Р А З П
О Р Е Ж Д А Н Е №319
гр.Силистра, 03.06.2022г.
Административният съд гр.Силистра,в закрито
заседание на трети юни през две хиляди двадесет и втора година,в състав:съдия Маргарита
Славова,при секретаря Виолина Рамова,разгледа постъпилото адм.дело №89
по описа на съда за 2022г. и установи, че от външна страна правото на
жалба е упражнено редовно и съгласно правилото от чл.152 ал.1 АПК,като с вх.№817/20.05.22г.
на АС-Силистра е постъпила жалбата, ведно с административна преписка,съпроводително
писмо и списък по чл.152 ал.3 АПК.Всичко това позволява да бъдат извършени
процесуалните действия по движение на делото, съгласно чл.154-чл.163 АПК, приложими
от препращането на чл.73 ал.4 ЗУСЕСИФ.
Производството е образувано по жалба на Исторически музей гр.Тутракан, ЕИК:*********, представляван от директора П.Б.,
подадена чрез представител по пълномощие адв.Ив.А. ***,срещу Решение
(с генерирани индекси в регистрационно-контролна карта на л.13) №РД-02-14-445/
20.04.2022г.,с което е определена финансова корекция в размер на
25% от допустимите разходи (174 371.88 € с ДДС) по Договор за възлагане на
обществена поръчка №9/11.08.2020г.,сключен с изпълнителя „Консорциум
Тутраканска Епопея“ на стойност 348 000.00 лева с ДДС (177 932.30 € с
ДДС),издадено от Ръководителя на Националния орган за България,съгласно
§2т.2.1„Национален орган“ от Меморандум
за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България“, ратифициран със Закон, приет от
43-то Народно събрание на Република България, обнародван
в ДВ, бр.16/26.02.2016г.
Видно от „забележки“ в приложеното
Решение - предмет на настоящия контрол за законосъобразност е,че със същото е
определена финансова корекция върху стойността на допустимите разходи,
финансирани със средства от ЕСИФ, като от цената на договора е приспаднат
собствения принос на жалбоподателя от 2%. В този ракурс поставен повдигнатия
спор сочи, че бенефициерът не възразява по размера на определената финансова
корекция, който по хипотеза следва да доведе до отмяна на финансовата подкрепа
от ЕСИФ или да намали размера на допустимите разходи,т.е. да промени основата,
на която се изчислява договореният процент финансова подкрепа, тъй като на
финансиране подлежат само допустимите разходи (арг.чл.71
ал.1 ЗУСЕСИФ). Абсолютният размер на процесната финансова корекция,съгласно
изричното му посочване в жалбата,възлиза на 85 260.44 лева с ДДС, което обстоятелство, следва да се приеме за безспорно
още на този етап от производството.
Жалбоподателят твърди, че в оспорения акт липсвали
фактически и адекватни на тях правни основания за издаването му, като в този
контекст поддържа, че било налице тежко нарушение на материалния закон и
неговата цел, тъй като релевираното нарушение на чл.2 ал.1,във връзка с чл.44 от
Закона за обществените поръчки (ЗОП), било неустановено. Напротив, позовавайки
се на нормативната възможност от чл.44 ал.1 ЗОП, оспорващият възложител на ОП бил провел пазарни консултации, отправяйки запитване
за индикативни оферти до две дружества, намиращи се в деловия сегмент на
предстоящата обществена поръчка с предмет: “Изготвяне на иновативна музейна
експозиция със средствата на кинематографията за Исторически музей
гр.Тутракан“. Измежду тези две ТД не е приетото за облагодетелствано (получило
необосновано предимство) „Сиксфингер“ООД,което е
водещ партньор в консорциума, учреден с още двама участници -„БМ Вижън“ ЕООД и „Булфил“ЕООД.
От приложения Договор №135331 (непреведен) (л.33-л.52)
може да се приеме,че Управляващият орган на програмата (§2 т.2.1 Меморандум) - го
е подписал с водещия бенефициер, с цел осигуряване на
финансирането от ЕФРР (Европейския фонд за регионално развитие), одобрявайки
проект с референтен номер RO-BG 271; акроним:CBSRD и наименование:“Тутракан-Кълъраш, иновативен културен мост за устойчиво
регионално развитие“ на посочената дата - 16.11.2018г. Непосредствено след това
е сключен и Договор за предоставяне на национално съфинансиране
с жалбоподателя (л.26-л.32),което сочи,че процесният проект е одобрен и
приведен в изпълнение след м.ноември.2018г., което налага ответният орган да
уточни -как се отнася към извършените
действия в неговите рамки (16.11.18г. -10.03.22г.-л.25), релевираното участие на „Сиксфингер“ООД,
заедно с два други делови субекта, в подготовката на апликационна
форма,по повод „Запитване“ (изх.№049/29.09.2017г.-л.86-л.90) във връзка с кандидатстване за финансово под-помагане
от жалбоподателя при разработването на нова туристическа стратегия,свързана с
модернизирането на експозицията на историческия музей в гр. Тутракан.Последното
по-скоро сочи на предпроектно проучване (значително
преди обявяване на ОП),като „Сиксфингер“ООД,заедно с
другите двама поканени/запитани участници,е подал ценова оферта
(л.90),спомогнала за определяне на бюджета за съответната позиция по проект „Тутракан-Кълъраш, иновативен културен мост за устойчиво
регионално развитие“,а не за определяне на прогнозната стойност на обществената
поръчка, процедирана в рамките на вече одобрен проект
с фиксиран бюджет към м.11.2018г., както твърди жалбоподателят.
Същият поддържа, че след одобряване на проекта и
сключените договори за неговото финансиране,е извършил пазарни консултации в
периода м.август.2019г. -м.ноември.2019г.,в резултат на което са получени две
оферти - от „Фронт Филм“ ООД и от „Казак.бг“ЕООД
(л.64-л.65), като „Сиксфингер“ООД не е участвало в
тези пазарни консултации по реда на чл.44 ал.1 ЗОП. С Решение от 01.11.2019г.
(л.67) бенефициерът и бъдещ възложител по процесната ОП (настоящ жалбоподател),
е определил цената на обществената поръчка като средна аритметична стойност от
двете получени индикативни оферти,т.е. без участието на въпросното дружество-водещ
партньор в обединението, спечелило ОП.
В контекста на тези твърдения оспорващият счита, че атакуваното
решение на ответния орган страдало от липса на мотиви по съществения въпрос, касаещ разпоредената финансова
неустойка, а именно - как предварителните действия по подготовка на проекта, са
довели до нарушаване на принципите на равнопоставеност,недопускане на
дискриминация и свободна конкуренция от чл.2 ал.1 т.1 и т.2 ЗОП, които са
изначално относими към подготовката и провеждането на конкретни процедури по
възлагане на обществени поръчки (регламентацията им е в ЗОП, а не в ЗУСЕСИФ,
Меморандума или другаде), а не към подготовката на документите, вкл. апликационната форма, предвид спецификата на проекта, за
определяне на неговия бюджет. Ето защо оспорва изцяло извода на ответния орган
в смисъл, че макар и формално участникът („Сиксфингер“ООД)
да не е бил поканен да по-даде ценова оферта във връзка с извършване на пазарни
консултации/проучвания (чл.44 ЗОП), същият недвусмислено незаконосъобразно
предварително е взел участие/взаимодействие на кандидата/оферента
с възлагащия орган.Намира същият за базиран изцяло на предположения, поставяйки
го в недопустимо противоречие с нормативните изисквания за яснота на фактите,
преценени като елементи от завършен състав на нарушение на законодателството,
което би могло да обоснове налагането на финансова корекция от вида на
процесната. В същия контекст се оспорва и квалификацията му като нередност по
т.18 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (обн.ДВ,бр.101/15г.,посл. изм.ДВ,бр.52/20г.) - занапред само Наредбата.
Предвид твърденията в жалбата и
депозираните до момента писмени доказателства може да се детерминира конфликтният
момент в повдигнатия пред съда спор - водещият партньор в консорциума,
изпълнител на процесната ОП, взел ли е реално участие при подготовката на ОП,
вкл. в проведените пазарни консултации от жалбоподателя и довело ли е
евентуално същото (предварително взаимодействие с възлагащия орган) до
нарушаване на конкуренцията и на принципите за недискриминация и прозрачност.За
да бъде разрешен главният спорен въпрос в процеса е задължително представянето
от ответния орган на пълната административна преписка, съдържаща всички
документи, сложили началото на производството по определяне на процесната
финансова корекция, каквото е нормативното изискване от чл.69 ал.2 ЗУСЕСИФ,
включително:
- как се е стигнало до Писмо до Националния орган по
програма INTERREG V-А Румъния-България
2014-2020г. с изх.№ИЗ-ПНК/30.12.2020г. (л.17-л.18) и защо
Уведомление за същото (за съмнение за нередност по проект ROBG 271) е из-пратено на жалбоподателя едва на 10.03.2022г.
и, съответно получено на 14.03. 2022г. (л.24);
- представеният документ на л.33-л.52 Subsidy contract from ERDF №135331/ 16.
11.2018г. , съгласно изискването на чл.14 ал.3 АПК, следва да
бъде депозиран в легализиран превод на български език. В противен случай ще
бъде изключен от доказателствената съвкупност по делото.
Независимо от изложеното по-горе и предвид
процесуалните задължения на съда, произтичащи от чл.168 ал.1, във връзка с
чл.146 АПК и базовия принцип от чл.9 АПК, съгласно общите правила в
административното правосъдие,по аргумент от чл.170 ал.1 АПК,на ответния орган е възложена тежестта за
установяване изпълнението на законовите изисквания при издаване на оспорения
акт, вкл. спазването на административнопроизводствените правила (чл.69-75
ЗУСЕСИФ) и всички други законови изисквания за издаването на акт от процесната
категория. Жалбоподателят носи
доказателствената тежест относно твърдените от него факти,които свързва с
благоприятни за себе си правни последици, по аргумент от чл.154 ГПК,вр. с чл.144 АПК. На същия следва да бъде указано да представи
заверен препис от Учредителния акт на изпълнителя по Договор №9/11.08.2020г.-
Консорциум „Тутраканска епопея“,с адрес на управление:гр.София, бул. “Мадрид“
№13, включително и актът (ако е различен от горния), даващ правомощия на
Николай Борисов Андреев да представлява договорното обединение на търговци по
чл.275 ТЗ, във връзка с чл.357 и сл. от ЗЗД.
На основание чл.154 АПК, във връзка с чл.73 ал.4
ЗУСЕСИФ, съдът
конституира страните по делото:
Жалбоподател: Исторически музей-Тутракан, с адрес:гр. Тутракан,ул.“Суворов“ №1,представляван
от директора П.Б., с посочен съдебен адрес:***, чрез адв.И.А.;
Ответник по жалбата: Ръководител на Националния орган по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г.- и.д.Директор на Дирекция “Управление на
териториалното сътрудничество“ в МРРБ,с административен
адрес:гр.София,ул.“Св.Св.Кирил и Методий“ № 17-19,чрез
упълномощен представител З.Л.И.- главен
юрисконсулт в дирекция „Правна“ при МРРБ.
На основание чл.157 ал.1 АПК, съдът насрочва съдебно заседание по
административно дело №89/2022г. по описа на АС-Силистра на 06.07.2022г. от 14.00 часа,
за която дата да се призоват конституираните страни по делото.
Преписи
от настоящото разпореждане да се връчат на страните по реда на чл. 137 АПК.
Ответният орган има право на писмен отговор и посочване на доказателства в
14-дневен срок от съобщаването (чл.163 ал.2 АПК).
СЪДИЯ: