
как това условие се прилага за чуждестранните участници, предложили в офертата
си проектанти, правоспособни съгласно законодателството на друга държава.
Поради липса на друго указание, от условията следва, че възложителят е изискал
при подаване на офертите чуждестранните лица - експерти
също да предоставят данни за проектантска правоспособност от КИИП, вместо да
постави това изискване към експертите на избрания за изпълнител участник. Ответникът
е приел, че това условие възпрепятства необосновано участието на лица в процедурата
и има разубеждаващ ефект, като изискването чуждестранните лица да представят
данни за удостоверение за пълна проектантска правоспособност от КИИП при
подаване на оферта е в нарушение на чл. 2, ал.
2 и чл. 60, ал. 1 от
ЗОП.
Освен
това е въведено и изискване за Технически ръководител: висше образование
„Строителен инженер" или „Строителен техник", съгласно чл. 163 а,
ал. 2 и 3 от ЗУТ
или еквивалент. Ответникът е приел, че посоченото изискване е ограничително с
оглед на разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ,
съгласно която технически ръководители могат да бъдат лицата, получили дипломи
от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер",
"инженер" или "архитект", както и лицата със средно
образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника". Ответникът е приел, че изискването, въведено от Общината,
за висше образование „Строителен инженер" или „Строителен техник" е в
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Следващото
констатирано нарушение е, че офертата
на участника „ТЕРМАЛ ИНЖЕНЕРИНГ“ ООД, по обособени позиции № 2 и
№ 5, не отговаря на изискванията на
възложителя. Предложеното лице за позиция „Отговорник по контрола на
качеството“ - Й.Д.Й.не притежава удостоверение за
контрол върху качеството на изпълнението на строителството или еквивалент. За
участника е декларирано наличие на курс за обучение на одитор по различни
стандарти ISO, включително за система за управление на
качеството. Декларирано е, че е преминат курс по обучение по ISO 9001:2009 за система за управление на качеството в
строителството, като обаче няма данни дали обучението е отново за одитор. Констатирано
е, че стандартът ISO 9001 регламентира система за управление на
качеството на процесите в различни сфери, като не е приложим само за
строителството. В обучението за одитор се получават познания, свързани с целите
и ползите на системата за управление на качеството и за ролята и отговорностите
на одитора при планиране, провеждане, отчитане и проследяване на одит на
система за управление на качеството, за да се установи съответствие с
определения стандарт, като не е насочено към придобиване на конкретни познания,
свързани с контрола на качеството на строителството, поради което преминатото
обучение не може да се приеме за еквивалентно на поставеното от възложителя
изискване. Ответникът е констатирал, че е допуснат е участник, който не
отговаря на поставените критерии за подбор в нарушение на чл. 107, т.
1 от ЗОП.
С
решение №РД-02-36-1107/17.09.2018т (л.35-55 от делото) на заместник-министъра
на регионалното развитие и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“
2014-2020г. е приключен сигнал за нередност с рег.№ 470 и на Община Малко
Търново е наложена финансова корекция.
При така изложените фактически данни, които се
подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до
следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът
преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК.
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на УО, одобрил проекта.
Съгласно чл.9 ал.5, изр.второ и
трето от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице,
като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице.
Съгласно чл. 5, ал. 1, т.10 от
Устройствения правилник на МРРБ, министъра организира, координира и контролира
дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“
2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган - Заместник-министър на МРРБ и
Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в
растеж“ /ОПРР, в кръга на
неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл.73, ал.1, във връзка с чл.69, ал.1 от Закон за управление
на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във
връзка със заповед №
РД-02-36-902/25.08.2017г.,
изменена със заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017г. и заповед № РД-02-36-27/15.01.2018г., в съответната писмена форма
и необходимите реквизити, което го прави валиден акт. При издаването на
решението е спазена процедурата предвидена в закона и по-конкретно разпоредбата
на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Кметът на Община Малко Търново бил уведомен за
извършваната проверка с писмо изх.№99-00-6-811/02.08.2018г. на Заместник
министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, получено в общината и е изготвил възражение.
По същество настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение е мотивирано,
издадено при напълно изяснена фактическа обстановка, в резултат на което е
постановена в съответствие с материалния закон. Съображенията за това са
следните:
Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от
Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното
определение за нередност е: „нередност”означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл само такова нарушение, което има или би
имало финансово отражение, представлява нередност по смисъла на цитираната
норма, като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка
между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на
Съюза.
С ПМС № 57 от 28.03.2017г. е приета Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредба за посочване на нередности).
Съгласно чл.1 от Наредбата за посочване на нередности, с нея се
посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право,
извършени чрез действия и бездействия от бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреди на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. В чл.2, ал.1 от Наредбата е
посочено, че нередностите по чл.1, ал.1, както и приложимите процентни
показатели на финансовите корекции, определяни за нередности, са посочени в
приложение № 1.
В т.9 на Раздел І от Приложение 1 е посочено следното
нарушение: „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие”. Като
пример за такова нарушение са посочени случаите, в които потенциалните
участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии
за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или
в документацията за участие.
По делото не е спорно, че в Раздел III. 1.3 „Технически и професионални възможности“ възложителят
е изискал от участниците всички проектанти да притежават пълна проектантска
правоспособност със съответните удостоверения. Съдът намира, че въведеният
критерий за подбор не отчита специфичния режим на участие на чуждестранни
проектанти, установен в чл. 14а ЗКАИИП, съгласно който услуги в областта на
инвестиционното проектиране могат да се предоставят и временно или еднократно
от чуждестранни проектанти, по отношение на които те са освободени от
задължение за регистрация по тяхна инициатива. Такава регистрация се извършва
служебно от компетентния орган. Условието за представяне на удостоверение още
на етапа на подбора нарушава свободата на предоставяне на услуги по чл. 56 ДФЕС, както и чл. 60, ал. 1 ЗОП, който предвижда чуждестранните лица да са вписани
в аналогичен регистър в държавата по установяване.
По
делото не е спорно, че в Раздел VІ.3 е
поставено следното изискване:
Минимални изисквания към ключовия
персонал:
1.Технически
ръководител: висше образование
„Строителен инженер“ или „Строителен техник“, съгласно чл. 163 а, ал. 2 и
3 от ЗУТ или еквивалент. Минимум
една година професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл.163
а, ал. 4 от ЗУТ".
Ответникът
е направил извода, че в конкретния случай възложителят, с въведеното от него
като критерий за подбор изискване за технически ръководител - „Строителен
инженер“ или „Строителен техник“, необосновано е ограничил участието на лица,
които разполагат с експерти - „инженер"
или „архитект" или лицата със средно образование с четиригодишен курс на
обучение и придобита професионална квалификация в областта „Техника“.
Административният орган е обосновал този извод с разпоредбата на ал.2 на
чл.163а от ЗУТ, според който технически правоспособни са лицата, получили
дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер",
„инженер" или „архитект", както
и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита
професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“.
Същият се е аргументирал още и с това, че в документацията за участие
възложителят не е посочил други изпълнителни отговорности, извън тези по
чл.163а, ал.4 от ЗУТ, които ще изпълняват лицата на длъжност
„технически ръководители“ и които биха обосновали изискването за цитираната квалификация
„строителен инженер“ и че конкретни обективни причини, обусловили налагането на
това специфично и ограничително условие, не могат да бъдат изведени от
предмета, обекта, обема или стойността на обществената поръчка. Приел е, че
предвид разпоредбата на чл.163а, ал. 4 от ЗУТ
въведеното от възложителя изискване е в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.
В
жалбата си оспорващият излага съображения за това, че управляващият орган
неправилно е изтълкувал въведения от него критерий за подбор, като е посочил,
че изброяването на специалностите „Строителен
инженер“ или „Строителен техник“ е само примерно и неизчерпателно, но тъй като
има препратка към разпоредбата на чл.163а, ал.2 и 3 от ЗУТ, то
въведеният от него критерий не следва да се тълкува ограничително.
Настоящият
съдебен състав не споделя изложените в тази насока съображения на
жалбоподателя, тъй като видно от цитираните по-горе изисквания, в тях изрично е
записано и изискването за наличие на висше образование. Няма как лицето, което
ще изпълнява длъжността технически ръководел да отговори на този критерий, ако
е със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита
професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство” и
„Техника”, т.е. изискването за висше образование изключва тези лица от
възможността да бъдат назначени на длъжността технически ръководител,
независимо, че възложителят е цитирал чл.163а, ал.2 от ЗУТ, където същите са
посочени като такива с необходимата техническа правоспособност. От друга страна
съдът счита, че така въведеният критерий за подбор е неясен и дава възможност
за различното му тълкуване и прилагане, съобразно субективната преценка на
възложителя при оценка на подадените оферти, което от своя страна създава
възможност за нарушаване принципите на равнопоставеност и конкуренция. Следва
да се има предвид и това, че при т.нар. от възложителя непълно изброяване на
лицата с необходима квалификация за назначаването им на длъжността „технически
ръководител”, са „пропуснати” тези с квалификация „архитект”, които
същевременно отговарят на изискването да имат висше образование. От изложеното
следва, че възложителят е свел възможността за назначаване на технически
ръководил само на лица, които имат висше образование, но без тези с
квалификация „архитект”, а цитираната разпоредба на чл.163а,
ал.2 от ЗУТ, не само не внася необходимата
яснота, каква точно е волята му, а по-скоро създава възможност за субективното
й тълкуване при оценка на подадените оферти от потенциалните кандидати, респ.
участници в процедурата по обявената обществена поръчка.
Поставените от Общината изисквания като критерии за подбор са ограничителни, несъответни на предмета, количеството и обема на обществената
поръчка. Поради това съдът
намира, че извода на органа за допуснато от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е направен в съответствие с материалния закон. С това изискване възложителят е ограничил
възможността за избор на изпълнител,, а по този начин и свободната конкуренция,
осигуряването на която е основен принцип при възлагане на обществени поръчки по
ЗОП. В този смисъл е и практиката на ВАС-Решение №9889/18-07.2018г.,
постановено по адм.дело № 6400/2018г. Действително възложителят разполага с
оперативна самостоятелност да определи критериите за подбор на участниците в
процедурата, но изискванията на чл.59, ал.2, вр. чл.63, ал.1 от ЗОП не може да
се прилагат независимо от принципите на чл.2 от ЗОП.
Другото констатирано
нарушение е свързано с нарушение на чл. 107, т.1 от ЗОП – незаконосъобразно допуснат
участник, като и в тази част съдът намира жалбата за неоснователна.
Съображенията за това са следните:
Съгласно разпоредбата на чл.107, т.1 от ЗОП (в приложимата редакция) освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява от процедурата:
1.
кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или
не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата
за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в
документацията;
Съдът споделя изводите на
ответника, че по отношение на отговорника за контрол по качеството, включен в
екипа на избрания за победил в процедурата участник, не е представено
изискуемото удостоверение за контрол върху качеството, което е нарушение на
чл.107, т.1 от ЗОП. В случая за конкретния експерт е предоставено удостоверение
за преминат курс за обучение на одитор по стандарти ISO,
който сертификат не покрива съдържанието на удостоверенията на лицата, които
могат да осъществяват контрол върху качеството.Тези удостоверения се издават от
Националната агенция за професионално образование и обучени, като в случая такова удостоверение не е налице. В този смисъл констатираното нарушение
съставлява нередност по т. 9 към Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности.
По
отношение размера на финансовата корекция определен с оспореното решение,
настоящият съдебен състав намира, че същият е изчислен правилно, съобразно
съответните относими законови разпоредби. Неоснователно е твърдението на
процесуалния представител на жалбоподателя, че с оспореното решение финансовата
корекция е определена неправилно, тъй като следва да бъде определена в
процентно съотношение единствено спрямо размера на финансирането от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл.1,
ал.2 от ЗУСЕСИФ, за средства от ЕСИФ следва да се счита и предвиденото в
програмите национално съфинансиране.
Правилно ответникът е приложил пропорционалния метод за определяна на
финансовата корекция, като мотивирано е наложена корекция в общ размер на 10%
върху допустимите разходи.
Доколкото
определянето на конкретния размер на финансовата корекция е предоставено в
оперативна самостоятелност на ръководителя на управляващия орган и тази
оперативна самостоятелност е ограничена единствено от естеството и сериозността
на нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то
има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, съдът намира, че преценката
на ръководителя на УО на ОПРР е обоснована и правилна.
С оглед
на изложеното жалбата на Община Малко Търново против решение за налагане на
финансова корекция № РД-02-36-1107/17.09.2018 г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР
2014-2020г., е неоснователна и следва да бъде отхвърлена, на основание чл.172, ал.2
от АПК.
От процесуалния представител на
ответника е направено своевременно искане за присъждане на сторените по делото
съдебно-деловодни разноски, като съобразно представените доказателства същите
са в размер на 1962.47 лева (л.998-999), от които 1635.39 лв., представляващи
заплатено адвокатско възнаграждение и 327.08 лв. – начислен ДДС, която сума
следва да се присъди в полза на МРРБ, на основание чл.143, ал.4 от АПК.
Мотивиран от изложеното
Административен съд Бургас, дванадесети
състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Малко
Търново против Решение за
налагане на финансова корекция №РД-02-36-1107/17.09.2018 год. на
Заместник-министър и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ (УО на ОПРР) 2014-2020 при Министерство на регионалното
развитие и благоустройството (МРРБ).
ОСЪЖДА Община
Малко Търново, с
адрес Община Малко Търново, ул.“Малкотърновска комуна“ №3, представлявана от
кмета И.Я. да заплати в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството
разноски по делото за настоящата съдебна инстанция в размер на 1962.47 лв.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен
административен съд, в 14-дневен срок, от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: