Р E Ш Е Н И Е
№ 500
гр.Плевен, 13.10.2021 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - гр.Плевен, първи касационен
състав, в открито съдебно заседание на двадесет и
четвърти септември две хиляди двадесет и първа година в състав: Председател: Николай Господинов
Членове:
Елка Братоева
Катя Арабаджиева
при
секретаря Бранимира Монова и с участието на прокурора Иво Радев, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно
административно-наказателно дело № 695 описа на Административен съд - Плевен за 2021 год. и
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.63, ал.1,
изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.
С Решение № 333 от 9.07.2021 г., постановено по анд № 897/2021
г., Районен съд – Плевен е отменил Наказателно постановление № 559217-F576417 от 04.02.2021 г. на началник на
отдел „Оперативни дейности“ – Велико Търново в ЦУ на НАП, с което на „Г. 80“
ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление – гр.Тръстеник,
община Долна Митрополия, област Плевен, ул. „***, представлявано от А.И.Г., с
ЕГН **********, на основание чл.53 ал.1, във връзка с чл.28 /чл.83/, чл.3 ал.2
от ЗАНН и чл.185 ал.2, във връзка с чл.118 ал.4 от ЗДДС, е наложена имуществена
санкция в размер на 3000 лв. за извършено нарушение на чл.7 ал.1, във връзка с
чл.3 ал.8 т.1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ за регистриране и
отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговски обекти,
изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които
извършват продажби чрез електронен магазин, за това, че при извършена проверка
на 12.10.2020 г. на търговски обект по смисъла на § 1, т.41 от ДР на ЗДДС –
кафе-автомат, находящ се в гр.Долна Митрополия, ул. „***“
срещу гимназията, при направена контролна покупка от инспектор по приходите на
12.10.2020 г. в 11,20 ч. на един брой еспресо на стойност 0,30 лв., при която кафе-автоматът
на самообслужване задържа пуснатите монети и предоставя напитка, е установено,
че кафе-автоматът няма монтирано фискално устройство, вградено в автомат на
самообслужване.
Срещу постановеното
решение е подадена касационна жалба от ТД на НАП – Велико Търново, офис Плевен,
чрез гл.юрисконсулт Ц.Г., който счита същото за неправилно и незаконосъобразно.
Сочи, че за да отмени оспорваното наказателно постановление съдът неправилно е
приел, че административно наказващия орган е допуснал нарушение на разпоредбата
на чл.40, ал.1 от ЗАНН, тъй като представител на жалбоподателя не е присъствал
при съставяне на АУАН. Сочи, че съгласно разпоредбата на чл.40. ал.1 от ЗАНН АУАН
се съставя в присъствието на нарушителя и свидетелите, които са присъствали при
извършване или установяване на нарушението, а съгласно разпоредбата на чл.40.
ал. 2. когато нарушителят е известен, но не може да се намери или след покана
не се яви за съставяне на акта, актът се съставя и в негово отсъствие. Твърди,
че в конкретния случай проверката от страна на органите по приходите е
извършена на 12.10.2020 г. в търговски обект кафе-автомат, находящ
се в гр. Тръстеник, ул."***”, срещу Гимназията, като при направена
контролна покупка от Г.Д.- инспектор по приходите на 12.10.2020г в 11,20ч. на
един брой еспресо на стойност 0.30лв от кафе-автомата, собственост па
жалбоподателя, устройството задържа монетите и предоставя напитки, без да
визуализира продажбата, тъй като в устройството липсва монтирано фискално
устройство, вградено в автомат на самообслужване/ФУВАС/. Счита, че изложеното представлява
нарушение на разпоредбата на чл.7. ал.1 от Наредба Н- 18/2006г., съгласно която
лицата по чл.З са длъжни да монтират, въведат в експлоатация и използват
регистрирано в НАП фискално устройство от датата на започване на дейността, във
връзка с чл.3, ал.8, т. 1 от същата наредба, според която лице, което извършва
продажби на стоки или услуги чрез автомат за самообслужване с електрическо
захранване, с изключение на услугите по обмяна на валута, е длъжно да регистрира
и отчита всяка продажба чрез ФУВАС, като фискалния бон, регистриращ продажбата,
се визуализира само на дисплей, без да се издава хартиен документ. Сочи, че проверката
е обективирана с протокол за извършена проверка
№0374000/12.10.2020г., съставен от органите по приходите и че към датата на
проверката и съответно датата на констатиране на нарушението, извършителят на
нарушението или по-точно собственика на вендинг
автомата не е бил известен на органите по приходите, а фигурата на извършителя
на нарушението „Г. 80" ЕООД с ЕИК ********* възниква на по-късен етап,
различен от датата на установяване на нарушението. Сочи също, че с протокол
№0374001 от 15.10.2020г., съставен в РУ на МВР гр.Долна Митрополия в
присъствието на актосъставителя и свидетеля и лицето Р.Ц.
Ц., който, видно от собственоръчно изготвената
декларация, работи на длъжност продавач- консултант в „Г. 80"ЕООД и видно
от неговите писмени обяснения, същият е собственик и на вендинг
автомата, обект на проверката. Протоколът е изготвен от проверяващия екип и
връчен на Р.Ц., като в него е посочено, че на основание чл.13. ал.1 и чл.37.
ал.З от ДОПК представляващият дружеството „Г. 80"ЕООД А.И.Г. или
упълномощено от нея лице следва да се явят на 20.10.2020г. в гр.Плевен, ул.***за
съставяне на АУАН. Касаторът твърди, че същата не се
е явила на определения от органите по приходите ден, а на 24.10.2020г. органите
по приходите са разпечатали акта от електронен регистър АНП и са връчили същият
ден акта в присъствие на представляващата дружеството в гр.Тръстеник, видно от
разписката, неизменна част от съдържанието на акта, която е от дата 24.10.2020г.
Сочи, че АУАН №576417/24.10.2020г. е съставен в присъствието на нарушителя и е
връчен на него при хипотезата на чл.40. ал.1 от ЗАНН и че адресатът на акта е
имал възможност да направи възражение при предявяване и връчването му, както и
такива в тридневен срок от връчването му, което обуславя липса на твърдяното от
съда нарушение на разпоредбата на чл.40. ал.1 от ЗАНН. На следващо място счита,
че са неоснователни доводите за допуснато процесуално нарушение на разпоредбите
на чл.57, ал.1.т.5 от ЗАНН. Навежда доводи, че първоинстанционният
съд се мотивира с факта, че в АУАН и в НП при описание на местонахождението на
проверявания търговския обект -кафе автомат на самообслужване, е посочено
гр.Долна Митрополия, ул."***“, срещу гимназията, а действителният адрес е
гр.Тръстеник, ул."***“, срещу гимназията. Твърди, че в конкретния случай
безспорно се касае за техническа грешка, допусната от актосъставителя
при изписване на адреса на търговския обект и пренесена в обжалваното
наказателно постановление, което се потвърждава от факта, че единствено
сгрешено е населеното място, а улицата е идентична и учебното заведение, срещу
което е разположен проверявания обект, както и от разпитите на актосъставителя и свидетелите, които в проведеното съдебно
заседание заявяват, че проверяваният търговски обект се намира в гр.Тръстеник. Сочи,
че в Протокол за извършена проверка №0374001/15 10.2020г., изготвен от
проверяващия екип след като са установили собствеността на проверявания
търговски обект-кафе-автомат, като местонахождение на търговския обект е
посочено гр.Тръстеник. ул."***", срещу гимназията, като протоколът, съгласно
разпоредбата на чл.50 от ДОПК, е съставен по установен ред и форма от орган по
приходите или служител при изпълнение на правомощията му е доказателство за
извършените от и пред него действия и изявления и установените факти и
обстоятелства, тоест с изготвения протокол от страна на органите по приходите
те са индивидуализирали не само проверявания търговски обект, а и неговата
собственост и характера на констатираното нарушение. С оглед гореизложеното
счита, че Решението на Районен съд гр. Плевен е неправилно и постановено в
противоречие на законовите разпоредби. В заключение моли съда да отмени
решението.
В съдебно заседание касаторът
се представлява от юрисконсулт М., която поддържа касационната жалба на
основание доводите, изложени в нея, и моли съда да отмени решението и да
потвърди наказателното постановление.
Ответникът „Г. 80“ ЕООД, представляван от управителя А.И.Г.,
е депозирал по делото отговор, в който счита подадената жалба за неоснователна,
а обжалваното решение за правилно и законосъобразно, като излага съображения в
тази насока. В съдебно заседание ответникът се представлява от адвокат М.И.,
която поддържа подадения отговор. Счита жалбата за неоснователна, а решението за
правилно и законосъобразно. Навежда доводи, че оплакванията в жалбата са
обсъдени от първоинстанционния съд , който правилно е
приел, че наказаният не е поканен надлежно да му бъде съставен акта, а освен това
липсват задължителни данни, които са предвидени в чл. 40 от ЗАНН. Счита, че не може
да се установи къде е извършена проверката и актът е подписан само от един
свидетел, който не е участвал според протокола за извършената проверка в самата
проверка, което е нарушение на закона. Твърди, че в същото време не са
посочени собствено, бащино и фамилно име
на свидетелите на съставяне на акта, датата и мястото на извършването на нарушението.
Намира това за съществено нарушение, което ограничава правото на защита на
жалбоподателя, тъй като не се знае къде е съставен този акт и за това също
има противоречиви данни. Счита, че в
хода на съдебното производство, а и преди това е установено, че всъщност
собственик на кафе автоматът, който е бил проверяван към момента на проверката,
не е била фирмата Г., а лицето Р.Ц.,
който го е сглобил самостоятелно след като е бил повреден при кражба, за което има доказателства по делото и би
трябвало наказващият орган да провери дали този кафе-автомат, който е
проверяван, е започнал дейността заприходен по
сметката на фирмата и тогава да се установи има ли нарушение на чл. 7 от
Наредбата, което се вменява във вина на фирмата. Счита, че не е спазен редът за
установяване на административното нарушение и административнонаказателната
процедура. Твърди, че дружеството не е получавало покана за съставяне на
акт за нарушение, а самата
представляваща е инвалид и трудно подвижна. Актът е връчен на 24 октомври в гр.
Тръстеник. Счита, че липсата или несъвпадението на задължителните данни по чл.
42 и чл. 57 от ЗАНН, както и НП води до
отмяна по процедурни основания. В заключение моли съда да отхвърли подадената
жалба и да остави решението в сила, а ако съдът приеме, че актът не страда от
пороци, които го правят невалиден, моли да бъде разгледана по същество
подадената жалба и да бъде отменено изцяло като неправилно и незаконосъобразно
НП. Моли също да бъде обсъдено прилагането на чл. 28 ЗАНН.
Представителят на Окръжна
прокуратура Плевен дава заключение за основателност на касационната жалба.
Съдът, след като прецени събраните по делото
доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в законоустановения
срок и от надлежна страна и е допустима.
Разгледана по същество, същата е неоснователна.
С оспореното
решение съдът е приел за установено, че атакуваното
наказателно постановление № 559217-F576417
от 04.02.2021 г. на Началник на Отдел „Оперативни дейности“ - Велико Търново в
ЦУ на НАП е издадено въз основа на Акт
за установяване на административно нарушение № F576417 от 24.10.2020 г., от
който се установява, че на 12.10.2020г. е извършена проверка на търговски обект
по смисъла на параграф 1, т. 41 от ДР на ЗДДС - кафе - автомат, находяща се в гр. Долна Митрополия, ул. *** срещу
Гимназията. Направена е контролна покупка от Г.А.Д.- инспектор по приходите на
12.10.2020г. в 11:20 ч. на един брой еспресо на стойност 0,30 лв. от кафе -
автомата на самообслужване, който задържа пуснатите монети и предоставя
напитка. Установено е, че кафе - автоматът няма монтирано фискално устройство,
вградено в автомат на самообслужване /ФУВАС/. На 15.10.2020г. лицето Р.Ц. Ц. - продавач-консултант в „Г. 80" ЕООД, с ЕИК
********* се е явило във връзка с получена призовка в РУ - Долна Митрополия и
предоставило: паспорт на ФУВАС, Свидетелство за регистрация на ФУВАС от
13.10.2020г., Договор за сервизно обслужване от 13.10.2020г., от които било
установено, че кафе-машината е собственост на „Г. 80" ЕООД, с ЕИК
*********. Вменено било нарушение на разпоредбите на чл.7, ал. 1 от Наредба
№Н-18 от 13.12.2006г. за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите
в търговски обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания
към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин, а именно, че
„лицата по чл. 3 са длъжни да монтират, въведат в експлоатация и използват
регистрирано в НАП фискално устройство от датата на започване на
дейността", във връзка с чл.З, ал.8, т.1 от Наредба №Н-18 от 13.12.2006г.
за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговски
обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата,
който извършват продажби чрез електронен магазин, а именно, че „лице, което
извършва продажби на стоки или услуги чрез автомат на самообслужване с
електрическо захранване, с изключение на услуги по обмяна на валута, е длъжно
да регистрира и отчита всяка продажба, чрез ФУВАС, като фискалния бон,
регистриращ продажбата, се визуализира само на дисплей, без да се издава
хартиен документ". Проверката била документирана с протоколи за извършени
проверки №0374000/12.10.2020г. и
№037400/15.10.2020г. в които подробно са отразени установените факти и
обстоятелства. Бил съставен АУАН, на основание чл.40, ал.2 от Закона за
административните нарушения и наказания:в отсъствие на нарушителя, в присъствието
на свидетелите Д.С.М.и В.Ц.С..
Въззивният съд приел, че са допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила в хода на административно-наказателното производство.
На първо място приел, че е нарушена разпоредбата на чл. 40. ал. 1 от ЗАНН. която
изисква актът да се състави в присъствието на нарушителя. От показанията на актосъставителката Г.А.Д., както и от показанията на
свидетелите Д.С.М.и В.Ц.С. съдът установил, че представител на жалбоподателят „Г.
80“ ЕООД не е присъствал при съставянето на акта, тъй като не е бил поканен по
надлежния за това ред. На това основание съдът счел, че не е налице хипотезата
на чл. 40, ал. 2 от ЗАНН за съставяне на АУАН в отсъствие на нарушителя, тъй
като същият е бил известен на актосъставителя, поради
което е следвало да се осигури присъствието му при съставянето на АУАН. От
друга страна приел, че АУАН се съставя в отсъствие на нарушителя само при
условие, че съшият е известен, но не може да бъде намерен или след покана не се
яви за съставяне на акта, но в случая никоя от тези хипотези не била осъществена.
На следващо място съдът констатирал, че е налице
съществено процесуално нарушение и по отношение на мястото на извършване на
нарушението. В АУАН и в НП е описано като за място на нарушението гр.
Долна Митрополия, ул. „***“ срещу гимназията. От протокола за извършена
проверка № 0374001 от дата 15.10.2020 г., а и от показанията на актосъставителката Г.А.Д.и свидетеля Д.С.М.съдът установил,
че нарушението е извършено в гр. Тръстеник, ул. „***“ срещу Гимназията. Това
неправилно посочване съдът приел за нарушение на разпоредбата на чл.57, ал.1,
т.5 от ЗАНН, която изисква постановлението да съдържа описание на нарушението,
датата и мястото на нарушението, както и обстоятелствата, при които е
извършено. Нарушението на процесуалните правила приел за съществено, тъй като
касае фактическия състав на нарушението.
На тези две основания съдът отменил оспореното НП.
Касационната инстанция намира оспореното решение за
правилно, но не по всички изложени в него съображения.
Неправилен е изводът на съда, че допуснатото нарушение
на разпоредбата на чл.40, ал.2 от ЗАНН е съществено. Видно е от приложения на
л.15-16 от делото на РС АУАН, че същият
е съставен в отсъствие на нарушителя, което се потвърждава и от показанията на
разпитаните в съдебно заседание контролни органи. В случая обаче, видно от
съставения протокол за извършена проверка №0374001/15.10.2021 год., обективиращ резултатите от констатациите във връзка с
липсата на монтирано и въведено в експлоатация регистрирано в НАП фискално
устройство, вградено в автомат на самообслужване, в същия е вписано указание до
А.И.Г. в качеството й на управител на наказаното впоследствие дружество да се
яви лично или чрез упълномощен представител на конкретно посочени дата и място,
за съставяне на АУАН за констатираното и описано в протокола нарушение.
Протоколът е връчен на работника по трудово правоотношение в обекта – Р.Ц. ,
видно от приложения на л.42 от делото на РС трудов договор. Дори да се приеме
обаче, че протоколът не е доведен до знанието на управителя на дружеството, а
на негов работник, което не изпълнява изискването на чл.40, ал.2 от ЗАНН да се
уведоми надлежно именно лицето, което следва да се яви за съставяне на АУАН,
последният е бил надлежно връчен именно
на управителя и представляващ наказаното дружество-А. И. Г., на датата на
съставяне на самия АУАН. С което не е била препятствана възможността на лицето,
предоставена от ЗАНН-чл.44, да направи възражения при самото съставяне на акта,
респ. в тридневен срок от неговото връчване. Такива възражения няма данни по
делото управителят на дружеството да е направила. След като не е била лишена от
процесуалното си право да направи възражения против констатациите , отразени в
акта за нарушение и да представя доказателства в своя защита, то правото на
защита на привлеченото за описаното в акта нарушение лице не е било нарушено.
Затова и съставянето на акта за
нарушение по реда на чл.40, ал.2 от ЗАНН, без да са били налице предпоставките
за това, в конкретния случай , макар и да съставлява нарушение, не е съществено
и не влече на самостоятелно основание отмяна на НП.
Правилен е обаче другият извод на въззивния
съд - че погрешното посочване на мястото на извършване на нарушението както в
съставения акт за нарушение, така и в издаденото НП – гр.Долна Митрополия,
вместо гр.Тръстеник, съставлява нарушение от категорията на съществените и е
самостоятелно отменително НП нарушение. Мястото на
извършване на нарушението е съществен реквизит на НП, тъй като същото е
определящо, както по отношение на това, кои са лицата, оправомощени
да съставят АУАН, така и по отношение на компетентността на АНО да издава НП за
такива нарушения, а в последствие и компетентността на съда, разглеждащ
производства във връзка с депозирани жалби против издадени НП. Мястото на
извършване на нарушението, като елемент от състава на административното
нарушение и като основен реквизит на НП следва да бъде ясно и конкретно,
небудещо съмнение. Този реквизит не може да бъде извличан по пътя на формалната
или правна логика, още по - малко, да бъде извличан по тълкувателен път от
съдържанието на други реквизити или от събраните по делото писмени и гласни
доказателства. Това би имало за последица твърде сериозна неопределеност в
регламентацията на обществените отношения от категорията на процесните,
и в твърде сериозна степен би застрашило правото на защита на привлеченото към
отговорност лице. В този смисъл са без значение индициите,
че лицето, на което е наложено административното наказание, вероятно е разбрало
за какво нарушение е ангажирана административнонаказателната
му отговорност. Правоприлагането по принцип и административнонаказателното
такова, в частност не може да почива на предположения, а на конкретни факти,
обстоятелства и данни. Посочването на погрешно място на извършване на
нарушението, а не на действителното такова в НП, и в АУАН, като основен
реквизит от посочените документи, представлява съществено процесуално
нарушение, предвид на това, че е нарушена императивна правна норма.
Едновременно с това, липсата на правилно отразяване на място на извършване на
нарушението по същността си се явява липса на място на нарушение и води и до
непълнота по отношение на описанието на нарушението и на обстоятелствата, при
които е извършено, които пък са нарушения на чл. 42, т. 4
пр. 1 и 2 от ЗАНН
и на чл. 57, ал.
1, т. 5 пр. 1 и 5 от ЗАНН.
Ето защо оспореното решение като валидно, допустимо и
правилно следва да се остави в сила.
Разноски за касационната инстанция не се присъждат,
тъй като не са претендирани от ответника.
Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във
връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 333 от 09.07.2021 г.,
постановено по анд № 897/2021 г. на Районен съд –
Плевен.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.
Преписи от решението да се изпратят на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ЧЛЕНОВЕ: 1./п/
2./п/