Р Е Ш Е Н И Е
гр. Ловеч, 26.08.2018 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ЛОВЕШКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, трети наказателен състав в открито заседание на единадесети
април две хиляди и осемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ГАЛЯ МАРИНОВА
при секретаря: ТАТЯНКА ГАВАЗОВА,
като разгледа докладваното от съдията НАХД № 1050
описа за 2017 година и за да се произнесе, съобрази:
С наказателно
постановление № 272048- F295660/13.06.2017г. на
Ивайло Стоянов Здравков – Директор на ТД на НАП - гр. Велико Търново,
упълномощен със Заповед № ЗЦУ-1582 от 23.12.2015 год. на Изпълнителния директор
на НАП, на
основание чл.185 ал.2 във вр. с ал.1 от ЗДДС на „АМ АМ - БГ“ ЕООД с БУЛСТАТ *********, представлявано от Р.Т.К.
с ЕГН ********** *** е наложена имуществена санкция в размер на 700 лева за извършено
нарушение по чл.33 ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ.
Недоволен от наказателното
постановление останал жалбоподателят - „АМ АМ - БГ“
ЕООД с БУЛСТАТ *********, представлявано от Р.Т.К., който чрез адвокат В.Н. ***
го обжалва в срок като незаконосъобразно и издадено при порочност на административнонаказателната процедура. Твърди, че АУАН не е съставен в негово присъствие, което е
грубо нарушение на чл.40 ал.1 от ЗАНН и е затруднено организирането на защитата
му. Освен това изтъква, че АУАН не му е предявен съгласно чл.43 ал.1 от ЗАНН.
Обръща внимание, че в НП не е посочено пълното наименование на закона, въз
основа на който е издадено, а само неговата абревиатура, с което се нарушава
правото му на защита. Излага съображения относно приложението на чл.28 от ЗАНН.
Заявява, че не е извършено посоченото в акта административно нарушение, тъй
като се спазвали всички законови изисквания, включително и тези на данъчното
законодателство. Твърди, че като управител е извършил всички необходими
действия да създаде организация за издаване на касовите бележки и правилното
водене на касовата книга и въвеждане на необходимите данни във фискалното
устройство. Счита, че наказващият орган е определил размера на имуществената
санкция много над предвидения от закона минимум, без да има каквото и да е
основание за това. Моли съда да отмени НП, като прави алтернативно искане за
намаляване на наложената имуществена санкция до предвидения в закона минимум от
500 лева.
В съдебно заседание жалбоподателят,
редовно призован, не изпраща представител, като се представлява от упълномощения
адвокат В.Н. ***, който поддържа изложените в жалбата аргументи за незаконосъобразност
на обжалваното НП. Счита, че са налице
съществени нарушения на административно наказателната процедура при съставяне
на АУАН и издаване на НП. АУАН е съставен в отсъствие на представител на
фирмата нарушител, с което е нарушен състава на чл.40 ал.1 от ЗАНН. Не са
налице и предпоставките на чл.40 ал.2 от ЗАНН, където е позволено да става
това, единствено, ако е изпратена покана до фирмата чрез съответния управител
да се яви за съставяне на акт. Счита, че по никакъв начин не може да се
преодолее това нещо със записаното в протокола от извършената проверка, като за
процесуалния представител е останало неразбираемо, защо АУАН не е съставен на
място в обекта, като проверката е продължила няколко часа и по време на част от
нея е присъствал и управителя на фирмата, но този протокол не е връчен на него,
а на свидетелката, която е била там през
цялото време. На следващо място, счита, че сме изправени пред нарушение на
чл.40 и 41 от ЗАНН, тъй като акта е
предявен на лице, което не е имало представителна власт да го получи и подпише,
видно от приложеното по делото пълномощно, че с него управителят на фирмата е
упълномощил Виолета Кръстева в две качества – лично и като управител на ЕООД
„Ам Ам БГ”, която, в първия абзац е записано „лично”,
където фигурира НАП, но това не фигурира във втория абзац – като управител на
юридическото лице. Счита, че по никакъв начин не е доказано извършеното
нарушение. Акцентира на това, че актосъставителят и свидетелят по акта, в
първото заседание не са казали и дума, че е имало технически проблем с касовия
апарат – дали е блокирал или не е работел, но за едно време от 15-20 минути,
той не е работил. Обръща внимание, че показанията на двамата свидетели по акта
се разминават и по отношение на обстоятелството, дали в този период са издавани
касови бележки от кочан. Счита за безспорно установено, че към момента на
проверката е имало технически проблем и за известно време касовият апарат не е
функционирал, като точно в този момент е извършена проверка на наличностите и
на това, какъв е оборота, вкаран в паметта на касовия апарат и е установено
различие само от 20.70 лева, което според адвокат Н., може да се дължи
безусловно на това, че е имало повреда и най-малкото, дори да се приеме, че е
имало нарушение, то в обстоятелствената част на протокола, на АУАН би следвало
да се отрази, че е имало технически проблем. Нарушението касае това, какво е
отразено в паметта на касовия апарат, който е бил блокирал и не е работил. В
тази връзка, моли съда да отмени обжалваното НП, като обсъди и евентуално
възраженията му за маловажност, с оглед липсата на предишни санкции и
сравнително малката сума – 20 лева на разминаване. Алтернативно моли съда да
измени НП като намали санкцията до предвидения минимум от 500 лева.
Ответникът - Териториална дирекция на НАП Велико Търново, се представлява от ст.юрисконсулт
П.С., който счита, че издаденото НП е правилно и законосъобразно, а жалбата -
като неоснователна и недоказана моли да бъде отхвърлена. В представената писмена
защита излага съображения по направените от жалбоподателя възражения, като
излага, че представляващият нарушителя е поканен да се яви за съставяне на АУАН
с протокола от проверката, което се е удостоверено с неговия подпис и по този
начин е спазена разпоредбата на чл.40 ал.2 от ЗАНН. Счита, че непосочването на пълното
наименование на нарушения нормативен акт, а само неговата абревиатура не е
процесуално нарушение, като сочи и практика на Административен съд – Ловеч.
Обръща внимание, че от приложеното пълномощно безспорно се установява, че
жалбоподателят, в качеството си на управител, е упълномощил лице, което от
негово име да подава, получава и подписва документи, каквито по смисъла на
чл.93 т.5 от НК са и АУАН и НП. В тази връзка приема за неоснователно
твърдението, че в пълномощното нямало изрично упълномощаване, тъй като именно в
качеството си на управител на дружеството е овластил
представителя да извършва всички правомерни действия от негово име, което пряко
обвързвало представляваното от него дружество. Според процесуалния представител
на ответника по жалбата не следва да се прилага и разпоредбата на чл.28 от ЗАНН, поради факта, че колкото и малка като размер да е сумата от извършената
продажба, това води до укриване на приходи и неначисляване на ДДС. Приема за
нелогично да се твърди, че блокирането е станало при издаването на касова
бележка, тъй като първата покупка е извършил свидетеля М., на който не е
издаден касов бон, а след него е бил свидетеля Ш., на който е издаден касов
бон. При тези съображения моли НП да бъде потвърдено.
От събраните по делото
писмени доказателства, от показанията на свидетелите Г.И.М., Б.Р.Ш. и Ц.С.М.,
както и от становищата на процесуалните представители на страните, съдът приема
за установена следната фактическа обстановка:
На 30.03.2017 година Г.И.М. на
длъжност инспектор по приходите в ТД на НАП – гр.Велико Търново, в присъствието
свидетеля Б.Р.Ш., съставил АУАН с номер сер.АN № F295660 срещу „АМ АМ - БГ“ ЕООД с БУЛСТАТ *********, представлявано от Р.Т.К.
с ЕГН ********** *** за това, че при извършена проверка на 29.03.2017г. в обект
– закусвалня „АМ АМ”, намиращ се в гр.Ловеч, ул. Стефан
Караджа №16, стопанисван и експлоатиран от „АМ АМ -
БГ“ ЕООД с БУЛСТАТ ********* е установено, че фактическата наличност на
паричните средства в касата на фискалното устройство /ФУ/ Термол
FP 05-KL с индивидуален № ZK 040215 и ФП 50118914 е
52.90. Изведен е бил междинен отчет от фискалната памет на ФУ, в който се
установило, че регистрираната наличност на паричните средства на 29.03.2017г.
към момента на проверката бил в размер на 32.20 лв. След извършена фактическа и
документална съпоставка на паричните средства била установена разлика между
фактическата касова наличност и тази, отразена във ФУ в размер на 20.70 лева. В
търговския обект била нарушена отчетността на касовата наличност и изискването
извън случаите на продажби, всяка промяна да бъде регистрирана във ФУ чрез
операциите служебно въведени или служебно изведени суми, с което е допуснато
нарушение на разпоредбите на чл.33 ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ.
Актът бил съставен в отсъствие на нарушителя на основание чл.40 ал.2 от ЗАНН.
От показанията на
свидетелката М., която е била на работа в обекта в момента на проверка се
установи, че по време на извършването на контролните покупки от проверяващите е
възникнал технически проблем с касовия апарат, поради което, след легитимацията
им, не са успели да извадят междинен отчет и се е наложило да се изчака
отстраняването на проблема, като през това време обектът е продължил да работи,
като са се издавали касови бележки от кочан. Съдът дава вяра на показанията на
свидетелката М., тъй като същите се подкрепят от представените писмени
доказателства, а именно договора за сервизно обслужване на касовия апарат и
издадения протокол за възникнал проблем в комуникацията между ЕКАФП и РС на
29.03.2017г. в 12.20 часа. При повторните разпити на проверяващите, същите
потвърдиха, че е имало технически проблем и са извадили междинния отчет едва
след отстраняването му. Това обстоятелство се доказва и от приложения към протокол за извършена проверка
№0235439/29.03.2017г. дневен финансов отчет за сумата 32.20 лева, от който се
установява, че е изваден в 13:05 часа.
Освен това съдът констатира противоречие в показанията на свидетелите М. и Ш.
относно поредността на извършените от тях контролни
покупки. М. заяви, че пръв е извършил покупката и на него не му е бил издаден
касов бон, а след това на Ш. е бил издаден. В същото време Ш. обясни: „Аз си купих чорба и нещо сладко, а след това колегата
извърши покупка. Вече на него не му беше издаден бон. След като се
легитимирахме, му казаха, че не работи касовия апарат.“
При така изяснената
фактическа обстановка, съдът приема, че констатациите в акта за установяване на
административно нарушение съответстват
на действителното положение и при извършеното засичане на ФУ и касовата наличност
е била установена разлика от 20.70 лева, но по никакъв начин не беше доказано
дали тази разлика се дължи на нерегистриране на промяна на касовата наличност,
извън случаите на продажба или на неиздаване на касови бонове за извършени
продажби, което би довело до друга квалификация на нарушението. При тези
съображения, съдът намира, че нарушението не е доказано по безспорен начин.
Въз
основа на императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на
издаденото наказателно постановление относно законосъобразността,
обосноваността и справедливостта на наложеното административно наказание, съдът
прави следните правни изводи:
Въззивната
жалба е депозирана в законния срок и от легитимен субект, поради което е
процесуално допустима.
Наказателното постановление е издадено от компетентен орган – Директор на ТД на НАП - гр. Велико Търново, надлежно упълномощен, видно от приложената Заповед № ЗЦУ-1582 от 23.12.2015 год. на Изпълнителния директор на НАП.
Наказателното постановление е издадено в шестмесечния
давностен срок по чл.34 ал.3 от ЗАНН.
При извършената проверка относно формалните изисквания
на ЗАНН, съдът констатира и допуснато нарушение на процесуалните правила по
налагане на административното наказание.
От наличните по делото
писмени доказателства се установява, че „АМ АМ - БГ“ ЕООД с
БУЛСТАТ ********* се представлява от Р.Т.К. с ЕГН ********** ***. Този факт не се оспорва и от ответника по жалбата.
Безспорно се установи, че АУАН е
съставен в отсъствието на лицето,
представляващо дружеството. В тази връзка съдът не споделя възражението
на жалбоподателя, че не е бил надлежно поканен за съставяне на АУАН, тъй като
на страница 3 от протокол
за извършена проверка №0235439/29.03.2017г. е било разпоредено на К. да се яви
на 30.03.2017г. в 09.30 часа в стая 522 на ТД на НАП – В.Търново за съставяне
на АУАН и веднага след това е налице подпис на К. под №2 на „Присъствали:“,
т.е. спазена е разпоредбата на чл.40 ал.2 от ЗАНН. В случая е налице нарушение на чл.43 ал.3 от ЗАНН, който
регламентира, че когато АУАН е съставен в отсъствие на нарушителят, какъвто
безспорно е настоящия казус, той се изпраща на съответния орган
по местоживеене за
предявяване и подписване
от нарушителят. От доказателствата по делото безспорно се установява, че
АУАН не е бил предявен и връчен на жалбоподателя по реда на чл.43 от ЗАНН, а на
упълномощено лице. Настоящата инстанция намира, че актът може да бъде предявен
и връчен на упълномощено лице, само ако е налице изрично упълномощаване да
представлява дружеството за получаване на конкретно посочен в пълномощното АУАН.
Тълкуването на точния смисъл и действителното
съдържание на тези норми очертава единствено нарушителя,
на когото са
гарантирани упражняване на определени права.
Не е допустимо
разширително
тълкуване, т.е., че нарушителя може
да делегира такива права по
пълномощие по принцип, предвид изискването за запознаване със съдържанието на
акта, правото на обяснения и
възражения. Тези права нарушителят не би могъл да упражни, без да е запознат с
обстоятелствата на нарушението и неговата правна квалификация, като по този
начин съществено се ограничава правото му на защита още при образуването на административнонаказателното производство. Дори да се
приеме, че пълномощникът, на когото е връчен акта е бил упълномощен с права да получава
документи от НАП, това упълномощаване е недействително, тъй като Кръстева няма
представителни права на изрично упълномощен да представлява дружеството при получаване
на конкретно посочен в пълномощното акт за нарушение. Правата на нарушителя,
очертани от правилата за съставяне на акта чл.40, ал.1 и ал.2, чл.42, т.8,
чл.43, ал.1 чл.44 от ЗАНН могат реално да бъдат упражнени от нарушителя, само
при наличие на съставен акт, визиращ конкретно нарушение. Това право не може да
се упражни отнапред, преди да има съставен акт от компетентен орган за
конкретни фактически обстоятелства, квалифицирани в състав на административно
нарушение. В производството за установяване на нарушенията не е възможно
тълкуването по друг начин на тези правила. Противното означава да се разшири
действителното им съдържание и смисъл, което е недопустимо в производството по
налагане на наказания. Допуснатото нарушение съществено нарушава правата на
жалбоподателя и води до незаконосъобразност на издаденото НП.
Освен това при налагане на
наказанието административнонаказващият орган се е
задоволил абсолютно формално и декларативно да посочи, че е взел предвид
тежестта на нарушението, всички смекчаващи и отегчаващи обстоятелства и е
констатирал, че не са налице предпоставките за прилагане на чл.28 от ЗАНН,
което не дава възможност на съда да прецени законосъобразността на този
извод.
Настоящият състав обаче
намира, че в конкретния казус се касае именно за маловажен случай на
административно нарушение. Едно деяние представлява „маловажен случай” по
смисъла на чл.93 т.9 от НК, приложим на основание чл.11 от ЗАНН, когато
степента на обществената му опасност е по-ниска от обикновените случаи на
нарушения от съответния вид, поради липса или незначителност на вредните
последици или поради наличие на други смекчаващи обстоятелства. Тъй като се
касае за едно строго формално нарушение, не следва да се обсъждат вредните
последици, но са налице единствено и само смекчаващи вината обстоятелства, а
именно незначителния размер на констатираната разлика от 20.70 лева и липсата
на каквито и да било други нарушения на фискалната политика при извършената
проверка, както и доказателства за предходни такива. Не без значение е и
обстоятелството, че по никакъв начин не беше оборено твърдението на
жалбоподателя, че тази разлика се е дължала на техническата повреда на
фискалното устройство. Всички тези обстоятелства дават основание да се приеме,
че очевидно описаното в АУАН и НП административно нарушение разкрива по-ниска
степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушенията
по чл.33 ал.1
от Наредба №Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ за регистриране и отчитане на продажби
в търговските обекти чрез фискални устройства,
както и че предвидения дори минимален размер на санкцията се явява несъразмерно
тежък на извършеното нарушение.
Предвид на изложеното съдът
приема, че административно наказващият
орган е следвало да съобрази, че се касае до маловажен случай на
административно нарушение по смисъла на чл. 28 от ЗАНН и да предупреди писмено
нарушителя, че при следващо нарушение ще бъде санкциониран. Като не е сторил
това, той е издал НП в противоречие със закона.
Обстоятелството, че се
касае до формално извършено нарушение, не изключва приложението на разпоредбата
на чл.28 от ЗАНН и административнонаказващият орган е
следвало да направи съвкупна преценка на всички обстоятелства относно степента
на обществена опасност на конкретното административно нарушение, като го
съпостави с останалите случаи на това нарушение.
С оглед горното, съдът намира обжалваното наказателно
постановление за необосновано и незаконосъобразно, поради което следва да бъде
отменено.
Водим от гореизложеното и на
основание чл.63 ал.1 от ЗАНН, съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ НАКАЗАТЕЛНО ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 272048- F295660/13.06.2017г. на
Ивайло Стоянов Здравков – Директор на ТД на НАП - гр. Велико Търново,
упълномощен със Заповед № ЗЦУ-1582 от 23.12.2015 год. на Изпълнителния директор
на НАП, с
което на основание чл.185 ал.2 във вр. с ал.1 от ЗДДС
на „АМ АМ - БГ“ ЕООД с БУЛСТАТ *********,
представлявано от Р.Т.К. с ЕГН ********** *** е наложена имуществена санкция в
размер на 700 лева за извършено нарушение по чл.33 ал.1 от Наредба
Н-18/13.12.2006г. на МФ като НЕОБОСНОВАНО
и НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
Решението подлежи на
касационно обжалване пред Ловешки административен съд по реда на глава
дванадесета от АПК в 14 дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено.
РАЙОНЕН СЪДИЯ :